論被害人承諾法律效力

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摘要：被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。很多國家的刑事立法都對(duì)被害人承諾問題作出了規(guī)定，我國刑法典雖然沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，但在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)是被害人對(duì)于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實(shí)性、個(gè)人法益的有限承諾、承諾應(yīng)在實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)、行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致。關(guān)鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件我國大陸的現(xiàn)行刑法典對(duì)被害人承諾的行為性質(zhì)和法律效果均沒有作出規(guī)定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，就成為了我國刑法理論亟待解決的問題。一、被害人承諾的定義被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問題。被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數(shù)國家和地區(qū)（如意大利、韓國和我國澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當(dāng)化事由外，大多數(shù)國家的刑法中均無被害人承諾的明文規(guī)定，在我國刑法典中，也沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，可在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用，因此，對(duì)被害人承諾問題進(jìn)行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國刑法理論界存在以下觀點(diǎn)：1、法律行為說。該說認(rèn)為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒有人贊成這種學(xué)說。2、利益放棄說。該說認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，它首先由各個(gè)主體加以保護(hù)，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護(hù)放棄說。該說認(rèn)為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護(hù)。該說的理論基礎(chǔ)可以說是社會(huì)契約論。但是，該說同樣沒能說明個(gè)人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個(gè)人的承諾是值得法律肯定的、個(gè)人放棄法律保護(hù)與法律強(qiáng)行保護(hù)的界限何在。筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，可以將利益放棄說與法律保護(hù)放棄說結(jié)合起來解決被害人承諾正當(dāng)性根據(jù)問題。“刑法的目的是保護(hù)法益，而法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，可見法益概念有兩個(gè)側(cè)面：一是‘法律的保護(hù)’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的。”[5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對(duì)于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)。[6]也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護(hù)的個(gè)人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實(shí)施的侵害法益的行為在不危害社會(huì)公共利益的前提下不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。三、被害人承諾的行為的法律效果在被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點(diǎn)。基于對(duì)刑法的任務(wù)和機(jī)能、對(duì)刑事違法性的本質(zhì)等問題的不同理解，又主要形成了以法律行為說、利益放棄說、法律保護(hù)放棄說、保護(hù)客體部分脫落說和利益衡量說等為主的多種學(xué)說。筆者認(rèn)為，利益衡量說（又稱法政策說）是其中最為成熟合理的。利益衡量說認(rèn)為，法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)。“在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使自主決定權(quán)。這一法律保護(hù)的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來的利益損害和國家對(duì)公民自主決定權(quán)的干涉”。被害人的自主決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當(dāng)性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實(shí)社會(huì)價(jià)值之中，不具備積極的社會(huì)價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當(dāng)性自然也不復(fù)得到承認(rèn)。即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。在這一基本原理的指導(dǎo)下，對(duì)于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應(yīng)認(rèn)為其具有著不同的法律效果：（一）侵害生命權(quán)的行為目前，除少數(shù)承認(rèn)安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴(yán)格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實(shí)踐中，均認(rèn)為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對(duì)自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對(duì)放棄生命的承諾的效力的承認(rèn)與被害人承諾的正當(dāng)性根據(jù)之間存在著悖論。?筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪.其不當(dāng)之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個(gè)事項(xiàng)置于同一層次進(jìn)行考量。雖然無生命則無自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中作出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時(shí)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無疑是有效地。筆者認(rèn)為，對(duì)被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對(duì)其加以禁止和處罰，客觀上會(huì)在整個(gè)社會(huì)范圍造成助長(zhǎng)不珍惜生命、不尊重生命的不良風(fēng)氣等的不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權(quán)在此時(shí)必須讓度于對(duì)積極、健康的社會(huì)價(jià)值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣認(rèn)為：“生命雖屬個(gè)人權(quán)益，但個(gè)人又是國家、社會(huì)的成員，所以生命同時(shí)也是國家、社會(huì)的公共利益，國家對(duì)此應(yīng)予以保護(hù)，個(gè)人不能讓與和支配。”法律對(duì)于自殺采取放任態(tài)度，在于對(duì)自殺行為人無法課以刑罰，而對(duì)于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。但是“支配行為人實(shí)行殺人的動(dòng)機(jī)并不具有反社會(huì)的性質(zhì)”，受約殺人行為的社會(huì)危害性和殺人者的人身危險(xiǎn)性畢竟較小，因此應(yīng)判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。（二）侵害身體健康權(quán)的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對(duì)自己的身體造成嚴(yán)重?fù)p害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點(diǎn)，將違反善良風(fēng)俗和造成嚴(yán)重傷害結(jié)合起來考慮。對(duì)具體個(gè)案的處理，要視乎其行為人動(dòng)機(jī)、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時(shí)間地點(diǎn)等情況而定。[1][2][][]（三）侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為我國刑法中侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學(xué)者把前兩種犯罪放在“性的不可侵犯的權(quán)利”中加以研究，認(rèn)為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍；后兩種犯罪除“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序與國家利益的”以外“告訴才處理”，“既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會(huì)危害性，事前如果作出同意表示的，自然應(yīng)以正當(dāng)行為對(duì)待”。?筆者認(rèn)為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權(quán)利”這種表述是否嚴(yán)謹(jǐn)和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為（體現(xiàn)為猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點(diǎn)是會(huì)導(dǎo)致受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風(fēng)俗，而且通常是為公眾所知的，對(duì)于社會(huì)的風(fēng)氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為時(shí)，應(yīng)以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會(huì)倫理道德、危害了社會(huì)秩序，則必須要予以處罰。（四）侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為一般來講，對(duì)于依法對(duì)其享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，所有人當(dāng)然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實(shí)上，權(quán)利人對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一些限制，如：所有權(quán)人不能任意承諾他人損害已經(jīng)在其上創(chuàng)設(shè)了他人的用益物權(quán)的物、記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對(duì)該債券的所有權(quán)等。至于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)（如使用權(quán)等）。但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔(dān)，對(duì)被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難。也正是基于這個(gè)原因，一般認(rèn)為，權(quán)利人的人在其權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效地被害人承諾。四、被害人承諾的成立要件并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個(gè)方面：（一）承諾的主體要件：承諾能力被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。[7]我國學(xué)者大都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，也就是說承諾人應(yīng)當(dāng)能夠明確認(rèn)識(shí)到其承諾行為的性質(zhì)、后果、意義等。筆者認(rèn)為，承諾主體能力在刑法當(dāng)中有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定確定；若刑法中沒有規(guī)定的，可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以保護(hù)承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。（二）承諾的主觀要件：意思表示的真實(shí)性承諾必須是出于被害人真實(shí)的意思表示，基于欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由于承諾是被害人自我決定權(quán)的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學(xué)者認(rèn)為承諾的意思只要現(xiàn)實(shí)存在即可，不要求以某種方式表示出來，這就是意思方向說。而意思表示說則認(rèn)為只有承諾表現(xiàn)于外部時(shí)，基于承諾的行為才能正當(dāng)化。筆者贊同意思表示說，因?yàn)槿绻兄Z存在于人的內(nèi)心，不通過某種方式表示出來的話，是很難認(rèn)定承諾存在的。因此，筆者認(rèn)為承諾的意思必須通過語言、行動(dòng)等方式向行為人表示出來。這里的表示，除了明示以外，還包括默示。如當(dāng)被害人看到有人要損壞其物品時(shí)，能夠?qū)嵤﹨s不實(shí)施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的承諾。（三）承諾的權(quán)限要件：個(gè)人法益的有限承諾被害人承諾只能對(duì)其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對(duì)其有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾。如果承諾人對(duì)其不具有處分權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人的法益。超個(gè)人的法益還可細(xì)分為國家法益和社會(huì)法益。國家法益和社會(huì)法益都是刑法所保護(hù)的公共利益，個(gè)人沒有處分權(quán)。因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個(gè)人法益，同時(shí)不得侵犯社會(huì)法益和國家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法對(duì)其采用絕對(duì)保護(hù)原則，剝奪他人生命或者嚴(yán)重威脅他人生命的行為都被認(rèn)為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個(gè)人的基礎(chǔ)，而個(gè)人是國家的一員，故個(gè)人生命對(duì)國家也是重要的利益。[8]筆者認(rèn)為，生命法益不屬于被害人可以承諾的對(duì)象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構(gòu)成犯罪，但是在量刑時(shí)可以考慮被害人承諾這個(gè)因素而酌情從輕、減輕處罰。《德國刑法典》第216條對(duì)受囑托殺人規(guī)定了比普通殺人較輕的法定刑就是基于被害人承諾這個(gè)因素考慮的。2、身體健康法益身體健康法益是僅僅次于生命法益的重要個(gè)人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機(jī)能的健全和心理狀態(tài)的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因?yàn)閲?yán)重威脅健康保護(hù)效果的自身傷害承諾會(huì)給刑法的健康保護(hù)規(guī)范帶來很大的副作用。基于上述考慮，筆者認(rèn)為，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風(fēng)俗的傷害行為。3、個(gè)人的自由權(quán)、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法益。對(duì)于這幾項(xiàng)個(gè)人法益，個(gè)人一般有承諾權(quán)，但以不損害社會(huì)公共利益為前提，始得阻卻違法性。（四）被害人承諾的時(shí)間要件：實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)各國刑法學(xué)者一般認(rèn)為，被害人的有效承諾只能在實(shí)行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時(shí)做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會(huì)危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時(shí)還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國的通例。這主要是因?yàn)槭潞蟪兄Z不能改變犯罪事實(shí)本身，同時(shí)國家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當(dāng)事人的意思所左右，被害人無權(quán)對(duì)公權(quán)作出處分。（五）行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致行為人對(duì)被害人的承諾要有明確的認(rèn)識(shí)，對(duì)被害人權(quán)益的損害應(yīng)當(dāng)在承諾的范圍內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因?yàn)槌龀兄Z范圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，行為人實(shí)施行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與被害人承諾的內(nèi)容一致，如果被害人對(duì)損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對(duì)被害人本人意志自由的充分尊重。