證券內(nèi)幕交易罪治理對策研究論文

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論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易行政責任民事責任信托責任

論文摘要：從社會危害性、主觀惡性及制度缺失等層面分析，對內(nèi)幕交易罪應(yīng)采取嚴厲的政策；加大自由刑的幅度，增設(shè)無期徒刑，將倍數(shù)罰金制改為無限額罰金制；積極發(fā)揮民事責任與行政責任的作用，強化監(jiān)督管理部門的集中統(tǒng)一管理，賦予監(jiān)管部門更多的監(jiān)管權(quán)力。

在我國證券市場上，存在法律制度不健全，公司治理不規(guī)范，職業(yè)道德不到位等消極因素，致使內(nèi)幕交易犯罪頻發(fā)而得不到抑制。近年來，雖然證券監(jiān)管部門先后出臺了相關(guān)的政策，加大了對違規(guī)操作行為的處罰力度，增加了內(nèi)幕交易行為的違法成本，但總的來看，效果并不明顯。針對證券市場上內(nèi)幕交易罪多發(fā)現(xiàn)象，防治措施到底應(yīng)取何種價值趨向才能達到防治內(nèi)幕交易行為之目的，則是下文所要探討的話題。

一、內(nèi)幕交易罪性質(zhì)辨析

對內(nèi)幕交易罪應(yīng)采取什么樣的刑事政策，必須先對內(nèi)幕交易罪的社會危害性有明確的認識，只有明確了內(nèi)幕交易罪的社會危害性及證券市場的背景，才能對應(yīng)采取何種刑事政策給予科學的回答。

(一)內(nèi)幕交易罪的客觀危害

《刑法》第180條內(nèi)幕交易罪屬于第3章破壞經(jīng)濟秩序罪的個罪規(guī)定，理論界一般認為本罪侵害了國家對證券、期貨市場的管理秩序和其他投資者的合法權(quán)益由于該罪屬于破壞經(jīng)濟秩序罪，因此，內(nèi)幕交易罪的社會危害性似乎小于危害公共安全罪。其實，對內(nèi)幕交易罪的危害深度及廣度分析可知，事實并非如此。內(nèi)幕交易罪危害的是證券投資者，行為人的行為到底和多少投資者的損失有關(guān)，很難通過統(tǒng)計學得以精確求證，因此，其危害廣度很大。危害深度是指行為對社會造成了多大的危害性。其他具體犯罪的社會危害性一般容易確定，但內(nèi)幕交易行為導(dǎo)致的社會危害程度很難確定。內(nèi)幕信息的持有者通過內(nèi)幕信息獲取非法利益，而其他人并沒有掌握內(nèi)幕信息，因此，會在可預(yù)期的證券市場上受到損失。但從表象上看，損失卻是投資人選擇的結(jié)果，如果違法犯罪行為不被揭露，投資人很難得知是由于人為因素而受到經(jīng)濟損失。并且，從實踐來看，內(nèi)幕交易往往導(dǎo)致證券市場出現(xiàn)一定動蕩。因此，它不僅侵害了一般投資者的利益．而且還危及整個證券市場的基礎(chǔ)。從上述兩個層面考察，內(nèi)幕交易罪與危害公共安全罪具有相似性，即危害對象不特定，公私財產(chǎn)有重大損失。所以，將內(nèi)幕交易罪的客體僅定位于證券、期貨市場的管理秩序和其他投資者的合法權(quán)益，有迎合刑法章節(jié)排序需要之虞，因此，內(nèi)幕交易罪的客體應(yīng)該包含公共安全。既然該罪的客體涵蓋了公共安全，那么，其征表出來的客觀危害與危害公共安全罪應(yīng)沒有太大差異。

(二)內(nèi)幕交易罪的主觀惡性

在刑法理論中，主觀惡性是指人對現(xiàn)實的破壞態(tài)度及與之相適應(yīng)的行為方式上的反社會心理特征。內(nèi)幕信息持有者為了滿足私欲而不惜損害廣大投資者的利益，甚至嚴重破壞股票市場的經(jīng)營秩序，因此，從行為人反社會心理可推知其主觀惡性很大。有的學者認為，證券、期貨犯罪是法定犯，在反社會性、反道德性方面以及主觀惡性程度上，法定犯對社會侵害的程度要遠遠小于自然犯。對論者的觀點，可從兩個方面予以駁斥。首先，自然犯和行政犯的分野并非絕對分明。自然犯與行政犯不過是犯罪學上的一種分類，是根據(jù)兩者來源的不同所做的抽象和概括。所渭行政犯的主觀惡性小于自然犯并不具有絕對意義，因為從一些行政犯來看，其主觀惡性并不遜于自然犯，如金融詐騙罪、證券犯罪等。另外，行政犯和自然犯的界限并不明確，兩者之間呈相互轉(zhuǎn)換之勢，有些具體個罪屬于自然犯還是屬于行政犯，理論界并沒有統(tǒng)一結(jié)論。其次，考察內(nèi)幕交易罪的動機可知，行為人是為了獲取非法利益，但行為人的手段卻不同于財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪。在財產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟犯罪中，行為人利用盜竊、搶劫或貪污、受賄等違法手段獲取非法利益，這些都是一般意義上的斂財方法，具有明確性、傳統(tǒng)性。相對而言，內(nèi)幕交易行為則具有秘密性和新穎性，在民眾的價值判斷中不像殺人、強奸等傳統(tǒng)犯罪行為一樣具有明顯的悖德性，一般不易為人們所察覺。從本質(zhì)上看，內(nèi)幕交易行為與經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪并無實質(zhì)區(qū)別，不過是獲取非法利益的手段不同。因此，內(nèi)幕交易所體現(xiàn)出來的動機較財產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟犯罪更為惡劣，換句話說，內(nèi)幕交易罪的主觀惡性并不小于經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪。

(三)相應(yīng)的配套機制缺乏

對包括內(nèi)幕交易罪應(yīng)采取什么刑事政策，理論界存在異議。有的學者認為，對于證券、期貨犯罪刑法處罰程度的寬和，在刑事立法活動中表現(xiàn)為應(yīng)當盡可能地使刑法處罰程度輕緩、寬和。有的學者則認為，我國的刑法規(guī)定中的刑罰幅度與這類犯罪已經(jīng)造成的嚴重的社會危害性是不相稱的，在立法改善之前司法機關(guān)加大處罰證券犯罪的力度還是很有必要的通過分析可知，輕刑論者只見整體而不見局部。從國內(nèi)外的刑事政策看，刑罰輕緩化確實是發(fā)展趨勢，但這是從總體上來談的，而不是指對任何犯罪都需適用輕刑，否則，寬嚴相濟刑事政策也就失去了存在的意義。鑒于內(nèi)幕交易罪的特殊性，如社會影響較大，損害投資者信心、破壞市場秩序等，對該罪適用輕刑并不符合刑法為市場經(jīng)濟保駕護航的目的。重刑論者認為對內(nèi)幕交易罪應(yīng)采重刑政策，但并沒有給出需要適用重刑的理由，因此，其觀點并不具有說服力。首先，內(nèi)幕交易罪的客觀危害與主觀惡性都很大，對內(nèi)幕交易罪采取嚴厲的懲治措施與寬嚴相濟刑事政策是一致的。在寬嚴相濟刑事政策中，“嚴”的對象一般是指危害公共安全犯罪、經(jīng)濟犯罪等，內(nèi)幕交易罪的客觀危害與主觀惡性與上述犯罪類似，對其適用嚴厲的刑事政策具有法律依據(jù)。其次，法律制度缺失，監(jiān)督體系滯后，政府監(jiān)管不力等，諸多不利因素是采取從嚴政策的社會背景。輕刑論者認為，我國刑法典中的罪狀與刑罰也基本合理，沒有必要修改。其實，論者在探討這個問題的時候，僅僅局限在刑法層面，而沒有考察相關(guān)的社會背景、法律制度、道德素養(yǎng)等因素，而正是這些因素決定了內(nèi)幕交易罪的條文設(shè)置是否合理。證券市場尚待進一步發(fā)育、運行機制不完善、市場秩序還在建設(shè)，這就是我國證券市場的現(xiàn)狀。在這種情況下，證券市場的刑法控制必須表現(xiàn)為較大的主動性和嚴厲性。公務(wù)員之家

二、內(nèi)幕交易罪立法修改

刑法典第180條規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員……，買入或者賣出該證券……情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金。根據(jù)對內(nèi)幕交易罪的性質(zhì)及證券市場環(huán)境的考量、比較和分析可知：本罪的罪狀不夠合理，需予以修正；本罪的法定刑不夠嚴厲，需進行修改。

(一)改情節(jié)犯為行為犯

首先，從刑法規(guī)定可知，內(nèi)幕交易罪是情節(jié)犯，即行為必須符合法定情節(jié)才能構(gòu)成犯罪。何渭情節(jié)嚴重，最高人民檢察院與公安部于2001年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第29條做了明確闡釋：1．內(nèi)幕交易數(shù)額在20萬元以上的；2．多次進行內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息的；3．致使交易價格和交易量異常波動的；4．造成惡劣影響的。從該司法解釋可知，內(nèi)幕交易罪的入罪門檻相對較高。根據(jù)前文所述，內(nèi)幕交易罪的社會危害性并不低于危害公共安全罪、財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪，但考察犯罪構(gòu)成標準可知，后者要遠遠低于前者。雖然內(nèi)幕交易罪有其特殊性，比如其影響范圍廣，損害程度深．犯罪構(gòu)成的標準應(yīng)體現(xiàn)一定特點，但是，入罪規(guī)定仍然不能大幅背離行為的危害性。而修改內(nèi)幕交易罪的罪狀，改情節(jié)犯為行為犯，不但體現(xiàn)了內(nèi)幕交易罪的社會危害性，也符合了刑法的整體性與科學性。

其次，就該司法解釋而言，雖然對解決一些疑難問題進行了明確，但該解釋又為新問題出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。如“多次”進行內(nèi)幕交易，歷來司法解釋提出的“三次以上”已無法涵蓋“多次利用不同的內(nèi)幕信息”、“利用同一內(nèi)幕信息多次交易”及“在一定的時間段，利用內(nèi)幕信息多次在不同地方進行交易”等行為表現(xiàn)：對“交易價格和交易量異常波動”應(yīng)如何認定，并無具體的量化標準。影響股票交易價格和股票交易量的因素很多，比如國家的貨幣政策，利好利空信息，經(jīng)濟發(fā)展狀況等，而內(nèi)幕交易僅僅是造成交易價格和交易量異常波動的一個因素。因此，如果上述諸種因素同時起作用而導(dǎo)致交易價格和交易量異常波動，能否認定內(nèi)幕交易罪顯然存在疑問；造成“惡劣影響”的，也是內(nèi)幕交易罪的入罪標準。從實質(zhì)上看，惡劣影響是一個道德概念，將道德因素引入刑法規(guī)范，為內(nèi)幕交易行為是否構(gòu)成犯罪提供了社會評價標準。但是，應(yīng)如何界定惡劣影響的內(nèi)涵及邊界，又成為司法界和理論界爭議的話題。再次，將內(nèi)幕交易罪定位為行為犯，也有立法經(jīng)驗可以遵循。在澳大利亞，只要從事了禁止的內(nèi)幕交易行為，就要承擔刑事和民事責任，而不論投資者是否遭受損失，也不論行為人交易的數(shù)額與次數(shù)等。因此，澳大利亞關(guān)于內(nèi)幕交易的承擔責任標準比中國的入罪標準顯然要低，而這將更有助于抑制內(nèi)幕交易犯罪的發(fā)生。

(二)修改內(nèi)幕交易罪的法定刑

首先，修改有期徒刑的幅度。內(nèi)幕交易罪的自由刑有兩個幅度，一個是5年以下，一個是5年以上10年以下。與危害公共安全罪、財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪縱向比較、和美國刑法上的內(nèi)幕交易罪法定刑的橫向比較可知，內(nèi)幕交易罪的自由刑相對較輕。如具有類似危害性的危害公共安全罪、經(jīng)濟犯罪與財產(chǎn)犯罪，自由刑的最高刑罰幅度都是15年。在美國刑法中，內(nèi)幕交易罪可被處以20年監(jiān)禁。因此，我國刑法上的內(nèi)幕交易罪的法定刑幅度不高。從這個角度而言，需提高內(nèi)幕交易罪的法定刑幅度，將5年以上10年以下改為5年以上有期徒刑，只有將法定刑最高定位為15年才可以和其他章節(jié)相協(xié)調(diào)，才可以更好的達到威懾、懲治犯罪人的效果。其次，將倍數(shù)罰金制改為無限額罰金制。內(nèi)幕交易罪規(guī)定對行為人可以并處或單處違法收入1倍以上5倍以下的罰金。從該規(guī)定可知，立法有限制司法裁量權(quán)限之意，但是，罰金刑的規(guī)定并不利于體現(xiàn)重刑政策。從破壞經(jīng)濟秩序罪中可以看到，其他犯罪的危害性遠低于內(nèi)幕交易罪，但都規(guī)定了無限額罰金制；從財產(chǎn)犯罪中可以看到，同屬侵害財產(chǎn)的犯罪行為，卻規(guī)定了無限額罰金制；從貪污賄賂犯罪中可以看到，多數(shù)法條都規(guī)定了沒收財產(chǎn)。因此，從刑法整體性看，內(nèi)幕交易罪的倍數(shù)罰金制失之科學；從嚴厲打擊內(nèi)幕交易罪的刑事政策上看，內(nèi)幕交易罪的倍數(shù)罰金制失之合理。從這個角度考察，對內(nèi)幕交易罪的罰金刑應(yīng)進行修改。再次，設(shè)置無期徒刑。內(nèi)幕交易罪雖有自然犯的特征，但實為經(jīng)濟犯罪。從內(nèi)幕交易罪的社會危害性看，設(shè)置無期徒刑符合罪刑適應(yīng)原則。從美國刑法來看，內(nèi)幕交易犯罪最高刑期為5—1O年，但是，按照美國以行為計罪的罪數(shù)理論，每一個犯罪事實將被處以一個刑期，數(shù)刑累加計算，因此，一旦被判處違反數(shù)罪時，刑期將相當可觀，最后的宣告刑可能遠遠超過2O年。因此，若對內(nèi)幕交易罪的最高刑厘定為15年有期徒刑似乎還不夠嚴厲，需在本條中設(shè)置無期徒刑才能更好地達到罪刑均衡。

三、非刑罰措施的完善

內(nèi)幕交易罪的頻繁高發(fā)，固然和刑罰不夠嚴厲有關(guān)，但也和缺乏其他防治措施有一定關(guān)系。因此，立法者在對內(nèi)幕交易罪修改的同時，其他配套制度也需得以完善和健全。并且，從刑法與其他法律規(guī)范的關(guān)系看，刑法是保障法和最后法，刑法的適用需體現(xiàn)經(jīng)濟性和謙抑性。

(一)強化內(nèi)幕交易行為的非刑事責任

對內(nèi)幕交易行為的規(guī)制應(yīng)綜合運用民事、經(jīng)濟、行政等各種法律手段，不可能單純依靠刑法手段來解決，刑法只應(yīng)選取那些危害較大的內(nèi)幕交易行為進行懲治。從刑法規(guī)定來看，內(nèi)幕交易罪需到達一定社會危害性，如果內(nèi)幕交易行為的社會危害性不夠嚴重，則需適用民事責任和行政責任予以規(guī)制。同時，也只有更好的適用民事責任與行政責任，才可以將內(nèi)幕交易行為抑制在一定程度之內(nèi)而防止其演化為犯罪行為，因此，能否合理適用民事責任與行政責任是防治內(nèi)幕交易罪的堅固屏障。從當前的證券法來看，其明確規(guī)定內(nèi)幕交易行為給投資者造成損害的，需承擔民事賠償責任。但是，法律文本與司法解釋對該條款并沒有進一步細化，僅僅根據(jù)民法通則使行為人承擔相應(yīng)的民事責任。其實，內(nèi)幕交易行為有自己的特征，比如損失主體的確定，賠償責任的認定，賠償程序的遵循，舉證責任的分配等，如果這些問題沒有得以解決，僅試圖通過適用民法通則對受害人予以民事賠償不過是空談。因此，相關(guān)措施的采取是彌補法律缺失的最好辦法，而對證券法上的民事賠償責任予以細化則是合理路徑，包括確定受害人的范圍，確定受害數(shù)額，規(guī)范訴訟程序等。證券法規(guī)定，對內(nèi)部交易行為，可以實施市場禁入措施，也可以吊銷從業(yè)資格。證券監(jiān)管部門需對內(nèi)幕交易行為嚴格監(jiān)管，對違法者適用行政責任予以處罰，防止行為人為了追求私利而實施內(nèi)幕交易行為，既可以達到行政監(jiān)管的目的，又可以防止行為人進一步實施犯罪行為。

(二)加大證監(jiān)會的監(jiān)管力度

和美國的證監(jiān)會相比，我國證監(jiān)會的權(quán)力弱了很多，在當前證券市場不成熟的情況下，這非常不利于對市場的監(jiān)管。美國證券交易委員會，獨立于美國行政當局，同時還具有以下法定執(zhí)法權(quán)：1．有調(diào)查權(quán)，可以通過各種渠道得到任何信息；2．有權(quán)不事先通知被調(diào)查者即可直接調(diào)查其財務(wù)、銀行賬戶；3．有權(quán)申請傳喚當事人，不接受傳喚的被視為違法；4．有權(quán)申請永久或臨時的限制令或強制令，有權(quán)申請禁止令和履行令。中國證監(jiān)會不具備或不完全具備上述的法定執(zhí)法權(quán)，這種執(zhí)法權(quán)的差距在一定程度為其監(jiān)管帶來了難度。另外，我國的證監(jiān)會隸屬于國務(wù)院，在行使權(quán)力的時候會受到相關(guān)行政部門的牽制，這在一定程度上弱化了證監(jiān)會的監(jiān)管力度。為了強化證監(jiān)會的作用，賦予其更多權(quán)力、擺脫相關(guān)部門的制約，應(yīng)是證券制度改革的方向。比如，賦予證監(jiān)會以民事訴訟主體的地位，使其可以直接起訴內(nèi)幕交易者，判決結(jié)果及于每一個受到損害的投資者；證監(jiān)會獨立于行政機關(guān)，直接向人大負責，無論是財物或者人事都和政府部門無關(guān)；更好的協(xié)調(diào)監(jiān)管部門與司法部門之間的關(guān)系，加強相互之間的制約和配合。有的學者認為，當前我國證券法并沒有明確規(guī)定證監(jiān)會的監(jiān)督部門，也就是說，如果證監(jiān)會出現(xiàn)違法犯罪行為，應(yīng)由哪個部門予以規(guī)制和管理、應(yīng)由誰承擔法律責任并不清楚，而這可能會導(dǎo)致監(jiān)管部門的權(quán)力處于不受監(jiān)督的情形之下。其實，在當前的法律體系當中，證監(jiān)會還是行政主體，因此，針對行政人員違法犯罪而厘定的行政責任和刑事責任都可以適用。當然，鑒于證監(jiān)會的違法犯罪屬于相對特殊的行為類型，需在相關(guān)法律中予以特別規(guī)定，才可以更好的規(guī)范和約束證監(jiān)會的監(jiān)管作用，這也應(yīng)該是立法者努力的方向。

（三)實行信托責任

所謂信托責任就是全體股東將上市公司的經(jīng)營權(quán)托付給大股東和管理層，大股東和管理層依委托合同和相關(guān)法律規(guī)定，視同自己所有財產(chǎn)來管理、經(jīng)營公司資產(chǎn)，并在此過程中謀求全體股東利益最大化，最后將委托管理的資產(chǎn)及收益交付給股東的義務(wù)。信托責任是西方證券市場發(fā)展過程中逐漸形成的一種制度，反過來，它又為證券市場的規(guī)范和穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。我國證券市場至今還沒有引入信托制度，這也是內(nèi)幕交易罪多發(fā)的原因之一。至于如何確立信托責任，僅僅強化管理人員的道德素養(yǎng)遠遠不夠，還需建立相關(guān)的制度，比如引入辯方舉證和集體訴訟。在證券市場上，由于投資者和管理者在對交易信息的了解上有很大差距，因此，這為行為人利用內(nèi)幕信息交易獲利提供了便利，并且，由于投資者的信息閉塞，他很難對行為人的違法犯罪行為進行舉證。如果按照民法上誰主張誰舉證原則，投資者很難在訴訟中獲勝。而辯方舉證則為投資者便利訴訟提供了條件，既為投資者提起訴訟提供了法律依據(jù)，又在一定程度上抑制了行為人的內(nèi)幕交易行為。另外，由于內(nèi)幕交易行為導(dǎo)致?lián)p害的廣度和深度是其他犯罪不能比擬的，因此，采用民事訴訟上傳統(tǒng)的代表制訴訟已經(jīng)不能很好的滿足投資者的利益，也不利于對行為人進行合理處罰，引入集體訴訟則是解決這個問題的方法，它不但可以使所有受到損害的投資者都得以賠償，還可以達到嚴厲處罰行為人的目的。為了從根本上推進我國證券市場在全流通時代健康發(fā)展，必須推行嚴刑峻法，嚴格上市公司后續(xù)標準，從財務(wù)狀況和公司治理兩項內(nèi)容對上市公司實行動態(tài)管理；提高違規(guī)成本，與此同時在證券市場實施“辯方舉證”與“集體訴訟”的舉證制度，努力降低公眾投資者的監(jiān)督成本，增加他們的監(jiān)督動力。