探究我國刑事證據法學研究進路

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摘要：從世界的視角看，“可采性”正逐漸成為各國刑事證據法的核心理念，“確立有限度的程序性裁判機制”也逐漸成為各國刑事證據法的實現方式，“彰顯程序正義價值和證據法規則獨立性價值”正漸趨成為各國刑事證據法理論的研究取向。然而，我國刑事證據法的立法、實務及研究卻均存在著不同程度的缺陷，亟需反思。

關鍵詞：刑事證據；缺陷

一、我國刑事證據制度的立法表達以證明性，而非以可采性為核心

1我國刑事證據制度的設定以積極的實體真實主義為認識論取向，缺乏“防止誤判”與“價值權衡”等現代證據法理念。由于我國刑事證據制度受積極真實發現主義思想的影響，在規則設置上，不僅《刑事訴訟法》中很少規定關于證據能力的可采性證據規則，就連最高司法機關的司法解釋中也很少涉及。

首先，我國《刑事訴訟法》中關于證據概念的界定停留于“先驗”層面上，無助于建立一套旨在規制證據調查、幫助證據審查、避免證據誤用的證據規則。而這種先驗假定實際上提出了兩種非常難以操作的標準和要求：第一，案件事實是絕對客觀的，也就是說，只要司法人員付諸主觀努力就一定可以破案；第二，能夠證明案件事實的證據也是客觀的，無需審核的。既要破案，又無需過多審查，很明顯，負責證據調查與審查的司法主體之偏見與誤識根本無法避免。這也在一定程度上說明了為何我國司法人員總是徘徊于“破案”與“錯案”之間的原因。

其次，《刑事訴訟法》中“證據”一章關于證據規則的設置也存在諸多缺陷，不僅缺乏對防止誤判理念的體現，更缺乏對價值權衡理念的體現。一方面，諸如特免權證據規則、非法證據排除規則等一系列體現刑事證據法價值理性維度的、體現現代法治精神的證據規則均未能獲得確立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些體現證據法工具理性維度的、有利于防止誤判發生的證據規則，如傳聞證據排除規則、自白任意性規則等也未能獲得確立。可以說，無論是傳統意義上的“證據之王”——被追訴人的供述與證人的證言，還是現代意義上的“證據之王”——專家證據、電子證據與科學證據，均缺乏必要的證據規則予以規范。

2我國刑事證據制度的內涵以擴展司法機關取證能力為宗旨，主要是一些授權性的取證規則，缺乏限權式的可采性規則。在我國，不僅《刑事訴訟法》中缺乏相應的證據法規則，即使是涉及證據調查與審查的具體條款也主要是一些授權性的取證規則，表現出濃烈的“取證或查證中心主義”傾向，規則條款的內涵更是為了最大限度地擴展司法機關的取證能力，而缺乏限制公權力與救濟私權利的法治內涵，由此，與其說《刑事訴訟法》是控權法，還不如說是賦權法。這集中表現在兩個方面：

第一，偵查機關的取證程序規范基本上都是賦權式的，尤其是那些涉及剝奪和限制公民基本權利的強制措施或強制性調查行為，不僅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏來自于司法機關的制衡與審查，很多取證程序都幾乎成為偵查機關自我授權和自行實施的行為。

第二，即使是那些有限的禁止性條款，也因為缺乏制度性制裁后果而流于形式。最為典型的就是關于非法證據排除規則的規定，我國《刑事訴訟法》規定，“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。這其實僅僅是一種訓示性規定而已，由于沒有任何制裁后果，可以預見其實行效果必然會較差。

二、我國刑事證據制度的實踐運行效果不容樂觀

1在我國，涉及追訴方違反非法證據排除規則的程序性辯護申請長期處于受壓制狀態，辯方被要求承擔極高的證明責任。從立法上看，我國《刑事訴訟法》對可采性證據規則的設置已經是捉襟見肘了，但更令人擔憂的是，證據規則的實踐運行也面臨著諸多困境。以非法證據排除規則為例，在我國，當辯護方就證據調查機關的取證行為提出合法性質疑時，該程序性辯護申請被采納的情況非常不樂觀。對此，相關的實證研究表明，目前刑事辯護意見的主要內容基本上是關于被追訴人罪輕的辯護意見，大多是以存在法定應當從輕、減輕、免除刑事責任的事實為理由或者以存在自首、立功、積極退贓、犯罪動機不惡劣等可以從輕、減輕刑事責任的事實為理由進行辯護。而那些基于刑訊逼供所進行的辯護意見的被采納率僅為8.7%。不僅如此，辯護方還承擔著很高的證明責任。實踐中，我國并不像西方國家一樣將證明不存在程序性侵權的證明責任賦予偵查機關，而是要求提出程序性申請的辯護方來承擔是否存在程序性違法的證明責任。實證研究表明，司法實踐中，在辯護方的辯護申請被采納的有限范圍內，辯護方舉證證明和法院調查查明的分別占了50%和33.3%，而法院要求控訴方舉證，并最終認定存在刑訊逼供的則僅為16.7%。

2在我國，涉及追訴方違反非法證據排除規則的程序性裁判往往與實體性裁判不分，基本是通過庭審印證的方式來解決。長期以來，我國司法人員一直缺乏對證據資格概念的認識，“實務部門不僅不了解證據資格為何物，更看不出在審判程序之前設置一個‘證據準入’程序有何必要。”我國實踐中也長期使用“排除證據”的術語，但該術語與可采性規則中的“排除證據”有很大的差距，前者主要是指法官調查了證據之后，在對全案證據進行審查判斷的過程中，對于其中一些真實性、關聯性或者合法性存在問題的證據，不能作為定案根據，因此加以排除。由于不存在證據資格審查程序，證據材料無需經過任何資格性審查自然就成了實體審判的心證基礎。司法實務人員所關注的重心仍然是實體真實的發現。由此，在涉及如何處理非法證據的問題上，法官首先考慮的并不是該證據是否具有證據資格、應否采納，而是重點考慮該證據是否真實、是否與案件真實存在聯系，即真實性與相關性，也就是采取“印證”的證明方式。另外，由于我國刑事司法實踐中還長期實行案卷中心主義的訴訟模式，公訴方的起訴證據一般以案卷筆錄的形式直接流入刑事庭審程序，基本不會受到任何質疑。因此，刑事證據規則的實踐運行空間就可想而知。

三、我國刑事證據法學研究的理論進路存在誤區

在理論話語層面，我國證據法學研究長期以來一直受到證據學的統攝，未能為刑事證據制度的改革與完善提供推進動力。這主要體現在以下兩個方面：第一，我國近現代證據理論研究主要是西方的舶來品，長期的思想引介顯示出較強的階段性和功利性，卻對西方證據法的發展趨勢未能有所回應。我國證據研究濫觴于20世紀30年代，至新中國成立前，證據研究主要是借鑒英美證據法的成果。新中國成立后，該理論脈絡被切斷了。在廢除“六法全書”的號召下，證據理論界也擯棄了民國時期積累的證據法學資源。隨之，蘇聯的證據理論資源受到重視。由于長期以來的理論反復，使得證據理論缺乏必要的知識累積，即使是單純從理論引介的角度講，也根本沒能把握住西方證據法發展的核心趨勢。第二，盡管在學界的積極努力下，我國當代證據理論研究開始關注本土現實問題，并取得了很大發展，但由于長期受到打擊犯罪的主流思想影響，證據理論研究并沒有在研究對象上有所突破，相反卻在很大程度上依附于實體法目標。