傳統契約法精神歷史考察

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探討中國古代契約法的精神，首先要解決的一個前置命題是，其實際的發展程度如何？很難想象，沒有一個合理有效的制度現實作為基礎，其精神層面將如何得以舒展。如果單從其發展的外部環境進行推導，結論似乎并不樂觀。首先，在思想基礎上，中國契約法缺乏必要的理論支撐。儒家“重義輕利”的思想，在一定程度上否定了商業行為的正當性；其次，從經濟基礎考察，中國的契約法缺乏充分的發展動力。就整個中國古代經濟史考察，商品經濟的發展都是式微的；最后，從立法技術上看，中國古代的契約法也沒有足夠的發展空間。中華法系的形式特征是“諸法合體、民刑不分”。這種體例直接造成了在法律分支上發展的障礙。部門法獨立性程度不夠，缺乏系統性。但事實究竟如何呢？邏輯上的演繹終歸是蒼白的。本文試圖從實證的角度對中國古代契約立法做一個初步的研究，借以拋磚引玉，對其客觀存在與精神實質做一個相對公允的評述。

一、中國古代契約立法的歷史沿革

1.先秦時期的契約立法。

西周時期，買賣契約分為“大市”與“小市”。大市指標的大、價值高的買賣行為，包括買賣奴隸、牛馬等；而小市則指標的小、價值低的買賣行為，包括買賣兵器、珍玩等。《周禮•秋官•質人》記載“：凡買賣者質劑焉。大市以質，小市以劑。”在債務契約方面，債務契約則被稱為“判書”、“傅別”等。契約書于木簡或竹簡上，完成后從中剖分為二，債權人與官府各執一份。一旦因債權、債務發生糾紛，債權人必須出示契約的一半，與官府所藏一半相吻合，方可由官府受理。春秋時期，買賣契約的成立要件是雙方合意，雙方法律地位較為平等，交易主要依靠雙方自由議價，價格隨供求關系漲落。借貸契約隨著社會商品經濟的發展開始出現，并形成高利貸行業，戰國時高利貸已有“倍貸”之說。債務的擔保除了廣泛使用的“盟誓”外，人質擔保也成為較為常見的一種方式。當不能清償債務時，只能出賣家屬，淪為債務奴隸。

2.秦、漢、魏晉南北朝時期的契約立法。

秦代在契約法上的發展，主要表現在對人質抵押方式的禁止上。《法律問答》記載，無論強索人質為債務抵押，還是雙方同意以人質為債務抵押，同樣視為犯罪，要處以“貲二甲”的懲罰。根據成例，在強索人質的情況下，把人質交給對方者不論罪。到了漢代，包括契約立法在內的財產關系立法逐漸豐富，特別是為適應中央集權專制制度的經濟需要，有兩種法律關系受到特別限制：一為鹽鐵，只能由國家專營；二為對外貿易，須得到國家批準。到了晉代，在買賣契約方面，法律規定買賣田宅牛馬必須訂立“文券”，寫明買賣成交的價值，官府按成交總額百分之四“契稅”，賣方負三分買方負一分。買賣他物則可不立文券，但依上例“契稅”，叫作“散估”，此制為南朝沿用。如發生糾紛，官府依“契稅”單據（文券上有納稅之紅色印章，稱紅契）進行裁決。在借貸契約方面，官府以強力助放貸者收回本利，如《北齊書•循吏蘇瓊傳》記“：濟州沙門統，資產巨富，在郡多有出自息，常得郡縣為征。”

3.唐、宋、元、明、清時期的契約立法。

唐代在契約的訂立上，要求當事人雙方“兩情和同”，即在雙方自愿的前提下，訂立契約。民間契約在形式上已經形成較為統一的格式，包括標的、價金、交割方式、期限、違約的處罰、擔保等。在契約的種類上，主要包括買賣契約、借貸契約和租賃契約。買賣行為，按標的性質的不同，可以分為不動產買賣與動產買賣。在一般情況下，土地買賣屬于被禁止的行為，但唐律又規定，符合法定條件者，不屬于禁止之列，例如官僚貴族的永業田及賜田、百姓因遷徙或因貧無力喪葬等情形，均可交易，但必須經官府批準，并訂立契約。部分動產買賣亦必須訂立契約。唐律規定，買賣成交后，必須于三日內于市司訂立契券，從而使買賣行為在法律上正式生效。交易的活體財產可能帶有疾病，但在交易時卻未必能被發現，為了防止因此侵害買方利益，法律規定了三日的瑕疵擔保期。宋代商品經濟發展較為充分，交換關系廣泛發生，契約種類很多，包括田宅契約、買賣契約、典當契約、借貸契約、贈與契約、寄托契約等。在此基礎上，形成了較為完善的親鄰、契紙、契稅、交割等制度。《宋刑統》卷十三規定“：應典賣、倚當物業，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。房親著價不盡，亦任就得價高處交易。如業主、牙人等欺罔鄰親，契貼內虛抬價錢，及鄰親妄有遮虍者，并據所欺錢數與情狀輕重、酌量科斷。”開寶二年（969）進一步規定：“其鄰以東、南為上，西、北次之。上鄰不買，遞問下鄰。”紹圣元年（1094）又規定：“應問鄰者，只問本宗有服親，及墓田相去百步內與所斷田宅接者。”為使契約規范化，宋朝推行“契紙”制度。太平興國八年（983）規定了標準的契約文本。宋徽宗崇寧三年（1104）規定“：田宅契書，并從官司印賣。除紙筆墨工費用外，量收息錢。”為推行契約，后來敕令又規定：“人戶典賣田宅，議定價值，限三日先次請買定貼，出外書填，本縣上簿拘催，限三日買正契。”正式的契稅制度建立于宋代，投納契稅的范圍包括動產和不動產交易，以交易額按比例征收。宋太祖開寶二年（969）開始征收契稅，稅率為2%，以后有所增加，到南宋時增至10%。在不動產的轉移上，以過割契稅，業主交業為標志。

元代有關契約之債的規定基本與宋同，對于不動產交易，要求必須具備“經官給據”、“先問親鄰”、“印契稅契”、“過割賦稅”四個法定要件，才能生效。明代商品經濟進一步發展，在買賣、典當田宅等不動產契約方面形成了比較完備的法律制度。《大明律•戶律•典賣田宅門》規定：“凡典、賣田宅不稅契”，最重者要“杖一百，其田入官”，用“以杜異日假捏之弊”，“清各賦役之籍也”。即通過責令典賣田宅的當事人繳納契約稅的形式，確認買賣或典當田宅交易的合法性，避免在田宅使用上的各種糾紛。與此同時，明朝在處理債務糾紛方面，既注重維護債權人的合法權益，又限制他們非法清償債務人的財物。《大明律•戶律》規定“：負欠私債違約不還者”，要給予債務人笞刑乃至杖刑的處罰，并且追還本金與利息給債權人。如果“豪勢之人不告官司，以私債強奪去人孳、畜產業者，杖八十；若估價過本利者，計多余之物坐贓論，依數追還（本主）”，嚴禁債權人直接追償債務人財物的不法行為。清代在契約制度的發展上，主要表現為典權制度的完備。《大清律例》明確了“典”的定義：“以價易出，約限回贖者，曰典。”對典與賣進行了法律上的區分，如果是典契，必須在契內注明“回贖”字樣。同時，還規定了出典人的回贖期、承典人在典權存續期間的責任等內容。

二、中國傳統契約法精神的定量分析

通過上述史料上的列舉后，如果以現代合同法的標準架構做參照，則不難發現，中國古代契約立法仍舊體現了較高程度的完整性和系統性。主要表現在以下幾個方面：第一，中國古代契約法強調合意，“兩情和同”。合意是整個合同制度的基礎，無合意則無合同。“兩情和同”的規定充分地體現了現代契約法的基本精神；第二，中國古代契約法強調合同的要式性。尤其是在不動產契約方面，都要求有官方的契據，方得生效。盡管現代合同法倡導合同自由原則，在合同形式上一般不做硬性的要求，但民法舉凡涉及不動產的制度設計，要式性從來都是基本的內容；第三，中國古代契約法規定了較為完備的瑕疵擔保、抵押、先買權、所有權轉移、債務清償等制度，同時，構建了以買賣契約為主，以典賣、雇傭、借貸為補充的合同分則體系；第四，在合同的履行上，強調公力救濟，禁止對債務人人身的直接強制。禁止對人身的直接強制，無疑是現代法的一個基本理念，但自秦代始，這一基本理念便滲透到了契約立法的制度層面。契約法畢竟只是整個中國古代法制的一個分支。因此，考察古代契約法精神，首先需要從總體上把握中國傳統法制的精神。關于中國古代法制或曰中華法系的特質，可以歸納為“法律的儒家化”。這一歷程肇始于漢代中期，為了滿足當時中央集權統治的理論需要，董仲舒提出的“罷黜百家、獨尊儒術”的主張得到了漢武帝的認可。此后，通過儒家注釋法律的方式，將儒家思想滲透到立法層面。在司法上，則以儒家經典的微言大義直接作為判案的原則和依據，以經決獄。“上請”“、恤刑”、“親親相隱”等儒家思想源流作為刑法原則入律，奠定了法律儒家化的基礎。三國魏晉南北朝時期，法律儒家化得到進一步的發展，“八議”、“官當”、“準五服以制罪”等原則的確立表明，這一時期儒家思想對法律的影響不再是零星的，儒家的一些禮的內容直接上升為法律規范。到隋唐時期，法律儒家化歷程基本完成，唐律“一準乎禮”的規定，集中體現了法律總的精神在于貫徹封建三綱。相較于前代，唐律有更多的條文由禮的內容敷衍而來，唐律借助《疏議》，引用儒家經典充分闡釋封建禮教的義理，禮與律在唐律中融為一體。至此，中華法系的儒家化基本成型，一直延續到清末修律。綜上，筆者以為，中國古代契約立法在實然的意義上體現了如下的精神內涵：第一，客觀地反映了商品經濟的某些規律，并在制度上做了積極的回應。商品經濟以交換關系為基礎，同時強調交換主體在身份上的平等以及對交換對象、交換內容的自由選擇，傳統民法理論謂之“意思自治”。自秦以降的歷代立法，有意或無意地遵循這條主線，以合意、平等、自由的精神塑造了中國古代契約法。在強調長幼尊卑的古代中國，這一制度特質，不能不說是一個異數。解釋只有一個，就是中國古人認識到了商品經濟的一些內在要求，并順勢而為，在封建所有制的框架下，最大程度地發揮了其制度功能，促進了商品經濟的發展。不難發現這樣一個規律，在商品經濟發展較為充分的宋、明兩朝，同樣也是中國古代契約立法高度發達的兩個時期。很難說是前者促成了后者還是后者成就了前者，但兩者形成的良性互動則是一個不爭的事實；第二，以中國儒家思想為指導，同時本著務實的態度，較為妥當地處置了義和利的關系。

在承認商人逐利正當性的同時，以儒家義理進行必要的規范，最大程度地舒緩了義、利的緊張關系。前述“親鄰”制度就是一個典型例證，對債務人人身強制的禁止則體現了一定程度上的人本主義；第三，較為濃厚的國家干預色彩。國家干預是近現代經濟法的基本理念，但據此并不能認為中國的契約立法帶有經濟法雛形的色彩。到目前為止，還沒有明確的證據表明當時的國家干預是出于克服商品經濟內在缺陷的考慮。筆者以為，此中緣由還得歸結到儒家“重農抑商”的基本經濟政策主張。當然，在客觀上，這一做法穩定了交易秩序，有其積極的社會意義。

三、結語

中國法制現代化的進程，法律移植無疑是捷徑。作為法治后發國家，我們不僅系統移植大陸法的內容，而且也汲取了英美法的若干優秀成法。但對于傳統法律資源的繼承，卻明顯不夠。理論界對中國古代法制的研究，也主要側重于史學意義上的資料整理，對部門法的專項研究尚顯薄弱。個中原因很復雜，但最重要的一點在于，無論理論界還是實務界，對中國傳統法律文化的現實價值認識不夠。中國古代法制盡管在總體理念上有悖現代法治，但在具體的制度層面，卻更好地融合了中國傳統文化。拋開成見，溝通理論和實務的分野，在批判的基礎上吸收、借鑒，相信傳統法律資源將能有效地把中國傳統文化的精髓整合到社會主義法制體系中，從而更好地實現法律與社會的融合。