東道國證券業思考論文

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由于各國政治、經濟、文化背景的不同，對銀行業與證券業關系的制度設計也存在差異，大體上可區分為兩類制度模式：一是混業經營模式（亦稱為銀證融合模式），在此模式下，銀行不僅可以經營傳統的商業銀行業務，而且可以跨營證券、保險、信托、金融衍生業務及其它新興金融業務；二是分業經營模式（亦稱為銀證分離模式），即銀行只能從事存貸款、信用交易等傳統的商業銀行業務，不能跨營證券、保險等其它業務。理論界有種意見認為，在實行嚴格分業管制的國家里，商業銀行被禁止參與證券業務，因而也就不存在跨國銀行準入證券業的問題。實際情況并非如此；即便是在實行嚴格分業經營的國家里（如美國），銀行本身雖無法透過“防火墻”進入證券業，但它可以以直接或間接控股其附屬公司的形式變相地繞過上述屏障，進入證券市場，參與證券業務，因此，在實行分業經營模式的國家中，同樣也存在著跨國銀行準入證券業務的法律問題。

一、跨國銀行準入東道國證券業的利益沖突及其危害

混業經營體制下存在的利益沖突一直是分業經營的支持者反對銀行融合的有力理由，跨國銀行特有的國際背景則加劇了利益沖突的復雜性。力圖建成所謂“金融超市”（financialsupermarket）的跨國銀行大力推行“一站式服務”（one-stopshopping），廣泛涉獵資金管理、證券經紀、證券發行與交易等諸多領域，這些領域中的證券業務可能與跨國銀行的傳統業務產生潛在的利益沖突，導致銀行客戶的利益由此受損，并危及東道國的金融秩序和金融安全。

其實，歸根到底，跨國銀行準入東道國證券市場的利益沖突是由于信息不對稱（AsymmetrieInformation）而引發的。（注：參見劉筱琳：《證券業與銀行業兼營下的利益沖突與“防火墻”法律制度探討》，載《法學評論》1999年第6期，第96頁；李鵬程《發達國家全能銀行法律監管制度的研究與借鑒》（廈門大學2001年碩士學位論文），第38頁。）這種信息不對稱主要體現在兩個方面：一方面，跨國銀行擁有強大的經濟實力和資源優勢，掌控著有關自身金融服務的全部信息，而其客戶的信息供給渠道則完全受制于跨國銀行，因而強弱懸殊的信息差異可能誘使跨國銀行及其工作人員為牟取利益而濫用信息優勢，從而損及客戶的利益；另一方面，雖然東道國監管當局對跨國銀行有資料申報和信息披露的要求，但跨國銀行在資本覓利性的驅動下為了規避監管，牟取暴利，經常隱瞞或虛報信息資料，與監管當局玩起“貓鼠追逐”的搏弈游戲，使“監管落空”的局面頻頻發生。

上述利益沖突在實踐中造成種種弊害，主要表現在以下四個方面：（注：同前引注①劉筱琳文，第97頁。）

1.銀行、證券市場特質迥異，若銀行過度介入證券業務，將會增加銀行的經營風險，危及銀行的安全穩健經營。若銀行自行承銷、買賣而持有的證券數額較大，在證券市場波動瀕繁時，銀行的清償能力及經營體系將處于不穩定狀態。一肆股市暴跌，便會危及銀行的自身安全，進而殃及整個信用體系。

2.跨國銀行相對于其客戶及東道國監管當局的信息優勢促使其肆無忌憚地從事內幕交易，從而損害了投資者的利益，危及東道國的金融安全。

3.跨國銀行與其客戶的利益沖突，客觀上增加了證券市場的風險，危害了證券市場的健康發展?？鐕y行為了增加承銷收益或規避承銷風險，往往利用優惠的融資條件或其它誘惑吸引投資者從事證券交易。從而產生銀行信用擴張的效果。此外，基于自身持有證券的利益出發，跨國銀行可能會試圖通過經紀（braking）或造市（market-making）等手段來推銷手中的證券，同時，作為證券交易中介的跨國銀行還可能誘導客戶進行更多的交易以獲取額外的傭金收入。

4.利益沖突的發生會損害跨國銀行在社會公眾中的聲譽，降低跨國銀行的信用，影響其籌資功能。

二、跨國銀行準入東道國證券業的組織模式

跨國銀行采取何種模式進入東道國證券市場，受各國經濟狀況、金融歷史、文化觀念及監管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業與證券業發展程度較高的發達國家，在準入形式上也往往根據本國的國情作出迥異的選擇，概括起來，主要有以下三種組織模式：

（一）以美國為代表的銀行持股公司模式

1933年美國國會通過的《格拉斯—斯第格爾法》（Glass-SteagallAct，以下簡稱GS法）明確規定商業銀行與投資銀行在業務上必須嚴格分離，從而奠定了此后半個多世紀美國銀行分業經營的基本模式。盡管有GS法的嚴格限制，但試圖尋求利潤最大化的跨國銀行并沒有放棄進入證券市場的努力，它們一直伺機繞過GL法所確定的“格拉斯—斯第格爾墻”（Glass-SteagallWall）從事證券業務。在此情勢下，銀行持股公司便應運而生。根據美聯儲的定義，銀行持股公司（BankHoldingCompany）是指直接或間接地控制一家或多家銀行25%以上表決權股份的公司。在某些情況下，盡管公司持有的股權低于25%，但它能通過其它方式有效控制銀行董事會的選舉，并有能力對銀行經營管理決策施加決定性影響，這樣的公司也稱之為銀行持股公司。（注：ThomasP.Fitch，DictionaryofBankingTerms，Boron‘sEducationalSeries，inc.1990，pp.63.）1956年出臺的《銀行持股公司法》規定，銀行持股公司可獲準在其它金融業務中設立與銀行業“密切有關”（closelyrelated）的子公司，如證券經紀人貼現公司、保險公司、財務公司等。持股公司的設立并非為了控制銀行，它本身也并非經營實體，而是美國與外國的跨國銀行用于實現跨業經營和擴大經營地域的一種變通形式。

盡管如此，與美國國內銀行一樣，外國銀行仍可通過設立持股母公司（parentholdingcompany），再以該母公司名義開辦附屬機構的形式規避法律的混業禁止規定。但與以往的不受任何規制不同，外國銀行證券業務須滿足兩個前提條件：（1）在銀行持股公司體制中，銀行只能從事傳統的金融業務，其余的風險性金融業務須由銀行持股公司自身或其下設的非銀行子公司經營；（2）依法構建“防火墻”（firewall），防止非銀行附屬機構的金融困難波及銀行。1999年11月，在經歷了漫長的辯論之后，美國國會最終通過了《金融服務現代化法》。該法第103條A款“金融活動概述”規定：“對于在美國開設分行或機構，擁有或控制商業信貸公司的外國銀行，聯邦儲備委員會應對其適用同等的資本和管理標準，并充分考慮國民待遇原則和競爭機會均等原則。”這意味著外國銀行也將與美國國內銀行一樣，可以以金融持股公司的形式名正言順地準入美國證券市場，充分地享受混業經營所帶來的諸多好處。

（二）以日本為代表的異業子公司（SubsidiaryforDifferentBusinessActivities）模式

二戰之后，日本長期實行銀行業務與證券、信托和保險業務分離的分隔（segmenting）管制，日本監管當局的分業管制主要基于以下三個原因：（1）實現資金的有效利用和配置；（2）防止過度競爭，保持金融機構和金融市場的穩定性；（3）避免重蹈二戰之前日本銀行業過度集中和利益沖突的覆轍。日本1981年《銀行法》將商業銀行的經營行為限于存款、貸款、票據貼現和外匯交易，相應地日本的銀行也被區分為三類：（1）承擔商業銀行業務及提供短期金融的一般銀行；（2）從事5—7年期資本投資的長期信用銀行；（3）提供長期資本投資服務的信托銀行。其中，主要從事證券投資信托業務的只有信托銀行（注：Dennispetkovic，Asia‘sMatureFinancialCentres：HongKong，Singapore，JapanandAustralia，intemationalBankingRegulationandSupervision：ChangeandTransformationin1990s，Chia-Juicheng，J.J.NortonandI.Fletcher（ed.），Graham

隨著金融服務國際化和自由化的發展，日本的銀行業迫切需要使用多種金融工具，提供多樣化服務，以增強其在國際市場上的競爭力，于是，跨業準入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1992年6月，日本國會通過了《金融改革法》（theFinancialReformAct），對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂，該法的核心內容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態的金融機構能夠以“異業子公司”的形式相互滲透，實行業務交叉，即銀行可設立一個從事證券業務的子公司；證券公司也可設立一家銀行子行；銀行或證券公司可設立信托子公司；但不允許保險公司參與其它金融業務。（注：HidikiKanda，DevelopmentsinJapaneseSecruitiesRegulation：anOverview，intheinternationalLawyer，vol.29，No.3（fall1995），pp.605-608.轉引自前引注①，李鵬程文，第26頁。）

從法律角度而言，跨國銀行準入日本證券業原本無需以異業子公司形式進行，只需采取信托銀行方式準入，即可從事所有的證券投資活動。但由于日本大藏省對外國銀行準入本國證券業持保守態度，致使長期以來沒有一家外國銀行獲準以信托銀行進入日本市場。直到1984年美日金融服務協議達成后，才有9家外國銀行獲準在日本開設信托業務子行。（注：同前引注⑧，DennisPetkovic文，第161-162頁。）在這種背景下，跨國銀行不得不與日本國內銀行一樣借助《金融改革法》的“異業子公司”形式，繞過分業管制壁壘，進入證券市場，參與證券業務。

（三）以德國為代表的全能銀行（UniversalBank）模式

德國的全能銀行最具開放性和自由性，它可以涉足幾乎所有的金融業務，不僅包括商業銀行的存、貸、匯業務，投資銀行的債券、股票、外匯、期貨、衍生性金融產品業務，還包括保障、項目融資、投資咨詢、證券經紀、基金管理、低押、租賃等金融業務。德國也因此成為混業經營體制的典范。盡管德國銀行法也允許銀行通過設立子公司的形式參與證券業務，但德國銀行顯然認為這種作法既不經濟又繁瑣累贅，而寧愿自身直接從事證券業務。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利益來源，多元化經營客觀上也有分散風險的作用，從而有助于銀行“做大做強”，成為跨國銀行普遍青睞的跨業準入形式。

（四）三種準入模式的比較

從組織形態上看，銀行持股公司制與異業子公司制較為相近，二者從事證券業務的機構均與銀行本身相分離，故有學者將其合稱為“分離型”模式（thedivisionalmodel），而全能銀行制則以統一的組織形態參與銀行、證券等綜合性業務，故亦稱為“聯合型”模式（theconfederatedmodel）。（注：SeeYihongHsieh，Re-examingTaiwan‘sRegulatoryFrameworkofBandSecuritiesPowers，載臺灣《中原財經法學》，1998年第4期，第216頁。）對比上述三種模式，我們可以發現以下一些顯著區別：

1.從準入環節上看，全能銀行制只存在“一級準入”問題，即跨國銀行只需進入東道國市場，即可依“國民待遇”原則與東道國銀行一樣直接從事證券業務，無需再次向東道國監管當局作出準入證券業的申請。因為在全能銀行制下，銀行的正常業務范圍便已涵蓋了證券業務在內。而在采取分離型組織模式的國家里，跨國銀行則面臨著“二級準入”的問題。跨國銀行在進入東道國境內并創設“商業存在”之后，雖可從事一般的商業銀行業務，但并不能必然地參與證券業務。如果跨國銀行意圖從事證券業務，只能以銀行持股公司或異業子公司的形式向東道國監管當局提出準入申請。因而，也可以說“聯合型”模式下的準入是一種直接準入，而“分離型”模式下的準入是一種間接準入（或稱為“規避性”準入）。

2.從銀行組織內在的聯系紐帶來看，銀行持股公司與異業子公司有一定共性，即二者從事證券業務的機構都與銀行本身相分離，是獨立的法人。但二者與銀行間的聯系紐帶卻有顯著區別，銀行持股公司是控有銀行25%以上的股權的公司，是銀行的控股母公司，而異業子公司則反其道而行之，它是銀行創立并注資的從事非銀行金融業務的附屬機構，是銀行的子公司，兩種模式雖然都以參股控股作為產權聯結紐帶，但二者與銀行間控股與被控股的關系截然相反。全能銀行中從事證券業務的部門與總機構之間不存在產權關系，它只是全能銀行的一個職能部門，只存在業務分工的問題，并不具備的獨立的法律人格。

3.從三種模式下銀行經營的效率來看，全能銀行的多元化經營為銀行的金融產品開發和業務市場拓展提供了巨大的發展空間，“全方位金融服務”的方式可以降低服務成本，提高經濟效率；而銀行持股公司和異業子公司模式由于其業務與銀行業務的人為隔離，資金、信息、技術的流動受到很大阻滯，各業務部門的協作也存在著“防火墻”、“信息長城”等各種制度屏障，因而運作效率遠不及全能銀行。這也是美國銀行利益集團極力推動國會廢止G—L法，制訂《金融服務現代化法》以實現銀證混業經營的動因所在。

4.從銀行經營的風險控制來看，銀行持股公司和異業子公司模式多設有“防火墻”等防范制度，能夠比較有效地將持股公司或子公司的異業經營風險限制于異業機構內而不致擴散殃及銀行；而全能銀行由于涉獵過多業務領域，各業務領域之間的利益沖突導致銀行經營風險驟增，全能銀行對新業務領域的開拓也存在著一定的風險，加之全能銀行為節約管理成本和提高經營效率，多未設置有效的風險隔離機制，因而倘若全能銀行驟發經營性風險，其造成的傳導效應將危及整個銀行的安全性和穩健性。這是許多實行分業經營模式國家（尤其是發展中國家）至今不愿改弦更張，推動混業經營的重要原因。

東道國對跨國銀行跨業準入模式的選擇實際上是對上述“風險”與“效率”兩大因素的綜合權衡，不能簡單地斷言某一模式優于其它模式，因為無論是全能銀行制，還是銀行持股公司制抑或異業子公司制，均有過成功的典范和失敗的案例。（注：參見葉輔靖：《全能銀行所涉及的幾個理論問題》，載《國際金融研究》1999年第10期，第17頁。）各國必須根據本國的經濟發展水平、文化傳統、監管體制等因素，因地制宜，因時制宜地選擇最契合本國國情的跨業準入模式。

三、跨國銀行準入證券業所產生利益沖突的法律監管

由于跨國銀行擁有強大的經濟實力、領先的技術優勢、豐富的經營管理經驗以及由此所肇造的得天獨厚的規避與擴張能力，東道國監管當局對其準入本國證券市場均深懷戒心，即使是在金融業高度發達國家，其監管當局也采取一系列法律監管舉措以扼制跨國銀行跨營證券業所可能產生的利益沖突問題。

（一）從源控制-加嚴跨國銀行進入證券市場的準入條件

雖然發達國家在處理外國銀行準入問題一貫奉行“國民待遇”和“競爭機會均等”原則，但卻多將跨國銀行準入本國證券市場的問題作為國民待遇的例外，規定了較本國銀行更為嚴格的準入條件。以美國為例，1999年《金融服務現代化法》允許外國銀行和美國國內銀行一樣，有權選擇轉化為金融持股公司，從事包括證券承銷、證券交易在內的廣泛的金融活動。對于形式上已是銀行持股公司制的外國銀行，其轉化條件與美國國內銀行一樣，實行的國民待遇，但問題是，在美國經營的許多外國銀行均采用分行或行形式，其轉化為金融持股公司便不能簡單套用《金融服務現代化法》所確定的轉化條件和轉化程序。同時，美聯儲考慮到在美國開業的外國銀行分行和行數量眾多，擔心外國銀行過渡準入證券市場會給本國金融安全造成沖擊，于是于2000年12月21日通過了《金融持股公司最后修正條例》，為那些有資格成為金融持股公司的外國銀行設置了轉化條件和轉化程序。該條例所規定的轉化條件，實際上也就是外國銀行進入美國證券市場的準入條件，具體主要有以下三個方面的要求：（注：參見黃小軍：《美放松外國銀行轉化為金融持股公司的條件》，載《國際金融研究》2001年第8期，第43—44頁。）1.必須符合資本十分充足（well-capitalized）的要求。（1）外國銀行的母國監管當局已采取《巴塞爾協議》規定的資本金管理標準；（2）必須符合如下一些資產比例要求：一級資本與風險總資產比率需達6%，總資本與風險總資產的比率需達10%，一級資本與總資產的杠桿比率需達3%；（3）美聯儲理事會認定該外國銀行的資本質量與相應美國銀行的資本具有可比性。2.必須達到良好管理（well-managed）要求。（1）外國銀行必須就其在美國境內的全部分支機構取得至少一項滿意的綜合評級；（2）外國銀行的母國監管當局必須確認其已同意銀行在美國境內擴展證券業務；（3）外國銀行的管理層必須達到一家“良好管理”的美國銀行所要求的標準。3.綜合并表監管要求。美聯儲理事會要求母國監管當局必須有能力對申請銀行進入綜合并表監管，如果一家外國銀行不受母國監管機關的并表監管，即可被認為是不符合“資本十分充足”和“良好管理”要求的銀行，美聯儲可徑行裁決不許其轉化為金融持股公司。

（二）自律約束-“信息長城”機制

“信息長城”（ChineseWall），亦稱為“中國墻”或“信息隔離墻”（Inoration-retakingWall），是綜合性銀行內部設置的一種信息隔離機制，目的是為了控制或者隔離不同部門之間的信息流動，防止利益沖突及內幕交易的發生。雖然“信息長城”制度最初僅限于對綜合性證券機構濫用信息優勢的行為加以規制，但隨著世界范圍內銀證混業經營的迅猛發展，許多國家將“信息長城”擴展適用于跨國銀行為主體的金融集團。從英美金融集團的實踐來看，一項有效的信息隔離機制至少應滿足如下一些條件：（注：HarryMere，FimancialConglomeratesandtheChineseWall，ClarendonPress，Oford（1993），pp.129.轉引自焦津洪：《論管制知情交易的自律機制》，載《中外法學》1998年第5期，第39頁。）

1.金融集團各部門應制訂和散發正式的行為守則。涵蓋如下內容：（1）哪些情況下可能發生對信息的濫用和利益沖突；（2）信息隔離的具體手段和程序，如跨部門查閱資料的限制、公共場所不得談論內幕信息、跨部門職員調動的限制等；（3）規定詳盡的罰則。

2.集團內應設立專門的部門或人員負責該守則的執行。

3.上述專門機構與人員應定期、經常地監督、檢查守則的執行情況。

4.應確定可能存在信息泄露風險的重點防范部門，備有突發性內幕信息泄露的應急處理方案。

5.對機構職員進行培訓，教育和警誡他們不得濫用或泄露內幕信息。

6.應當制訂跨部信息流動的標準程序，并嚴格遵照執行。

7.應當對公司所有的交易、咨詢及其它業務登記備案。

“信息長城”是在監管當局授意下由金融集團自身設置的“自律性”機制，實際上是一種間接監管，但當跨國銀行進入東道國證券市場后，由于其組建的金融服務集團部門龐雜、業務繁多，對其的監管尤其是跨業監管成為令監管機關相當頭疼的棘手問題。因此要求在傳統的“信息長城”機制上補充兩項重要制度：“限制清單”和“監視清單”。

“限制清單”（RestrictiveList）制度要求金融機構一旦獲得有關某種證券的內幕信息，或者建立了與該證券有關的某種業務聯系（如訂立了承銷協議），就應將該證券列入一特別清單，該金融機構不得再向客戶推薦或自己買賣該證券，也不得向機構內部的未經授權的工作人員泄露與該證券有關的各種信息。“限制清單”從信息源上堵塞了獲取內幕信息的渠道，是“信息長城”有益的補充，但絕對禁止金融機構從事與該證券有關的業務（證券分析、證券咨詢），容易引起外界的某些猜測和傳聞，反而不利于內幕信息的保密。

“監視清單”（WatchList）有效地彌補了“限制清單”的上述缺陷。所謂“監視清單”，是指當金融機構由于可能擁有有關某種證券的高度敏感的信息而不便將其列入限制清單時，應將其列入一更為機密的清單，只供少數高級管理人員掌握。對于被列入監視清單的證券，金融機構應對其業務予以監控，并盡量對其分析、研究和交易保持低調。與限制清單不同，金融機構對烈日監視清單的證券并不禁止其交易，也可在機構內披露而只是由少數高級管理人員進行秘密地控制，以預防或防止內幕交易及其它可能產生利益沖突的行為發生。（注：E.D.Herlihi，InsideTradingandChineseWall：IsthereaNeedforReform，PL1OrderNo.B4-6791，June1，1987.轉引自焦津洪：《論管制知情交易的自律機制》，載《中外法學》1998年第5期，第39頁。）

（三）風險隔阻-“防火墻”（FireWall）制度

各國對“防火墻”的制度設計各不相同，但均具有以下兩大構成要件：（注：同前引注①劉筱琳文，第97頁。）

1.法人防火墻-跨國銀行須通過具備獨立法人資格的“聯屬機構”（affiliate）兼營證券業務。如美國的跨國銀行早先采用銀行持股公司的證券子公司的形式參與證券業務，1999年《金融服務現代化法》頒布之后，轉而以金融持股公司的形式兼營證券業務；日本則要求跨國銀行介入證券業必須采取異業子公司的形式。

2、業務防火墻-在銀行與經營證券業務的關聯機構之間設立防范利益沖突和危機傳染的風險隔阻機制。具體涵蓋以下一些內容：

（1）跨國銀行與證券公司或其證券附屬機構之間的資金流動限制。例如美國法律規定除非以清償美國政府債券為目的，否則禁止銀行持股公司及其附屬機構向證券公司提供貸款；除非銀行持股公司的資本充足率超過8%，否則不得向其證券子公司轉移資本。

（2）競業禁止。如美國規定銀行與證券子公司之間不得有董事或職員的兼職現象；日本也禁止母子公司從事經常性業務的董事或職員在兩公司中身兼二職。

（3）對交易條件和交易期限的限制。例如美國要求銀行不得為支付證券公司所承銷的證券本息而向個人放貸，證券公司不得在承銷期或承銷結束30日內向銀行或信托賬戶出售證券；日本規定銀行與證券公司之間的交易條件應當與銀行與其它客戶正常的交易大體相同，而且上述交易應當以不損害銀行的穩健經營為原則，除非該交易或行為經大藏大臣的批準，認為出于公共利益的需要。

（4）母子公司經營場所的限制。例如日本監管部門要求證券子公司不得與母公司設于同一幢建筑物內；證券子公司的分支機構若與母公司位于同一建筑物內，必須分設于不同樓層且分設出入口等。

（5）母子公司間的信息隔離制度。例如日本對公司電腦設備與會客室的使用作出如下限制規定：當子公司與母公司需共同使用電腦時，必須有程序的特別設計使雙方都無法通過終端獲知對方的資訊；母子公司應分別設置會客室以阻斷情報的泄露等。

“防火墻”制度應在防范跨國銀行利益沖突及風險傳染與提升跨國銀行多樣化經營的經濟效率二者之間尋找一種平衡?！胺阑饓Α碧珖捞瘢瑒荼厥箍鐕y行內部正常的資金、信息、技術、人員交流受阻，無法實現銀行多樣化經營目標，降低跨國銀行的經營效率：“防火墻”太松太薄，則會凸顯利益沖突和風險的各種弊害，危及跨國銀行的安全穩健經營。因此，各東道國監管當局應在公平與效率之間尋求某種平衡，根據本國國情創制適度的金融“防火墻”。