談貪污犯罪中若干疑問

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摘要：

我國刑法第三百八十二條第一款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”與此同時，刑法第三百八十二條第二款、第三百九十四條、第二百七十一條第二款和第一百八十三條第二款都規定了構成貪污罪的具體情形。

新刑法對1979年刑法進行了修改，修改后的刑法不僅體現在立法技術上的改進，而且體現在貪污罪構成要件的變化。刑法382條、383條及相關條款，是保護公共財產所有權、維護國家和集體利益、促進社會主義國家廉政建設的有力武器。因此，正確理解和適用貪污犯罪的有關法律條款是我們司法機關打擊經濟犯罪的基礎。筆者從以下幾個問題分別探討貪污罪的構成要件及處罰原則，并對我國受賄罪的立法提供一些粗淺的看法。

關鍵詞：受賄罪委托國家工作人員主體

一、關于國家工作人員的認定

貪污罪的犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者人民團體的委托，管理、經營國有財產的人員為本罪的主體。刑法九十三條規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”刑法九十三條對貪污罪的主體進行了羅列式的說明，但在司法實踐中，具體界定貪污罪的主體仍舊存在一些問題，比如，對國家機關如何界定？黨委機關是否屬于國家機關？如何理解“委托”？口頭委托或一次性委托是否能作為刑法意義上的委托？如何理解“其他從事公務的人員”？等等。

對國家工作人員的范圍的理解，在刑法理論界歷來有兩種不同的主張，一種觀點認為對國家工作人員的范圍應擴大解釋，理由：1、我國是以公有制占主導地位的國家，《中華人民共和國憲法》第十二條規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯，國家保護社會主義公共財產。”其他法律諸如民法等都對公共財產加以特別保護，那么，刑法也不能例外，擴大國家工作人員的范圍，有利于保護公共財產；2、我國正處在特殊的歷史發展時期，經濟體制改革正在進行，國有資產流失是目前我國經濟發展中的一大問題，為了有效防止國有資產繼續流失，必須加大懲治力度，對國家工作人員進行擴大解釋，有利于這一工作的開展。同時，在經濟體制改革中，政企分開是主旋律，剛剛分離出來企事業單位的工作人員如果不將其認定為國家工作人員，難免會放縱一些不法分子；3、國家工作人員的概念不能等同于國家機關工作人員或公務員，國家機關工作人員只能作為政治概念，不是法律概念，擴大國家工作人員的范圍，有利于我國反腐敗斗爭的深入開展。另外，從國外立法來看，刑法意義上的公職人員都沒有限定在公務員范圍內。另一種觀點認為，對國家工作人員的范圍應當盡量縮小，理由：1、國家機關工作人員的本質特征是依法從事公務，而其他主體都沒有這種職責，比如企業人員的職責是增值和營利，為了突出打擊國家機關工作人員利用職務便利的犯罪，不應當將企事業單位的工作人員一同并入國家工作人員，只有這樣，才符合貪污罪的本質特征；2、1979年刑法對國家工作人員的界定已不符合當前市場經濟發展的方向，79年刑法制定時，我國還處在計劃經濟體制下，而今天，政企分開已是主旋律，我國加入了WTO，對外貿易全面開展，如果依舊將不應該列入貪污罪主體的人員以貪污罪定罪處罰，不符合我國改革的方向，也不利于我國對外貿易的進行；3、對國家工作人員的從嚴掌握并不影響對國有資產的保護，對國有財產的保護不僅僅有刑法有關貪污罪的條款，而且還有諸多條款、諸多的法律法規都可以起到調整作用；4、對國家工作人員的擴大解釋，在司法實踐中不易操作，同時也于其他法律法規不甚協調，因此，對國家工作人員應當從嚴掌握，不易擴大解釋。

以上兩種觀點針鋒相對，對國家工作人員的不同評價，體現著不同的價值取向。新刑法采用列舉的方法對國家工作人員予以了說明，既沒有僅僅限定國家機關工作人員，也沒有過分擴大國家工作人員的范圍，而是結合我國當前政治體制改革、經濟體制改革的現狀，對以上兩種觀點予以折衷。筆者認為，正確界定國家工作人員，應當把握國家工作人員的本質特征，那就是依法從事公務。“公務”從字面理解，是指關于國家和集體的事務。法律意義上的“公務”是指在國家的行政、企事業管理活動中，實施組織、領導、監督、管理的活動。它等同于職務，不同于勞務。公務應當具有以下幾個特征：1、公務具有國家權力性，行為人的行為代表著國家，其行為后果由國家來承擔，且其行為具有法律依據；2、公務具有職能性，也就是說，行為人具有實權性；3、公務具有管理性，公務行為體現的是一種上對下的強制性行為，不存在等價交換的交易行為。毫無疑問，只要主體行為具有公務性，那么該主體就應當被認定為國家工作人員。下面我們通過一個案例來分析一下該類主體的認定。

[案情簡介]

海聯經貿有限公司（下稱海聯公司）是A市統戰部下屬的國有企業海天科技公司與外方合資興建的中外合資有限責任公司，注冊資本3000萬美元。其中海天科技公司以土地使用權、廠房作價出資1740萬美元，占58％的公司股份，外方以技術作價出資260萬美元，另出資現金1000萬美元，占公司42％的股份。雙方經協商約定由中方選派一人擔任公司董事長，外方派一人擔任副董事長。余某原系統戰部（副廳級）干部，2002年正式退休。在海聯經貿有限公司成立之初，考慮到余某在統戰部工作期間為海天科技公司的發展作出過相當大的貢獻，因此，海天科技公司決定返聘余某擔任海聯經貿有限公司的董事長。至2004年底，余某因多次利用假報銷的方式私自侵吞公司錢財，經他人舉報于2005年初被司法機關立案查處。經查，涉案金額達400多萬元。

[爭議與分歧]

對余某構成何罪引發爭議。一種意見認為：余某在海聯公司擔任董事長期間，侵占公司錢財，構成職務侵占罪。因余某已退休，不具備國家工作人員身份，故不構成貪污罪。另一種意見認為：余某雖然已經退休，但他享受退休國家工作人員的待遇，而且其系海天科技公司委派到海聯公司擔任董事長的，具有國家工作人員身份，構成貪污罪。第三種意見認為：余某在退休后，受海天公司臨時聘用，派到海聯公司擔任董事長，具有受委托管理、經營國有財產的性質，余某構成貪污罪。

[評析]

正確處理本案的關鍵是對余某身份的界定，即余某是國家工作人員或準國家工作人員身份，還是一般的企業工作人員身份？根據我國刑法第93條、第382條第1、2款的規定，貪污罪的主體包括以下幾類：一類是國家工作人員；另一類是準國家工作人員。準國家工作人員又包括三種類型：1、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；2、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員；3、其他依照法律從事公務的人員；第三類是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。根據刑法第271條第1款規定，職務侵占罪的主體一般是非國有公司、企業或其他單位的人員。

本案中余某的身份究竟如何界定？主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行為。有人認為余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具備了國家工作人員身份，所以應屬于國家工作人員。筆者認為，余某2002年正式退休后就不再是統戰部干部，應該說國家工作人員身份隨之退休而消除，不再具備國家工作人員資格。返聘實際上應理解為一種合同關系，也就是說余某被海天科技公司返聘后，與之形成了一種用工合同關系，但并未構成真正的行政隸屬關系。不能因為余某被返聘就認為他重新具備了國家工作人員身份。這同許多國家機關錄用臨時工從事服務性工作是同樣的道理。

那么余某是否屬于刑法第93條規定的“委派”人員或者還是刑法第382條第2款的“受委托管理、經營有財產的人員”？有人認為余某系海天科技公司聘用的派到海聯公司擔任董事長的，屬國有公司委派的管理人員。筆者認為，余某符合“受委托管理、經營國有財產的人員”的身份。對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產人員的認定關鍵在于把握是否有委托公務的存在以及對委托的理解。筆者拙見有以下三點：

（一）聘用是“委托”的實踐表現之一。

最高人民檢察院于1999年9月19日作出的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》的司法解釋中對“委托”作出規定“‘受委托管理、經營國有財產’是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產”。最高人民法院2002年6月召開的全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會形成的會議紀要關于委托的理解是“‘受委托管理、經營國有財產’是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產”。兩高關于“委托”的理解內容幾乎一致，只不過最高法院將聘用加上個時間限制，認為臨時聘用人員尚未與國有單位形成固定的勞動關系，難以認定其為國家工作人員，故將其納入受委托人員范疇。對于長期聘用人員可直接適用刑法第382條第1款的規定。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，這類主體并不具有國家工作人員的身份，其管理、經營國家財產的職能活動，并非所謂公務行為，也不是依照法律而進行，而是受委托而產生的。只是法律規定其可以成為貪污罪的主體，可以說是一種特殊的主體，其他犯罪如受賄、挪用公款等無此類主體。對這類人員的認定，關鍵要正確理解委托，對于委托應當作如下理解：1、委托是一種民事法律關系，委托關系依據委托合同成立的。受托人管理、經營國有財產的權力，不是依照法律規定取得的，而是根據委托人授權取得，受托人管理、經營國有財產的行為實際上就是履行委托合同的行為。2、委托不等于委派。委派關系往往是上下級之間的行政法律行為,而委托則是平等主體間的民事法律行為，受托人可以拒絕接受委托，受托人不能因接受委托而取得國家工作人員的身份。本案中，海天科技返聘余某擔任海聯公司董事長，符合兩高的相關“委托”的司法解釋，應當理解為一種委托關系。

（二）“返聘”有別于刑法第93條規定的“委派”。

有人認為海天科技公司返聘余某并將其派到海天公司擔任董事長，應當視為其委派，因此可直接按刑法第93條規定處理。筆者認為，對國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務人員的認定關鍵在于對委派的界定。對于委派的理解，需要把握好以下幾個方面：首先，所謂委派，是指委任和派遣。即由國有單位直接派出人員并代表該國家機關或國有單位在被委派單位從事公務的人員。委派前被委派人一般原來就在國家機關、國有公司、企業、事業單位中從事公務的人員。被委派的人在原國家機關或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等。委派的基礎被委派人與委派單位有固定的勞動工作關系，委派的實質是任命，具有一定的行政性和隸屬性。

其次，委派主體為國有單位，包括國家機關、國有公司、企業、事業單位。需注意的是，立法并未將人民團體作為委派主體之一。

再次，委派去向是非國有公司、企業、事業單位、社會團體。

最后，委派目的是為了到被委派單位從事管理性公務，而非勞務或技術性事務。本案中，余某正式退休后經海天公司返聘并派到海聯公司不能簡單地認為就是委派。在社會實踐中，為了發揮老同志的余熱，許多單位在老同志退休后都采用“返聘”形式繼續留用，但這種留用是一種臨時的用工，不與原單位形成固定的勞動關系，退休老同志在享受退休待遇的同時，另外單位再給予少量的報酬。海天科技公司臨時聘用余某，利用其管理經驗去管理、經營國有財產因此應視為一種委托。

（三）受委托的內容是管理、經營國有財產。

委托的內容是對特定的國有財產進行管理、經營的活動，一般來說要求是一種使國有資產保值、增值的經濟活動，受托人基于委托往往取得一定的權利，可以對國有財產進行經營，使用。根據我國刑法382條第1款的規定貪污罪侵犯的對象是公共財產。何謂公共財產？刑法第91條對此作了明確規定：“公共財產包含國有財產；勞動群眾集體所有的財產，用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，在國家機關、國有公司或企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產”。但是本案中海聯公司是中外合資的有限責任公司，余某侵吞海聯公司的財物，是否屬于侵吞“公共財產”？對余某侵吞這種混合經濟體財產的行為以何罪論處？

1989年最高人民法院、最高人民檢察院在《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》中，認為“‘其他經手、管理公共財物的人員’包括以全民所有制和集體所有制企業為基礎的股份制企業中經手、管理財物的人員；中方是全民所有制或集體所有制企業性質的中外合資經營企業、中外合作經營企業中經手、管理財物的人員”。該解釋突破了貪污罪對象只能是公共財物的限制。由于這一解釋比較符合公司、企業發展的現狀，處理起來也較為方便實用，因此，其基本精神被1995年的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》所吸收。此后，兩高所作的司法解釋中也再未堅決要求在查處侵占混合制經濟財物案件中將非公有部分從貪污數額之中予以剔除，司法機關在辦理這類案件時，也未將股份企業、中外合資、合作企業中的非公有部分予以分開定罪。而是只要犯罪主體符合貪污罪主體條件，這些企業財產中只要包含了公共財產部分，就全部認定為貪污數額。本案中，余某侵吞的是中外合資有限責任公司的財產，按照兩高的解釋應當認定為全額貪污。

綜上，余某雖不具備國家工作人員身份，也不是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，但他顯屬受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。應認定余某已構成貪污罪。

二、關于共同貪污問題

（一）關于共同貪污的定性

刑法382條第三款規定：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以供犯論處。”依該款規定，只要伙同符合貪污罪主體資格的人員，侵占公共財產的，即構成貪污罪，這種規定未免有些機械。針對共同貪污的定性，刑法理論界有四種不同的觀點：一是身份犯決定說，也即是說，共同犯罪人只要有一人具有國家工作人員身份的，全案都應當認定為貪污。這種觀點是1979年刑法和現行刑法支持的觀點，但其弊端顯而易見，過于機械，不符合“罪行相適應”的原則；二是分別定罪說，即對具有國家工作人員身份的犯罪人以貪污罪定罪處罰，對不符合國家工作人員身份的犯罪人，不以貪污罪定罪處罰。這種觀點雖然符合罪行相適應的原則和貪污罪的特征，但是，其弊端在于不符合共同犯罪原理；三是主犯決定說，也就是說按照犯罪人在共同犯罪中的作用，以主犯是否屬于國家工作人員來具體認定，主犯符合貪污罪主體身份的，全案定貪污罪，主犯不符合該身份的，定其他犯罪。這種觀點在最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的司法解釋予以了認可。但是，如果案件分不清主從犯，又如何認定？四是實行犯決定說，無身份者與有身份者勾結，共同實施有身份者才能達到的犯罪時，應以有身份者的實行犯的實行行為來定罪，即依有身份者所實施的犯罪構成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪。

從犯罪構成理論來看，實行犯決定說最符合刑法學基本原理。但目前刑法和司法解釋并沒有贊成該觀點。站在司法的角度上，筆者認為，對共同貪污的定性的認定，首先符合法律規定。依照最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，行為人和國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利侵吞、盜竊、騙取本單位財物，定貪污罪。行為人和公司、企業人員勾結，利用公司、企業人員的職務便利，侵吞本單位財物，以職務侵占罪定罪處罰。但問題是，國家工作人員與公司、企業人員相勾結，分別利用各自的職務便利，共同侵吞本單位財物，如何定性？司法解釋規定：按照主犯的行為性質定罪處罰。也就是說，國家工作人員和公司、企業人員利用各自的職務便利，共同侵吞本單位財物的，可以定貪污罪，也可以定職務侵占罪，具體定哪個罪，按照主犯的行為性質來認定。在司法實踐中，該類案件有可能分不清主從犯，又該如何認定？對于這種情況，如果全案定貪污罪，不符合法律精神，也不符合立法原意；如果都定職務侵占罪，又放縱了貪污犯罪；如果分別定罪，那么，又不符合共同犯罪原理。我國正處在經濟體制改革中，把國家工作人員和非國家工作人員、國有單位和非國有單位區分開來，越來越難，該類案件也會越來越多，對此問題的不解決，司法實踐中將難以操作。筆者在此建議立法機關或者司法機關盡快做出相應的立法解釋或者司法解釋。在沒有新的司法解釋的情況下，筆者認為，在分不清主從犯的情況下，按各自的身份分別定罪，它符合刑法“最刑相適應”的基本原則。

（二）關于共同貪污數額的認定

在1979年刑法中，全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》明確規定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。”這里規定只有“情節嚴重的主犯”才按照共同貪污的總數額處罰。而新刑法383條只規定了個人貪污數額的四個數額界限，沒有明確個人貪污數額在共同貪污罪中如何認定問題。在司法實踐中，很多法院按照行為人個人所得數額來定罪處罰，而不是按照共同貪污的總數額處罰，包括主犯。這種認定是否符合刑法的立法原意，我認為值得探討。

新刑法在貪污罪中，刪去了只有“情節嚴重的主犯才按照共同貪污的總數額處罰”的規定，同時在總則有關共同犯罪一章又增加規定（第二十六條第三、四款）：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。”“對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織指揮的全部犯罪處罰。”這種總則的規定，不單單適用于盜竊罪、搶劫罪等其他犯罪，也應該適用于貪污犯罪。筆者認為，在貪污罪中，共同犯罪人應當對他們參與共同犯罪總額負責，理由：1、在共同犯罪中，各共同犯罪人的行為都是作為整體行為的一部分而存在的，他們雖然分工不同，但卻不是孤立的，而是相互聯系、相互配合、相互補充的，因而，他們的行為與共同的危害結果存在著因果關系。況且，這種危害結果不可分割。割裂共同行為人的犯罪對象，違背刑法學關于共同犯罪的原理；2、共同犯罪人對共同犯罪的總額負責符合刑法中“罪刑責相適應原則”。刑法第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪刑和承當的刑事責任相適應。”要求各共犯對參與總額負責，是從犯罪結果的角度確定共同犯罪人承當刑事責任的基礎，至于各共犯的責任程度，筆者認為，必須依據他們在共同犯罪中所處的地位和所起的作用來確定。也即是說，依據行為人在共同犯罪中的作用、個人所得數額等情節予以處罰。只有這樣，才符合刑法學基本原理。

[1]陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》法律出版社1998年版

[2]最高人民檢察院反貪污賄賂法研究起草小組編：《懲腐反貪各國政府關注的焦點——中外反貪法分解比較》，經濟科學出版社1995年版，第154頁。

[3]高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993年12月版

4、高銘暄：《新中國刑法學研究綜述（1949—1985）》河南人民出版社出版

5、楊春洗：《刑法總論》北京大學出版社

6、孫國華《法理學》中央廣播電視大學出版社99年4月版

7、劉光顯、張泗漢主編：《貪污賄賂罪的認定與處理》，人民法院出版社1996年版

8、儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版

9、高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1984年版