發掘合同潛力獲取經濟補償論文

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摘要:公路工程承包活動中的索賠管理是工程合同管理中的一項重要工作,結合工程承包的實踐,通過闡述工程索賠的概念、類型、成因以及監理工程師在處理索賠中的地位和作用,論述了索賠管理的重要性。

關鍵詞:公路工程;承包;索賠;管理

1問題的提出

公路工程項目由于施工周期長、規模大、技術含量高且復雜,加上不確定因素和不可預見因素影響大等自身特點,導致在工程實踐過程中時刻都存在著追加額外工作項目、工程費用及工期變化的可能。換言之,索賠及反索賠始終貫穿于工程的整個過程,因此,如何發掘合同潛力,獲取經濟補償,即索賠及反索賠,也就越來越成為一種提高經濟效益、增強市場競爭的手段,得到了土木工程界人士的廣泛重視。很多事例充分顯示了在符合法律規定和合同約定的條件下,行使索賠及反索賠權利是一種保護良好經濟效益、降低工程風險的行之有效的手段。因此,探究有關索賠的管理工作顯示出了非常重要的意義。

2工程索賠概述

2.1索賠的概念

工程索賠是指工程承包合同履行中,當事人一方因對方不履行或不完全履行合同約定的義務,或者由于對方以及無法防止的外因使權利人受到損失時向對方提出請求給予補償的過程。工程索賠是工程實踐過程中經常發生的重要的業務活動,屬于合同履行過程中正常的風險管理,它是合同各方各自享有的權利,也是合同各方進行自我保護的重要途徑。

2.2索賠的原則

(1)以事實為依據,以合同為準繩。在工程承包實踐活動中,索賠的成功與否首先依賴于是否有充分的理由和事實為依據。在提出索賠要求時,必須提出足夠的經認真準備的論證資料,特別是詳細完整的工程記錄,以支持索賠。同時還應自覺運用法律手段來維護自身利益,合同正是這一行為的前提。簽訂后的合同對締約方都是具有約束力,這種約束力是受法律保護的。因此,索賠以合同為基礎,有事實、有依據,依法辦事。

(2)定量可靠,計算精確。承包商在提出索賠時往往具有機會性,所編報的報告在不同程度上均具有夸大和虛擬成分,這些常常會引起監理工程師和業主的反感。因此,若索賠報告中只有定性而在定量中出現錯誤就會降低整個索賠的可信度和可靠性,特別是在提供索賠證據資料時,一定要注意數據的準確性和索賠價款計算的嚴格性,使業主和監理工程師能夠一目了然地確認其合理性和真實性。

(3)堅持平等互利原則。索賠雖然是單方面的權利主張,但要使索賠順利實現必須講究策略,從全局出發,求大同、存小異。在交涉中既不可據理力爭,也不可有理不爭,應堅持平等互利,適當時作合理讓步,才能使索賠順利實現,否則,引起對方反感或曠日持久的爭端對各方都得不償失。

(4)嚴格掌握索賠的時效性。承包商應在規定的程序和期限內提出索賠,超過規定期限提出的索賠會使得準確確認索賠難度很大,根據合同規定監理工程師有權按承包商自動放棄這種權利來處理,這是索賠處理中的國際慣例。

2.3索賠的作用

索賠的作用概括起來有:能確保合同的正確實施,落實并調整合同雙方的經濟責任關系,維護合同各方的正當權益,促使工程造價更趨于合理化等。

3工程索賠的類型及成因

FIDIC合同條件中用于索賠的條款很多,這些索賠按引發的原因,大致可分為業主過錯或承包商責任引起的索賠,工程師過錯和責任引起的索賠,合同變更特別是工程變更及不可預見因素引起的索賠等四大類。下面分別從業主和承包商雙方各自的角度,闡述一下索賠發生的原因及防范措施。

3.1承包商向業主的索賠

(1)合同文件的缺陷引起的索賠。合同文件的缺陷表現為文件本身規定不嚴密、不完整,甚至缺誤或自相矛盾(當然這種情況下,工程師有權作出解釋),對于合同各方來說,業主作為合同主導起草人,對合同缺陷應負完全責任。如:工程師必須解釋或修正構成合同一部分的文件或工程師必須向承包商發出提示,以便他按指示去施工,結果導致承包商由此而引發成本增加或工期延長。

(2)業主違約引起的索賠。業主違約常表現為業主未能按照合同約定,為承包商提供應由其提供的,使承包商得以正常施工的必要條件,或未能在規定時間內支付款項。如:干涉、阻撓或拒絕任何經監理工程師簽認的支付證書頒發所需的批準;業主由于不可預見原因或經濟原因,引發工程中止或解除合同;業主將土場使用權延遲移交;業主供應材料的延誤或不符合合同約定;工程師未能在規定時間內發出有關圖紙、指示、指令或各種證書的和批復。

(3)施工現場條件的變化引起的索賠。在公路工程施工過程中,施工現場條件的變化對工期和造價的影響很大,對于一個有經驗的承包商,其無法合理預見的非常現場條件有工地的地質情況(如地下水、地質斷層、熔巖孔洞、地下文物遺址等)和人為阻礙物(如供水、供油管道、通訊光纜、廢棄地基、受腐蝕的水或土壤等)。這些不利的自然條件和障礙,常常會導致涉及變更,工期延長或成本大幅度增加等結果。如:施工中承包商開挖到化石、文物、礦產等珍貴物品,不得不停工加以保護。

(4)工程變更引起的索賠。工程變更常表現為工程進展中形式的改變,工程數量上的改變或工程質量要求及標準方面的改變,同時還包括合同方面的任何形式的、內容的、數量的改變,這些均會直接影響進度計劃和工期,必然會引起新的施工費用或工期的延長,自然而然會引發索賠。如:施工中發現原設計圖紙錯誤或與實際地形、地貌不符,工程師為克服此問題發出變更令;或為滿足地方政府要求而進行設計優化;或由于變更合同總價格超過有效合同價的15%。

(5)工程師指令引起的索賠。工程師指令通常表現為工程師指示承包商加速施工,進行某項工作,更換某些材料,采取某種措施和某項工藝以及停工。為了保證合同工程達到既定目標,工程師可以各種必要的現場指令,相應地,這些指令(含錯誤指令)就有可能造成成本增加和工期延誤。如:工程師指示提高質量標準;工程師的不適當決定和苛刻檢查(如工程師提供的水準點、基線等測量資料不準確或錯誤;要求承包商進行額外鉆孔及勘探工作;以及提供額外樣品與試驗,下令對已覆蓋的隱蔽工程再行揭露和開孔或要求承包商調查和檢查缺陷,而結果是均非承包商原因)。

(6)特殊風險引起的索賠。在大型工程施工中,由于工程自身特點,以及受不可預見因素的影響以致引發許多特殊風險。在土木工程中,工程本身的損害是由特殊風險(也稱業主風險)引起的,那么承包商有權得到補償。如:遇到戰爭、地震等不可抵抗力造成損害;對于不可抗力造成的損害的補救或修復;由于物價波動或金融危機引起的工程成本的增加;由于貨幣及匯率的變化使成本發生變化以及后繼法規的變化(如限制進口、外匯管制、捐稅條款變化等)引起工程成本的改變。

(7)其他承包商干擾引起的索賠。其他承包商干擾通常是指其他承包商未能按時、按序進行并完成某項工作,各承包商之間配合協調不好等而給本承包商的工作帶來的干擾。大中型土木工程,往往會有幾個承包商在現場施工,由于各承包商之間沒有合同關系,工程師作為業主委托人有責任組織協調好各個承包商之間的工作,否則,將會給整個工程和各承包商的工作帶來嚴重影響,引起承包商索賠。如:某承包商不能按期完成他那部分工作,其他承包商的相應工作也會因此延誤;業主雇傭本承包商,為其他承包商提供服務。

(8)其他第三方原因引起的索賠。其他第三方原因通常表現為因與工程有關的其他第三方的問題而引起的對本工程的不利影響。由于這種原因引起的索賠往往比較難以處理。例如,業主在規定時間內依規定方式向銀行寄出了要求向承包商支付款項的付款申請,但由于郵路延誤,銀行遲遲沒有收到該付款申請,因而造成承包商沒有在合同規定的期限內收到工程款。在這種情況下,由于最終表現出來的結果是承包商沒有在規定時間內收到款項,所以承包商往往會向業主索賠,對于第三方原因造成的索賠,業主給予補償后,業主應該根據其與第三方簽訂的合同規定或有關法律規定再向第三方追償。

3.2承包商向業主提出索賠要求時應做好的準備工作

承包商為了實現索賠必須做好以下準備工作:認真填寫好工作日志,確保各項記錄齊全;拍攝好工程照片或錄相、留好第一手資料;文件歸檔、編號以便隨時查備;重大事項均以文字形式記載,把握好細節;人工、材料設備消耗建立臺賬,進行成本核算;凡屬業主命令承包商去完成非承包商應完成的任務,要另立案卷;掌握好索賠時效。

3.3業主應如何預防和減少承包商的索賠

業主和監理工程師可采取下列措施預防索賠:加強風險意識;盡可能減少設計變更;不隨意下達停工令;嚴格控制工程范圍;迅速及時處理好合同爭端;盡可能避免業主違約,減少監理工程師失誤。

3.4業主向承包商的索賠

在工程承包實踐中由于承包的責任而導致業主損失往往以違約罰款的形式出現,因而,業主向承包商索賠常被稱為違約罰款。但我們定義的索賠是一種權利主張,是雙向的。業主可依據下列法律事實的出現有權向承包商提出索賠。

(1)由于承包商的責任引起工期延誤。承包商由于自身的原因而未能在合同規定期限內完成工程,則業主有權據合同規定對拖期予以罰款。

(2)施工缺陷。承包商施工不當造成工程有缺陷時,業主有權向由此而引起的損失提出索賠要求。

(3)經濟擔保的反索賠條款。承包商在合同執行過程中,未能按期歸還預付款或不能履行施工合同時,由此而引起的損失,業主可索賠。

(4)保留金的反索賠條款。保留金作為履約擔保的補充形式,同樣是承包商不能按合同規定履約時引起的損失,業主可索賠。

(5)其他。由于承包商的原因給業主引起的其他損失如運輸時,舊路或橋梁的損壞、工程保險失效等,業主也有權提出索賠要求。

3.5業主向承包商提出索賠要求應做好的準備工作

業主需做的準備工作與承包商向業主索賠的準備工作大體相同,只是各自目的不同。這些工作一般由監理工程師完成。值得注意的是遇有工程缺陷問題時,還應有承包商的簽字加以確認。

3.6承包商預防和減少業主反索賠的措施

一般講,承包商預防反索賠的措施有:仔細研究對待投標報價;簽訂合同時注意協商與談判;加強施工質量,進度計劃與控制管理;不可隨意擴大工程范圍且變更必須有書面記錄;加強工程成本管理。

4監理工程師在處理索賠中的地位和作用

在業主與承包商之間的索賠事件發生、處理和解決過程中,監理工程師是個核心人物,在整個合同的形成和實施過程中,監理工程師對工程索賠有以下地位:①監理工程師受業主委托對工程索賠進行管理;②監理工程師有權處理索賠問題;③索賠爭議的調解人地位;④爭執的仲裁和訴訟過程的見證人地位。

作為一名全能復合型人才,監理工程師在處理索賠事件中,發揮著極其重要的作用:①預測和分析導致索賠的原因和可能性,防患于未然;②通過有效的合同管理扼制索賠事件的發生;③公正合理地處理和解決索賠。

5綜述

工程承包中的索賠管理是合同管理中的一項重要工作,作為當事人的三方,監理工程師自身必須有公正的立場、良好的合作精神和處理問題的能力。業主應該積極支持工程師獨立、公正地處理合同事務,不予無理干涉,承包商也應充分尊重監理工程師,主動接受監理工程師的協調和監督,與各方保持良好關系,只有這樣,索賠管理才可能做到良性循環。作為當事人應當明白:公路工程中的索賠有著其客觀存在的必然性(FIDIC條款并不希望承包商在其投標報價中將不可預見的風險因素和大筆應急費用全部包括進去,而是主張如果確實發生了此類事件,則應由業主賠償或支付這類費用)。同時也應明白:工程師在職責范圍內給予批準同意,以及采取其他行動時,他的目的是保證根據合同要求,使業主在竣工時得到工程,以及承包商根據其工作,合理地得到報酬。