秘密監聽的證據能力透析

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關鍵詞:秘密監聽/證據能力/法理依據

內容提要:秘密監聽所獲得的證據資料具備證據能力的法理性。如果通話一方具有一定的合理隱私期待,則偵查機關必須在合法監聽下取得的證據資料才具有證據能力;如果附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為監聽令狀載明的犯罪嫌疑人之外的第三人所為,只有在附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為可以監聽的犯罪種類的情況下,該證據資料才具有證據能力;如果附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為完全無關第三人所為,則該證據資料不具有證據能力。

秘密監聽是通過限制或剝奪公民的通訊秘密和自由來達到證據收集的目的,由于秘密監聽的技術性、秘密性,其對公民憲法所保障的權利和自由產生了威脅。但隨著犯罪智能化趨勢的日益突出,運用秘密監聽措施收集證據的方式在實踐中已不可或缺,一方面,實踐中秘密監聽作為一項行之有效的偵查手段確實存在;另一方面,刑事訴訟法對秘密監聽又沒有明確進行規范,如果使用不當,很容易造成侵犯公民權利、擾亂正常社會秩序的后果。司法實踐需求的迫切與立法規范的空白使秘密監聽在證據使用過程中處于一種較尷尬的境地。值得慶幸的是,十屆全國人大常委會已將刑事訴訟法的修改工作列入立法規劃,因此我們必須順應現代法治訴訟制度理念[1],從適應現代化的刑事庭審方式對證據要求的角度出發,對秘密監聽加以規范,在公民諸如言論自由、通訊自由、隱私權等權利保障與提高偵查效率、維護社會安全之間尋求契合點,從理論上解決秘密監聽證據資料在庭審程序中適用的法理依據問題和各種情況下的證據能力問題就成為必要。

一、秘密監聽所獲得的證據資料具備證據能力的法理性

對于秘密監聽所獲證據資料是否具有證據能力,我國學者長期以來形成了兩種不同觀點。肯定說認為秘密監聽所獲得的證據資料從性質上講是證據,可以直接進入審判程序,而不需要什么轉化過程。只要公訴機關能夠證明真實性,就可以作為定案的根據[2]。否定說則認為秘密監聽所獲取的證據資料“只能在分析案情時使用,不能在審判中直接作為證據使用。如果要在法庭上作為證據使用,需要在此前一定時間內告知有關案件各方秘密取證之信息,將其公開化后方能作為合法證據使用”。[3]事實上,一種證據資料要成為法院定案的依據,必須達到一定的資格和條件。這種資格和條件表現在證據能力方面就要求證據必須具有法律上的客觀性、相關性、合法性。因此,只要分析秘密監聽證據資料是否具有此三性,就清楚了秘密監聽證據資料是否具有證據能力。

證據的客觀性指證據應當具有客觀存在的屬性。在司法實踐中,證據的客觀性標準包括內容的客觀性和形式的客觀性兩方面[4]。秘密監聽的內容是涉及到犯罪嫌疑人與他人通話的客觀存在內容,其形式是以錄音資料這種能夠通過播放使人感知的物質載體來體現,因而其證據不管在內容上還是形式上都具有客觀性。

證據的相關性指證據必須與案件的特定待證事實有關,從而具有能夠證明案件待證事實的特性。偵查機關采取秘密監聽措施的主要目的就是為了收集能夠證明特定案件中某項犯罪事實的證據,這種證據在經過控訴機關的審查以后,如果認為該證據能夠證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪而將其提交給法庭,那么控訴機關自然認為它與案件有關,能夠證明案件的某一情況,該秘密監聽證據自然具有關聯性。

證據的合法性表現為取證主體合法、取證程序合法、取證內容合法、取證形式合法。我國《人民警察法》和《國家安全法》規定,為了偵查犯罪的需要,根據國家有關法律規定,經過嚴格的審批手續以后,可以采取技術偵查措施。因此,只要遵循正當程序的要求,履行了嚴格的批準手續,由有權執行的機關采取,在可以采取秘密監聽措施的范圍內以法律規定的方式獲取證據,該證據資料就具有合法性。從形式上而言,秘密監聽證據是以錄音資料的形式體現的,屬于我國現行《刑事訴訟法》規定的七種證據表現形式之一的視聽資料范疇。顯然,秘密監聽證據資料符合合法性要求。

因此,秘密監聽證據資料符合證據的客觀性、相關性、合法性特征,因而其完全可以在法庭上作為證據使用。

二、一方當事人監聽所獲證據資料的證據能力

一方當事人監聽是指作為通話者的一方當事人主動放棄對其通訊自由與隱私權的保護,而同意由第三人或者自己進行監聽的行為。對于一方當事人同意的監聽,可以分為兩種情況:一種是由對話當事人一方同意,由執行機關進行的秘密監聽,稱之為同意監聽,例如偵查機關在偵查綁架案件的過程中,偵查人員經過被害人家屬的同意,在被害人家中監聽犯罪嫌疑人的來電以偵測其發信來源的行為;另一種是對話之一的當事人擅自秘密將對話予以錄音的情形,稱之為當事人錄音,例如偽裝成販賣的警察將其與毒犯之間的對話秘密錄音的行為或者執行搜查、扣押時,秘密將被告有關案情的談話予以錄音的情形等。

一方當事人監聽所獲的證據資料是否具有證據能力,首先要判斷此監聽行為是否為法律所要規范的監聽行為,亦即先要確定另一方當事人是否因為一方當事人放棄其隱私后就對其談話內容不再具有隱私期待?如果另一方當事人對此仍有隱私權期待,則該行為就應當受到秘密監聽法律的規范,否則就不屬于秘密監聽法規制的范圍,也就談不上該秘密監聽所獲證據資料是否具有證據能力的問題。

合理預期隱私規則的建立得益于1967年卡茲訴美國一案(Katzv·UnitedStates)。這一規則是針對1967年以前所適用的物理侵入規則的不足而建立[5],只要偵查人員想以電子竊聽方式在人們認為理應為其隱私保密的空間進行竊聽活動時,就必須申請監聽令狀。在同意監聽的情況下,由于犯罪嫌疑人在來電時往往已經預知偵查人員或被害人會對其通話內容進行錄音,所以應當認為犯罪嫌疑人對其通話內容不再具有合理隱私期待,此種通話不屬于秘密監聽程序的規制范圍,所以偵查人員無需向司法機關申請監聽令狀即可實施秘密監聽。對于當事人錄音的情況,一方對會話內容仍具有一定的隱私期待,仍屬秘密監聽法的保障范圍,偵查機關若要對此予以錄音,仍應先申請取得秘密監聽令狀,否則其所取得的證據資料不具有證據能力。

三、附帶性監聽所獲證據資料的證據能力

某些偶然的情況下,在合法執行秘密監聽的過程中會附帶監聽到秘密監聽令狀記載的犯罪對象和犯罪行為以外的其他犯罪證據資料,即附帶性監聽所獲證據資料。對于附帶性監聽所獲證據資料是否具有證據能力,應否加以排除或者限制其使用范圍,世界各國在理論和實務上都有不同的做法。美國和德國并非一律加以使用或者排除,而是區別對待。美國法院通過判例產生了類似犯罪之例外、不可分部分之例外和默許授權之例外法則,德國法院亦創設出關聯性法則,二者均認為即使屬于不可監聽之罪名,附帶發現的證據也可以使用。事實上,對于附帶性監聽所獲證據資料是否具有證據能力,與一個國家所追求的刑事訴訟價值有密切關系。刑事訴訟以真實發現和正當程序為兩大追求價值,不能為了發現實體真實而不計代價,當然也不能不計代價放棄已發現案件的實體真實。

為了明確附帶性監聽所獲證據資料是否具有證據能力,我們有必要對附帶性監聽所獲證據資料的情況進行分類,以便具體情況具體對待。根據秘密監聽附帶發現的犯罪是否為同一監聽對象所為,可將其分為兩類:一類是附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為監聽令狀載明的被監聽人所為。在這種情況下,根據附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪是否為法律規定的可以監聽的罪名再次進行分類,可以將其分為可監聽罪名與不可監聽罪名。另一類是附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為監聽令狀載明的被監聽人以外的其它人所為。同樣根據附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪是否為法律規定的可以監聽的罪名再次進行分類,也可將其分為可監聽罪名與不可監聽罪名。如果再分詳細一些,在這種秘密監聽所附帶發現的犯罪為第三人所為的情況下,可以根據第三人在秘密監聽中所處的地位,將第三人分為傳訊人、提供人以及完全無關之人。

在秘密監聽所附帶發現的證據資料所證明的犯罪為監聽令狀所載明的犯罪嫌疑人所為的情況下,由于針對同一對象的秘密監聽所附帶發現的證據資料并沒有擴大對被監聽人秘密通訊自由及其隱私權的侵害程度與范圍,而且秘密監聽的執行機關是在依法執行監聽,沒有逾越法律的規定,衡量國家追訴犯罪的效率和對個人基本權利的保障,此類秘密監聽所附帶發現的證據資料應當具有證據能力,而不論該證據資料所證明的犯罪是否為可監聽的犯罪種類。因為對被監聽人而言,其基本權利并沒有受到更大侵害,而國家則可以因此而收集到其他犯罪的證據或者防止其他犯罪的發生。

在附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為監聽令狀載明的犯罪嫌疑人之外的第三人所為的情況下,該證據資料是否具有證據能力,情況就比較復雜。因為在這種情況下,附帶性監聽所獲證據資料也是在具有合法監聽令狀的情況下執行秘密監聽措施所造成的結果,但是附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪卻是被監聽人以外的第三人所為,這其中涉及到第三人的隱私權。對該行為進行的秘密監聽顯然超越了監聽令狀所允許的范圍,若要使用有關第三人的秘密監聽證據資料,則在程序上應另以第三人為監聽對象申請監聽令狀,以符合法定程序的要求。如果一律排除這種情況下獲取的秘密監聽證據資料的證據能力,雖然對于保障人權大有益處,但對發現案件的實體真實則有明顯缺點。權衡保障人權與懲罰犯罪的刑事訴訟目標價值,應當區分附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪是否為可監聽的犯罪種類。如果附帶性監聽所獲證據資料證明的犯罪為可以監聽的犯罪種類,則該證據資料應具有證據能力;如果為不可監聽的犯罪種類,則該證據資料無證據能力。但是無論是否屬于可以監聽的犯罪種類,附帶發現的證據資料所證明的犯罪是被監聽人、傳訊人、提供人以外的完全無關第三人所為,考慮到參與犯罪之人與無關第三人的區別,為了保障完全無關第三人的基本權利,維持正常的社會秩序,則應否認這種情況下附帶性監聽所獲證據資料的證據能力,實屬利大于弊。

注釋:

[1]羅勇·論加強偵查階段犯罪嫌疑人訴訟權利的保護[J]·重慶大學學報(社會科學版),2003,(6):104-105·

[2]何家弘·證據學論壇[M]·北京:中國檢察出版社,2000·395·

[3]何家弘·證據調查[M]·北京:法律出版社,1997·306·

[4]何家弘·證據的采用標準[J]·中國刑事法雜志,2000,(3):76·

[5]李學軍·美國刑事訴訟規則[M]·北京:中國檢察出版社,2003·254