預售商品房的再轉讓綜述

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一、預售商品房再轉讓概述

在我國目前的市場實踐中，預售商品房再轉讓活動較為普遍。預售商品房的再轉讓，也稱“期房轉讓”或“樓花轉讓”，是指商品房預售后，承購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的行為。這種轉讓只變更預售合同的主體，預售合同的內容不發生變化，由商品房承購人將預售合同的債權或權利義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間建立新的權利義務關系。①

預售商品房再轉讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權，但承購人在預售商品房再轉讓中轉讓的是取得房屋所有權的期待權，而不是現存的房屋所有權。預售商品房經轉讓后，原承購人從商品房預售法律關系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當事人地位，享有原承購人應享有的合同權利。負擔原承購人應承擔的合同義務，是一種合同轉讓行為。

在實踐中，預售合同中承購人承擔的主要義務是支付房款。依據承購人履行該義務的程度，可以將商品房預售合同的再轉讓分為債權讓與和債權債務的一并轉讓。

由于商品房從開工到建成要經過較長的一段時間。在這段時間里，承購人完全可能履行完所負義務。在不采取按揭形式的商品房預售中，承購人按照約定如期付清全部房款即可視為完成所負義務。在按揭購房中，承購人支付首期房款并授權貸款銀行存入開發商專設賬戶中，即可視為履行完畢所負義務。這兩種情況下發生的預售商品房轉讓是債權讓與行為。

在商品房建成之前，還有可能出現承購人未支付或者只支付部分房款的情形。在這種情況下，預售商品房的讓與是債權轉讓和債務承擔的結合。被讓與人的權利主要是房屋所有權之期待權，第三人所承擔的義務是原承購人為履行或者未履行完畢的合同義務。

由于承購人在預售商品房再轉讓中轉讓的是取得房屋所有權的期待權，而不是現存的房屋所有權，而這又與傳統的物權及財產權制度有所背離，因此，預售商品房再轉讓行為是否合法是一個爭論已久的問題。支持者認為，商品房預購人將尚未竣工交付使用的預售商品房再行轉讓，能夠使開發商更快地回籠資金，降低開發成本，減少投資風險，也能使承購人及時收回投資。解決資金需求。對于房地產市場有活躍作用。反對者認為，商品房預售后再行轉讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數投機者的腰包，使企業生產成本上升，使房地產價格上漲，損害了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產市場秩序，主張在法律規定上予以禁止。

筆者認為，盡管禁止預售商品房的再轉讓有一定道理，但也不能因噎廢食，完全禁止預售商品房的再轉讓行為。該行為的存在有其合理性，而且目前市場活動中預售商品房再轉讓現象也是較為普遍的。

二、預售商品房再轉讓的合理性分析

預售商品房再轉讓的合理性主要從法律依據和法理兩個方面進行分析。

首先，從法律依據上看，法律并沒有明文禁止預售商品房的再轉讓。對于預售商品房的再轉讓行為，1995年1月1日實施的《城市房地產管理法》第45條對此作出規定，即“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定”。但迄今為止，國務院對此還沒有作出專門規定。既然沒有規定，按照“法無明文禁止皆自由”的法治原則，該規定隱含的意思應該是預售商品房可以再轉讓。

2005年5月，國務院辦公廳在轉發建設部、發展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局和銀監會等七部委的《關于做好穩定住房價格工作的意見》中明確指出：“根據《城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。”盡管該《意見》禁止了預售商品房的再轉讓，但該《意見》的規定是值得商榷的，因為七部委沒有聯合制定關于禁止預售商品房再轉讓的行政法規的主體資格，即該《意見》的法律效力存在瑕疵。

該《意見》出臺后，各地紛紛制定相應政策禁止預售商品房的再轉讓。根據《中華人民共和國立法法》第73條的規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就“為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項”以及“屬于本行政區域的具體行政管理事項”等作出規定，即地方各級政府的房產主管部門沒有權利來制定預售商品房再行轉讓的相關規定。

其次，從法理上看，禁止預售商品房的再轉讓也是明顯不合理的。

前面已經提到，預售商品房的再轉讓是一種合同轉讓行為，并且分為債權的轉讓和債權債務的一并轉讓。如果原承購人在轉讓時已經完全履行完所負義務，那么其轉讓預售商品房是對債權的轉讓。根據我國《合同法》第79條的規定，除三種法定情形外，債權人“可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”，該條款說明債權人可以不經債務人同意而處分自己的債權。同時，《合同法》第80條還規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”從該條可以看出，債權轉讓不必征得債務人的同意，因為債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權人和新債權人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的。因此，除三種法定情形外，只要履行了對債務人的通知義務，債權人可以自由轉讓自己的債權。

如果原承購人在轉讓時未支付或者只支付部分房款，即未完全履行所負義務，那么其轉讓預售商品房是債權債務的一并轉讓。在該種情形下，原承購人轉讓預售商品房必須征得預售人的同意。我國《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經過債權人同意。”第88條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己的權利和義務一并轉讓給第三人。”可見，債權債務的一并轉讓須經債權人同意主要在于讓與人所承擔的債務。債務承擔之所以須經債權人同意。是因為合同法律關系是特定當事人之間的權利義務關系。這種法律關系的成立存在一定的信用基礎。作為債權人，往往將債務人的資金狀況及信譽程度作為訂立合同時所考慮的重要因素。在發生債務人變更后，上述的資金狀況及信譽程度實際上已發生了改變，這可能會影響到債權的實現。以預售方的事先同意作為承購人的權利義務轉讓的前提。一方面可以防止承購人借權利義務轉讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權益，在法律上也可平衡預售人與承購人的利益。事實上，如果承購人向預售人提供了受讓人的資信及履約能力的合法證明，只要預售人認為受讓人能夠履行合同義務，并愿意承擔一定的風險，預售人自會同意轉讓的。

因此，預售商品房的再轉讓于法于理都是應該允許的。

三、預售商品房再轉讓的限制條件

盡管預售商品房的再轉讓有其合理性，但由于承購人在預售商品房再轉讓中轉讓的是取得房屋所有權的期待權，因此商品房在建設過程中會形成價差，該價差可能會產生高額利潤，這些高額利潤會吸引炒房者，形成大量投機性的行為。如果不對這些投機行為進行限制和管理，則可能為一些炒作者牟取暴利提供機會。從而損害交易當事人的利益、危害房地產市場以及資本市場的健康運行。因此，我們必須對預售商品房的再轉讓進行一定限制。

首先，預售合同必須合法有效。預售商品房再轉讓中轉讓的是預售合同的權利和義務。根據合同法的一般原理，其轉讓有效的第一要件就是原預售合同存在且有效。預售合同無效的，在轉讓行為也因標的不存在而無效。

其次，預售合同中沒有禁止轉讓的約定。在預售合同中，商品房的預售人和承購人可以約定承購人不得轉讓其預購的商品房。如果雙方作出了禁止轉讓的約定，則承購人應當遵守合同，不得轉讓預售的商品房。如果對預售商品房的轉讓未作限制，則應該允許承購人處分自己的債權。

再次，轉讓行為須發生在承購人取得房屋所有權之前。預售商品房的再轉讓之所以屬于合同轉讓行為，是因為承購人尚未依房屋所有權之期待權從開發商處繼受房屋所有權。如果承購人已經取得了房屋所有權，其發生的轉讓行為按照一般的買賣行為處理。

同時，轉讓行為符合合同轉讓的有關規定。既然預售商品房的再轉讓是一種合同轉讓行為，那么該行為首先應該符合《合同法》的規定。依照該法第80條、第88條的規定，如果承購人已經完全履行支付房款的義務，其轉讓行為無需預售人同意，只要通知其即可。如果承購人未完全履行支付房款的義務，則其轉讓需要征得預售人的同意，否則轉讓行為無效。同時，我國《城市商品房預售管理辦法》第10條還對預售合同的轉讓作了特殊規定。依照該規定，預售人辦理了備案登記手續之后，預售商品房的所有權才發生轉移。也就是說，備案登記手續可以證明原預售合同無瑕疵，證明了預售人是證照齊全的合法的房地產開發商。沒有經過登記備案預售合同缺乏有效性，這樣的合同不能轉讓。經過本案登記后的預售商品房合同，被原承購人轉讓給第三人后，第三人成為權利主體，也是預售商品房竣工后的產權人。

最后。轉讓雙方當事人須簽訂轉讓合同。承購人與第三人或第三人與開發商應以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權讓與，應由承購人與第三人簽訂債權讓與合同。既有債權讓與又有債務承擔的，可由承購人與第三人簽訂債權讓與合同，再由第三人與開發商簽訂債務承擔合同。其中的債務承擔合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經開發商同意方可生效。

四、預售商品房再轉讓的立法建議

雖然預售商品房再轉讓具有不可避免的投機可能性，但只要我們加強管理。做好立法工作。制定出行之有效的預售商品房再轉讓的市場管理規則，完全可以保證商品房預售行為的健康發展。對此，筆者有以下幾點建議：

第一，盡快在法律上對預售商品房再轉讓予以肯定。現實生活中，預售商品房的再轉讓已普遍存在，如預售商品房的抵押、贈與、繼承等，這均已走到了法律的前面。我國《城市房地產管理法》第45條的規定非常模糊，盡管“法無明文禁止皆自由”，但僅依據該法治原則不利于法律的貫徹執行，更何況該原則在我國尚未深入人心，而行政機關的管理對法律規定的確定性程度要求更高。因此，國務院有必要根據該條法律的授權，出臺專門的行政法規，或者由住房和城鄉建設部出臺部門規章，以規范全國預售商品房的再轉讓行為。制定全國性的、統一的法律也可以防止各地方的立法或政策不一致，這有利于形成全國統一的房地產市場。

第二，進一步規范商品房再轉讓的程序。原承購人與受讓人不僅應當簽訂書面的預售商品房轉讓合同，并且二者還應當在原預售合同背書記載有關轉讓的情況。同時，前面已經提到，我國對預售商品房的轉讓設定了登記備案制度，這主要是為了便于國家行政部門的管理，規范房地產市場和加強國家稅收。既然房地產法要求商品房預售合同報房產管理部門和土地管理部門登記備案，那么轉讓預售商品房應當辦理變更登記手續。通過辦理原預售合同的變更手續，原承購人更名為受讓^，從而明確預售人應當向受讓人履行原預售合同的標的物，受讓人應當向預售人履行支付剩余購房價款的義務。這不僅有公示公信的效力，還便于對預售商品房再轉讓行為的監督和管理。

第三，嚴格限制商業炒作行為。在預售商品房市場中，容易出現少數經濟實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況。對這種不正當的競爭行為應當加以適當地限制。在香港特別行政區，政府為了限制不正當炒賣行為曾采取一些措施，如：規定每位登記的買房者只可購買一個單元住房；房地產商須在買方實際選樓前進行重新編排登記號碼，此項規定意在限定那些雇人搶先排隊及登記買預售商品房的投機商，照顧那些真正買樓的居民；限制房地產公司內部職員及商業伙伴私下大批認購和轉讓預售商品房等。我們可借鑒其中的一些措施。完善房地產交易立法，對預售商品房市場中的不正當行為進行限制。另外。還要加強預售商品房轉讓市場的稅務征收管理，通過對再轉讓的獲利進行征稅，來控制、調節預售商品房交易。

此外，對于轉讓人(原承購人)和受讓人未按照規定條件和手續進行的預售商品房再轉讓交易，給他人造成損失的，應當通過制定新的法律法規或者按照已有的相關法律法規加以制裁和防范。