規定辨認筆錄證據效力論文

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編者按：本文主要從刑事辨認的法律性質；刑事辨認的程序控制；刑事辨認筆錄的運用；刑事辨認：中國的問題與改進進行論述。其中，主要包括：是否嚴重侵犯公民基本權利為第一標準、基于個人意思自治，尊重公民個人在一定程度上對自身利益的處理權、辨認的啟動、在辨認開始前告知和說明是國外立法和實踐中通常的做法、對人的辨認是指對犯罪嫌疑人的辨認、不能提供物品進行辨認時，可以將物品的照片與相似的其他物品的照片一并提供辨認、被辨認人的權利與違法辨認之救濟、辨認筆錄的法律定位、辨認筆錄的證據能力、我國刑事辨談制度存在的問題、我國刑事辨認制度的改進等，具體請詳見。

摘要：辨認是偵查實踐中經常使用的一種偵查行為，其實施必須遵循一定的程序性要求，辨認筆錄的使用也必須符合證據規范。對此，域外國家立法大都對其進行了規定，司法實踐中也不斷通過判例對其加以修正；我國刑事訴訟法沒有規定辨認制度，現有的相關規定簡陋粗疏，無法對偵查實踐進行指導與約束。應當改進我國的辨認制度、明確辨認的法律性質、完善辨認規則體系，加強犯罪嫌疑人權利保障。規定辨認筆錄的證據效力。

關鍵詞：刑事辨認；法律性質；程序控制；辨認筆錄；問題與改進

刑事辨認(以下稱辨認)，主要是指由被害人、證人、犯罪嫌疑人對與犯罪相關的物品、文件、尸體等，或者由被害人、證人對犯罪嫌疑人，或者由犯罪嫌疑人對其他犯罪嫌疑人進行指認或辨識的訴訟活動。作為一種偵查行為，辨認在國外刑事訴訟立法中已有比較詳細的規定，在司法實踐中也經常運用。我國刑事訴訟法沒有規定辨認制度，司法實踐中做法混亂。因此，研究和探討國外辨認制度之立法與實踐，有利于完善我國刑事訴訟法與規范辨認之司法實踐。

一、刑事辨認的法律性質

從各國立法對辨認的規定來看，辨認或與鑒定、勘驗規定在一起，或單獨規定在有關偵查章節之中。在美國，辨認被規定在《聯邦證據規則》第九章“鑒定與辨認”之中，并且在判例中常常將辨認與搜查一樣看待，認為辨認必須符合美國憲法第五、第十四修正案的要求。德國《刑事訴訟法典》將辨認規定在第七章“鑒定人、勘驗”一章中，即第81條b規定：“在為了實施刑事訴訟程序或者為了識別辨認目的有此必要的范圍內，允許違背被指控人的意志，對他進行拍照、收集指印、身體測量和類似的措施。”意大利《刑事訴訟法典》將辨認規定在第二章“證明方式”之第四節“辨認”之中。英國則在《1984年警察與刑事證據法》守則D之《警察人員辨認當事人執行守則》中專門規定了辨認制度。我國公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱《程序規定》)和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《訴訟規則》)也將辨認制度規定在“偵查”一章之中。那么，辨認的法律性質如何呢?是偵查行為，還是證據調查方法?抑或是其他范疇呢?對此，英國學者認為，辨認是一種調查手段，它是指在刑事訴訟過程中，警方以辨認的方式識別、確認被辨認對象是否為罪者，從而為案件的審理提供相應的證據。但筆者認為，辨認應當是一種偵查行為。因為在本質上，辨認與其他偵查行為并無實質上的區別，辨認也是一種不折不扣的對人或者事物的認識活動，訊問和詢問的基礎是要求被訊問人和被詢問人依靠自己的記憶再現某些犯罪事實或者與犯罪有關的事實，而辨認也是一種提取記憶的現象，也必須以曾經的感知為先決條件。因此，辨認在法律性質上屬于偵查行為是毫無異議的。

但是，這里還有一個更深層次的問題，辨認既然屬于偵查行為，那么它是強制偵查行為還是任意偵查行為呢?理論上，區分兩者的標準大致有三種：“直接強制有形力標準”，即以實施措施一方的手段為標準來判斷是否是強制偵查行為，如果行為實施一方行使直接強制的有形力，就是強制偵查行為，反之就是任意偵查行為；“壓制個人意志標準”，即以是否壓制個人意志為標準，只有壓制個人意志并限制身體、住所、財產的行為才是強制偵查行為，否則為任意偵查行為；“權益侵犯標準”，即以受處分措施一方權利受到侵犯的狀態為標準來判斷是否是強制偵查行為，而不問行為實施方是否實施了強制力。“權益侵犯標準”又被細分為兩個標準：一是“不限定侵犯法益的受處分人標準”，即只要偵查相對方包括隱私權在內的法益受到侵犯，就屬于強制偵查行為，反之則屬于任意偵查行為；二是“限定侵犯法益的受處分人標準”，此標準認為只有受處分一方的重要利益受到侵犯才是強制偵查行為，否則即是任意偵查行為。按照上述不同的標準，辨認應有不同的歸類，根據第一種標準即直接有形力標準，偵查機關沒有經過被辨認人同意采取辨認措施的，辨認過程會采用或體現直接強制的有形力，可將其認定為強制偵查行為；而經被辨認人同意的辨認，可能會不采用或體現直接強制的有形力，可將其認定為任意偵查行為。根據第二種標準，結果與依據第一種標準基本一樣。根據第三種標準，即以偵查相對方的權益是否受到侵害為標準，不管偵查機關是否經過被辨認人的同意，也不管偵查機關是否采用直接強制的有形力，在辨認過程中都可能侵犯被被辨認人的個人隱私等權益，辨認應當屬于強制偵查行為。

在筆者看來，上述三種標準都存在一定的缺陷。第一種標準僅以直接行使強制的有形力來劃分強制偵查和任意偵查，回避了強制手段的多樣性，如對當事人施以精神上的強制就沒有被納入其中，并且它也無視一些偵查行為雖然沒有直接實施物理有形力的強制，但卻可能對公民的基本權益造成重大傷害，因此該標準并不合理。第二個標準是以是否壓制個人意志為標準，忽略了對公民權利秘密侵犯這一基本要素的考量。如秘密辨認就不壓制個人意志，但并不能因此否定其強制偵查行為的屬性。第三個標準注意到了對相對人權益的侵害，但卻忽略了公民個人對自身利益的自治性，也就是沒有考慮公民個人的主觀自愿性因素。現代訴訟的基本理念之一就是要求尊重個人意思自治，刑事訴訟也在一定程度上承認該原則，以保障當事人的訴訟主體地位，這也是各國在偵查立法與實踐中普遍承認經當事人同意后某些偵查行為具有合法性和正當性的主要原因。筆者認為，判斷某一偵查行為是否是強制偵查行為可以設定兩個標準：一是以是否嚴重侵犯公民基本權利為第一標準；二是基于個人意思自治，尊重公民個人在一定程度上對自身利益的處理權，個人的“自愿性”應成為第二個標準。這種劃分標準既尊重了個人的意思自治，也關注了對公民基本權益的侵害。因此，以是否由相對人自愿配合，對相對人的基本權利是否造成嚴重侵害為標準來劃分強制偵查行為和任意偵查行為是比較科學合理的。依據該標準，可以認為辨認原則上是強制偵查行為，但例外情況下(經被辨認人同意)也可以是任意偵查行為。

二、刑事辨認的程序控制

為了防止偵查機關濫用辨認權，侵犯公民權益，國外特別是英美法系國家立法對辨認設定了較為嚴格的程序，并為遭受違法辨認的被辨認人提供及時的程序救濟。

(一)辨認的啟動

由于刑事追訴程序的運作以損害公民權益為代價，隨意啟動刑事追訴程序，將會給公民權益造成極大威脅。因此，刑事追訴程序的啟動必須慎重。

從各國立法對辨認啟動的規定與實踐中的做法來看，對辨認啟動的控制大都是通過規定辨認組織者及限定辨認場合來實現的。在英國，辨認的啟動需要授權并有詳細的記錄，辨認的組織者(又稱辨認負責人)必須是級別不低于警督的、穿制服的警察人員。《1984年警察與刑事證據法》守則D1.8規定：“凡根據本守則規定，依照某一具有特定級別官員的授權所實行的任何行動被記錄在案時，必須同時記錄該官員的姓名和級別(對恐怖活動進行調查時除外)。這種情況下，須記錄官員的授權令或其他證件號碼。”守則D2，2規定，對于證人辨認的安排及執行負責的人必須是級別不低于警督的、穿制服的警察人員，該人不得參與對本案件的調查。同時，該守則還規定任何參與調查犯罪嫌疑人案件的人員不得參與辨認程序。在美國，《聯邦證據規則》第901條規定，申請辨認作為采納的先決條件，需要舉出足以認定爭議對象是申請人所主張的內容的證據。司法實踐中，美國聯邦最高法院通過一系列判例確認，警察不得以要進行辨認為由拘留某一犯罪嫌疑人。對因合理懷疑而被拘留的犯罪嫌疑人，只能在拘留地，而不得被轉至警察局進行暴露辨認；要將犯罪嫌疑人轉至警察局則必須有合理理由逮捕他，只有如此，才能在警察局針對該犯罪嫌疑人進行列隊辨認或暴露辨認。在意大利，只有法官才有辨認啟動權或決定權。意大利《刑事訴訟法典》第213條規定：“當需要對人加以辨認時，法官要求辨認者描述有關人員的情況，……。”第214條(2)規定：“如果有理由認為辨認者因被辨認者在場而感到膽怯或者受到其他影響時，法官決定在辨認時不讓后者看見前者。”

在我國，《程序規定》第246條、247條規定，辨認應在偵查人員的主持下進行，主持辨認的偵查人員不得少于二人。對犯罪嫌疑人進行辨認，應當經辦案部門負責人審批。《訴訟規則》第210條、211條規定，為了查明案情，在必要的時候，檢察人員可以讓被害人、證人和犯罪嫌疑人對與犯罪有關的物品、文件、尸體進行辨認；也可以讓被害人、證人對犯罪嫌疑人進行辨認，或者讓犯罪嫌疑人對其他犯罪嫌疑人進行辨認。辨認應當在檢察人員的主持下進行。對犯罪嫌疑人進行辨認的，應當經檢察長批準。

(二)辨認的實施

辨認作為一種偵查行為，其實施除了要遵循刑事訴訟程序的一般規定外，還有自己特殊的運行程序。雖然各國對刑事訴訟的認識不同，對辨認程序的規定也不盡相同，但在一些符合辨認規律的規定上則是一致的。

1告知和說明。在辨認開始前告知和說明是國外立法和實踐中通常的做法。告知有兩層含義，一是指偵查人員在辨認開始前應當告知被辨認人與他有關的事項，以便他決定自己的行為；二是指偵查人員在辨認開始前應當告知辨認人有意做虛假辨認應當承擔的法律責任。說明是指辨認人在辨認開始前應當描述被辨認人的特征以及其他情況。在英國，《1984年警察與刑事證據法》守則D規定，安排進行列隊辨認、群體辨認或錄像辨認之前，負責辨認的警官必須向犯罪嫌疑人通知并解釋下列事項：(1)列隊辨認、群體辨認或錄像辨認的目的；(2)他有免費取得法律建議的權利；(3)取得法律建議的程序；(4)他不必一定要參加列隊辨認，也不必一定與進行群體辨認或錄像制作合作；如群體辨認或錄像辨認被提議，(如可行時)他有權要求對他進行列隊辨認；(5)如果他不同意參加列隊辨認或拒絕與進行群體辨認或錄像制作合作，他的拒絕可能會在以后的審判中被用來作為證據，且警方可能不經他同意，暗中進行對他的辨認，或作出證人可以對他作辨認的其他安排；(6)從逮捕他時對他進行拍照或指控他犯罪，到執行任何一種辨認程序這段時期內，如果他在極大程度上改變了他的外表，這一行為可能會在以后的審判中被用來作證據；警察人員則可以考慮安排其他形式的辨認。他在參加任何一種辨認程序的過程中，都可能被錄像或拍照；(7)警察在掌握犯罪嫌疑人身份之前的調查過程中，是否已向證人出示過他的照片、照片拼圖、面部拼圖或其他類似的圖片；(8)如他在進行列隊辨認之前改變了他的外表，安排當天或其后的列隊辨認可能無法現實；由于他外表的改變，負責辨認的警官可能會考慮安排其他辨認方式；(9)他本人或他的律師將被提出由最初作列隊辨認、群體辨認、錄像辨認或當面辨認的證人對犯罪嫌疑人所作的詳細描述。對于上述事項，負責辨認的警官必須以書面形式提供給犯罪嫌疑人，必須允許犯罪嫌疑人有合理的時間閱讀此書面通知。在司法實踐中，負責辨認的警官在辨認前通常會詢問辨認人，要求辨認人對犯罪嫌疑人進行詳細描述，并將辨認人描述的細節，制作成筆錄并記錄在案；同時，在辨認前，負責辨認的警官必須告知證人相關的權利義務，告知證人犯罪嫌疑人可能在隊列中，也可能不在隊列中，要求辨認人如實、客觀地進行辨認。

在意大利，當需要對人加以辨認時，法官要求辨認者描述有關人員的情況，列舉一切他所記得的特征；然后詢問他在以前是否對該人進行過辨認，在案件發生后是否見過需加以辨認者包括照片，是否有人向他指出過或者描述過該人，是否存在其他可能影響辨認可信性的情況。在俄羅斯，對于辨認人，應當預先詢問他們看到有關的人或事物時的情況，以及他們可以據以辨認的特征和特點。在我國澳門地區的辨認程序中，也有關于告知和說明的規定，根據澳門《刑事訴訟法典》第134條之規定，如需要辨認某人，則要求應作識別之人對該人加以描述，并提出一切其所能記憶之細微之處；隨后，向其詢問以前曾否見過該人及當時之狀況；最后，就其他可能影響該識別可信性之情節向其加以詢問。

設立辨認前的告知程序，一則能夠保障犯罪嫌疑人(被辨認人)了解自己的權利和行使自己的權利；二則能夠增強辨認人的法律責任感和作出客觀辨認的責任心，保證辨認結果的可行性，避免冤枉無辜。而設立辨認前的說明程序，則為印證辨認結果的可行性提供了依據，通過辨認結果與先前詢問內容的對照來考察辨認的可行性，盡量避免錯誤。

2辨認的進行。從國外立法規定與實踐中的做法來看，辨認主要有對人的辨認、對物的辨認和共同辨認等幾種。不同的辨認，其進行及程序控制也不相同。

第一，對人的辨認。對人的辨認是指對犯罪嫌疑人的辨認，通常采用以下幾種方法：一是列隊辨認，即被辨認人排成靜止的一隊，由辨認人進行辨認。一般是在犯罪嫌疑人同意合作的情況下進行的。二是群體辨認，即辨認人從一群不受約束的人群中辨認犯罪嫌疑人。群體辨認可以在犯罪嫌疑人同意合作下進行，也可不經其同意暗中進行。三是錄像辨認，即通過經辨認觀看包括犯罪嫌疑人在內的多個人的錄像帶而進行的辨認。四是當面辨認，即辨認人獨自當面辨認犯罪嫌疑人，被辨認人只有犯罪嫌疑人一人。

在英國，對被辨認人的人數要求較高，如列隊辨認必須至少有8人組成(除犯罪嫌疑人之外)。每一列隊中只能有一名犯罪嫌疑人，除非兩名犯罪嫌疑人有大體相似的外表，在這種情況下，他們可以被列入至少有12人組成的隊列。在任何情況下，都不得將兩名以上的犯罪嫌疑人對人同一隊列。錄像辨認的人數要求與列隊辨認相同。在出示照片的辨認中，每次向證人出示的照片不少于12張，在可能的范圍內，這12張照片的形態必須相似。在美國，列隊辨認或照片辨認時不得以任何方式指向某一被辨認者，被辨認者以5至7人為適當。辨認時應遵循的規則有二：一是所有的被辨認者應具有相似的特點。每一名列隊的被辨認者均應符合證人就犯罪者所進行的一般性描述，其目的是為了使他們彼此相似而不至于隱含有誰便是罪犯的線索；任何使犯罪嫌疑人突出的暗示均屬于不當暗示。二是同一名證人可以就一個以上的辨認組進行辨認，但犯罪嫌疑人只能在其中一個辨認組而非數個辨認組中出現。否則，證人便會推斷數次辨認中均出現的那個被辨認者即是警方認定的犯罪者，這與暗示無異。在意大利，法官在安排對人的辨認時，應當安排至少兩人共同接受辨認，他們應當盡可能與需要加以辨認者相似，包括在服裝上相似。然后要求被辨認者選擇在其他人之間的位置，使其在辨認活動中處于同其他人相同的條件之中。俄羅斯《聯邦刑事訴訟法典》第193條規定，對人進行辨認，被辨認人應與其他外表盡可能相似的人一起提供辨認。提供辨認的人總數不得少于3人。在開始辨認前，應讓被辨認人在一同提供辨認的人中占據任意一個位置，對此應在辨認筆錄中做相應的記載。在不可能提供人進行辨認時，可以將他的照片與外表相似的其他人的照片一并提供辨認。照片的數量不得少于3張。如果辨認人指認提供給他辨認的人中的一個人或者物品中的一件物品，則應該讓辨認人解釋他根據何種特征或特點指認該人或該物品，但不得提出誘導性問題。我國澳門地區《刑事訴訟法典》第134條第2款規定，如所獲之識別資料不完整，須使應作識別之人離場，并召喚最少兩名與需加以識別者盡可能相似之人，包括在衣著上的相似；該需加以識別者安排在該兩人旁邊，如有可能，并應使其在可能曾被該辨認者見到之相同狀況下出現。此時，須召辨認者，并向其詢問在該等在場之人中能否辨認出某人，如辨認出，則要求其指出之。

第二，對物的辨認。關于對物的辨認，意大利《刑事訴訟法典》第215條第2款規定：“在可能的情況下，準備至少兩件與需加以辨認物相類似的物品，法官詢問辨認人是否認識這些物品中的一件，在得到肯定回答的情況下，要求辨認人指出他認識的那件并且加以肯定。”俄羅斯《刑事訴訟法典》第193條第6款、第7款規定了對物的辨認，即物品辨認時應將物品與一組同類物品一并提供辨認，同類物品不得少于3件。不能提供物品進行辨認時，可以將物品的照片與相似的其他物品的照片一并提供辨認。照片的數量不得少于3張。如果辨認人指認提供給他辨認的人中的一個人或者物品中的一件物品，則應該讓辨認人解釋他根據何種特征或特點指認該人或該物品，但不得提出誘導性問題。我國澳門地區《刑事訴訟法典》第135條第2款規定：“在辨認后仍有疑問，則將需要加以辨認之物件與最少兩件相似之物件放在一起，并向辨認者詢問在該等物件中能否辨認出某件物品，如辨認出，則要求其指出之。”

上述可知，辨認過程中對辨認對象的數量要求與控制，既適用于對人的辨認，也適用對物的辨認。因此，不論是對人的辨認還是對物的辨認，都應當保障辨認對象的一定數量和環境質量。

第三，共同辨認。共同辨認是指由兩名或者兩名以上的辨認人對同一被辨認人或者同一物品進行辨認。由于兩名或者兩名以上的辨認人對同一被辨認人或者同一物品進行辨認時，容易相互影響，難以保證辨認的準確性。因此國外立法大都規定應由每名辨認人分別單獨進行辨認。英國法規定，在任何情況下，不得將兩名以上的辨認人列入同一隊列，如果需要進行列隊辨認時，每個列隊必須由不同的人組成，以防止多名辨認人相互干擾，從而保證辨認結果的真實性和準確性。如果類似的一團伙的所有成員都是可能的犯罪嫌疑人，則必須為這一團伙的每個成員分別進行列隊辨認，除非有兩名犯罪嫌疑人有著相似的外表，在這種情況下，他們可被列入至少由12名不是犯罪嫌疑人的其他成員組成的列隊。在意大利，當數名辨認人對同一人或者同一物品進行辨認時，法官組織他們分別辨認，防止已完成辨認活動的人與尚需實施辨認的人進行任何聯系。如果某一人需對數人或者數物進行辨認時，法官應在每次辨認中使需加以辨認者或物同一些互不相同的人或物一起出現。意大利《刑事訴訟法典》既規定了多個辨認主體對同一辨認對象的辨認，又規定了同一辨認主體對多個辨認對象的辨認，其規定是比較全面的。我國澳門地區《刑事訴訟法典》也規定，如有需要由超過一人辨認同一人或者同一物件，則各人須分開進行辨認，且須防止各人間之相互聯絡。如有需要由同一人辨認數人或數物件，則對每一人或者每一物件的辨認分開進行。客觀地評價，國外立法對共同辨認的規定是比較全面的，值得國內刑事訴訟立法借鑒。

(三)被辨認人的權利與違法辨認之救濟

現代刑事偵查程序已超越或正旨在超越將犯罪嫌疑人視為追訴客體的單向治罪模式。犯罪嫌疑人只具有成為罪犯的預期可能性，但并不是必然的罪犯，應當賦予其相應的辯護與救濟權利。辨認程序要符合程序正義，也不能例外。因此，國外大都通過立法或判例賦予了被辨認人對辨認啟動的拒絕權、對辨認信息的知情權、對辨認位置的選擇權以增強被辨認人(犯罪嫌疑人)的主體地位；通過立法賦予犯罪嫌疑人辨認過程中的律師幫助權與親友到場權以強化其辯護手段和辯護強度；通過立法規定違法辨認之程序性制裁機制以強化對被辨認人的救濟。

1被辨認人對辨認的拒絕權及辨認過程的相關選擇權。在英國，法律規定犯罪嫌疑人有權拒絕參加辨認，也有權在混雜列隊中選擇自己的位置及選擇辨認的方式。如果被辨認人對混雜人員提出異議，辨認組織者應當在合理的前提下滿足其要求并將其異議記錄在案。《1984年警察與刑事證據法》守則D2.15規定，犯罪嫌疑人不必一定要參加列隊辨認，也不必一定與進行群體辨認或錄像辨認制作合作；如群體辨認或錄像辨認被提議，(如可行時)犯罪嫌疑人有權要求對他進行列隊辨認。《1984年警察與刑事證據法》守則D附件A.11規定，犯罪嫌疑人可以在隊列中選擇他的位置。如果有兩名以上的證人，負責辨認的警官必須在每一名證人離開房間后告知犯罪嫌疑人，他可以重新調換自己的位置。《1984年警察與刑事證據法》守則D2.2規定，犯罪嫌疑人拒絕進行列隊辨認、群體辨認或錄像辨認時需被記錄在案。意大利《刑事訴訟法典》規定，在選好陪襯人之后，被辨認人可以選擇辨認的位置，從而使其在辨認活動中處于同其他人相同的條件之中。

2被辨認人在辨認時的律師和親友到場權。在英國，辨認時。犯罪嫌疑人可以要求其律師或親友到場，如犯罪嫌疑人未滿17歲，其父母或監護人應當在場。《1984年警察與刑事證據法》守則D2.15規定，安排進行列隊辨認、群體辨認或錄像辨認之前，負責辨認的警官必須向犯罪嫌疑人解釋，他有權叫他的律師或朋友到場。《1984年警察與刑事證據法》守則D附件A1規定，必須給予犯罪嫌疑人合理的時間通知他的律師到場，負責辨認的警官必須要求他在通知書的第二份副本上表明他是否愿意讓他們到場。守則D附件A7規定，一旦參加列隊辨認的人員被編制妥當，其后就有關列隊辨認的每一事項必須在犯罪嫌疑人及翻譯、律師、朋友或在場的適當成年人的視力或聽力所及的范圍內進行(除非列隊辨認使用屏幕，在這種情況下，在進行列隊辨認的地方，證人所講的和對證人講的一切，必須是在犯罪嫌疑人的律師、朋友或適當成年人的視力或聽力所及的范圍內發生)。守則D附件A10規定，當犯罪嫌疑人被帶到執行列隊辨認的地點時，……列隊辨認開始之前，犯罪嫌疑人有權從他的律師或朋友(如在場)征得法律建議。在美國，UnitedStatesv.Wade一案首次觸及辨認程序中的律師幫助權問題。在該案中，聯邦最高法院指出，犯罪嫌疑人在被要求列隊辨認時，有權要求律師在場，如果列隊辨認時犯罪嫌疑人的律師未到場，那么便侵犯了犯罪嫌疑人第六憲法修正案規定的權利。之后，在Kirbyv.Illinois案與Moorev.Illinois案中，聯邦最高法院限制了韋德規則的適用范圍，認為韋德案中的審前列隊辨認并非訴訟關鍵階段，律師在列隊辨認時的在場權應被用于包括以正式指控或預審聽證方式啟動了的程序在內的對抗式刑事訴訟程序開始或啟動之后。雖然在辯護權保障問題上，美國受聯邦最高法院程序理念的影響而有所波動，但在本質上它還是在平衡控辯雙方的力量對比關系，維系一種合理的正當程序。辯護權在辨認程序中的引入無疑是為了最大限度地防止辨認主持者的不法暗示，避免辨認主體的錯誤認識。

3被辨認人的相關知情權與要求主體中立(禁止誘導)權。在英國，被辨認人享有較多的知情權。如對證人描述細節的知情權和辨認結果的知情權。在辨認中，辨認人的指認或辨認意見都要明確地表達給犯罪嫌疑人及在場的律師和見證人。如果證人因緊張或恐懼而不愿意接觸犯罪嫌疑人，也可以用其他方式安排辨認。但是，辨認意見應明確地表達給犯罪嫌疑人及其他在場人。《1984年警察與刑事證據法》守則D2.0規定，可能成為證人的人最初對犯罪嫌疑人的描述須被記錄在案，且必須是在該人辨認之前。記錄為任何形式，……即能從中獲取最初由證人描述的細節，并可將其制成書面形式，以便依照本守則提供給犯罪嫌疑人或他的律師。《1984年警察與刑事證據法》守則D附件A19規定，對列隊辨認必須用彩色進行拍照或制作錄像，如當事方提出要求，照片或錄像的副本應在合理的期限內提供給犯罪嫌疑人或他的律師。守則D附件B7規定，在給證人放映制成的錄像之前，應先給犯罪嫌疑人及他的律師、朋友或適當成年人合理的機會觀看此錄像。守則D附件A16規定，如證人在列隊辨認結束后才決定辨認結果，犯罪嫌疑人、他的律師(如在場)、翻譯或朋友須被告知辨認結果。守則D附件A18規定，最后一個證人離開現場后，負責辨認的警官須問犯罪嫌疑人是否希望對列隊辨認發表任何意見。

在辨認過程中，如果辨認程序的主持者對被辨認人有偏見，或者給予辨認者不必要的或充分的暗示，將極易造成辨認結果的失真，損害被辨認者的程序平等權。據此，在辨認過程中，被辨認人享有要求辨認主持者保持中立和不得暗示的權利。在英國，針對組織辨認的偵查人員而言，在任何辨認過程中，組織辨認的偵查人員都不得以某些語言、動作、表情等任何方式進行暗示或誘導，使得辨認人作出某種回答。在美國，禁止誘導是與正當程序理念結合在一起的。在Stovallv.Denno一案中，美國聯邦最高法院指出，如果依據當時的一切情形顯示出：辨認程序存在對辨認人不必要的暗示，而且助長了無法彌補的錯誤辨認機會，依據正當程序該證據應當予以排除。在什么是具有充分的暗示性的問題上，聯邦最高法院指出：“出于辨認的目的，犯罪嫌疑人被單獨辨認，而不將其置于列隊辨認之中已經受到了廣泛地譴責。”而且一些非法的列隊排序方式也足以構成充分的暗示性。在俄羅斯，刑事訴訟訴訟法典也規定，辨認組織者不得提出任何誘導性問題。

4違法辨認的救濟。基于人權保障原則，對于偵查人員違法實施辨認給當事人的合法權利造成損失的，應當設置相應的救濟程序。在這方面，美國建立了違法辨認排除規則，即在辨認過程中，違反法定程序的辨認，其辨認結果不能在審判中作為證據使用。在美國訴懷特一案中，聯邦最高法院在判決中確認，在審判之前的列隊辨認中，被告人具有律師在場權，如果律師不在場，則該辨認所取得的結果不能在審判中作為證據使用。在Stovallv.Denno一案中，美國聯邦最高法院指出，如果依據當時的一切情形顯示，辨認程序存在對辨認不必要的暗示，而且助長了無法彌補的錯誤辨認機會，依據正當程序該證據應當予以排除。

三、刑事辨認筆錄的運用

(一)辨認筆錄的法律定位

關于辨認筆錄的法律定位，國內學者主要有以下觀點：(1)辨認筆錄應當分別納入證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述三種證據中，而不應將其作為案卷中的其他證據材料。原因在于：辨認筆錄中的辨認主體與證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述三種證據提供主體完全相同。其中，證人證言、被害人陳述通常以詢問筆錄的形式體現，而犯罪嫌疑人供述除親筆書寫外則以訊問筆錄的形式體現。可見，無論是詢問筆錄，還是訊問筆錄，均是證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述的外在記載形式，并未改變其作為該種證據的內在本質。雖然在獲取形式上，參與組織的過程等外在表現方面存在差異，但這無法掩蓋證人的辨認筆錄與證人證言、被害人的辨認筆錄與被害人陳述、犯罪嫌疑人的辨認筆錄與犯罪嫌疑人供述之間的內在一致性，即均是對同一待證事實的證明。(2)因為考慮到辨認所固有的缺陷，刑事訴訟法沒有規定辨認的程序，也沒有將辨認結果列為證據，因此，在刑事訴訟中以辨認結果為定案的根據是錯誤的。這就意味著辨認筆錄本身就不是證據，只不過是查明案件事實的輔助手段而已。(3)在辨認筆錄的歸屬問題上，它不應納人證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述三種證據中，辨認筆錄是一種單獨的訴訟證據形式。原因在于：辨認筆錄與證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述三種證據的共性并不能掩蓋辨認筆錄的特殊屬性，辨認筆錄是辨認人對既往的感知回憶以及在回憶基礎上進行判斷后得出的結論，辨認過程是在有參照物的情況下進行的再認識；而證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述則僅僅是證人、被害人、犯罪嫌疑人對其經歷的一種回憶。因而，在性質上，辨認筆錄與證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述是有本質差異的。未來修改刑事訴訟法時，不僅要規定辨認的具體程序，而且應當將辨認筆錄列為單獨的法定證據。筆者認為，在現行刑事訴訟法沒有修改的情況下，第一種觀點比較適合中國國情。

(二)辨認筆錄的證據能力

美國聯邦最高法院曾在判例中指出，誤判的因素極繁，但證人指認錯誤為最主要的原因；若細分誤判的原因，證人指認的單項因素，較其他誤判的原因總和還多。在具體數字證明方面，1932年曾有一項調查顯示，65件無辜者被誤判有罪的案件，有19件歸因于證人的指認錯誤；1988年的一項調查顯示，在無罪誤判有罪的案件中，52％歸因于證人指認錯誤。因此，國外立法與司法實踐對辨認筆錄是否具有證據能力的問題相當慎重。

在美國的一些司法區，關于審前對被告人或其他參與犯罪的人進行辨認的證言，如果具備以下兩個基本條件，可以采納為證據：(1)有關辨認的庭外陳述，必須是在陳述者對犯罪或其他事件的記憶仍相當清晰的情況下作出的；(2)證明辨認的庭外陳述的證據，只有證人在法庭上證明了他曾作過辨認，該辨認在作出之時正確地反映了他的判斷之后，才可以提出。為了避免具有暗示性的不可靠證據的運用所帶來的司法不公，在1967年Stovelv.Denno一案中，美國聯邦最高法院做出裁決，刑事被告人擁有正當程序權利來排除因為不適當的辨認程序帶來的非法證據。在1977年的Mansonv.Bathwaite一案中，對于證人的辨認過程具有暗示性，違反了憲法規定的正當程序條款，依排除規則之規定該證據是否必須排除使用的問題，美國聯邦最高法院作出了回答。在該案的審理過程中，形成了兩種意見：一種是以馬歇爾大法官為代表的主張，認為只要程序不當，即使證人的辨認真實，通常情況下也必須予以排除。除非檢察官有足夠的證據證明不當的暗示絲毫不會影響辨認的真實性；另一種是以布萊克曼等大法官為代表的意見，他們認為如果將任何有暗示性的辨認都予以排除，雖然可以防止無辜者被錯判有罪，但若辨認真實也會使有罪者逍遙法外。因此，主張即使辨認的程序不當，只要證據真實即應采信。在兩派意見中，布萊克曼大法官的意見最終占了上風：即辨認程序具有暗示并不必然導致證據的排除使用，目擊證人的辨認以是否真實作為采信的依據。聯邦最高法院還為此確立了五項判斷辨認證據是否可靠的因素：(1)案發時目擊者觀察犯罪嫌疑人的機會；(2)目擊者當時的注意程度如何；(3)目擊者最初所描述的準確性；(4)目擊者對指證結果的內心確信程度；(5)案發到指證之間的時間間隔。這五項標準被稱之為“曼森測試準則”。

在美國，辨認不能重復進行，不允許以后面合乎程序的做法來修正前面的錯誤。如果辨認人在偵查階段所作的辨認不能作為證據使用的話，原則上禁止該辨認人在審判過程中對被告人辨認。原因在于：證人審判中的辨認，常常受到審判前辨認的影響，若僅排除審判前的辨認，卻仍然準許證人在審判中繼續辨認，那么，排除審判前的辨認證據，已經毫無意義可言。因此，針對諸如無辯護律師在場導致的瑕疵辨認，聯邦最高法院為了貫徹律師在場的規定，禁止該證人在審判中繼續辨認，審判前辨認程序中辯護律師若不在場，審判中的再次辨認證據也是被禁止采納的。與此同時，聯邦最高法院也進行了利益權衡，如果檢察官以清楚和有說服力的證據能夠證明證人在審判中的辨認具有客觀可信性，未受到審判前非法辨認的影響，包括審判前辨認和審判中辨認的兩個辨認均有獨立的來源的話，法庭仍然允許審判中的再次辨認，對再次辨認證據也可相應地予以采納。聯邦最高法院認為，若僅因為審判前的辨認程序未通知律師在場，就完全不允許證人在審判程序中辨認，其結果是非正義的，應當給檢察官一個機會，以清楚和有說服力的證據舉證，證明待證事實。這種利益權衡主要是考慮到有時候辨認人是犯罪嫌疑人的父母、兄弟，或者辨認人與犯罪嫌疑人相處的時間很長(如綁架案中)，辨認人有能力對被辨認人作正確無誤的辨認，若僅僅因為前一個程序中的違法沒有通知律師到場，就禁止此類辨認人作任何辨認，對于真實的發現確實不利而且使得訴訟程序有失公平性。因此，若檢察官能證明審判中的再次辨認有獨立的來源，足以認定辨認人有能力在審判中作出客觀真實可信的辨認，而不受前一非法辨認的影響時，例外地允許辨認人繼續在審判中辨認。

在德國的司法實踐中，重復辨認證據在證據法上無證據能力。法院永遠只能對第一次的辨認證據做出審查，因此第一次的辨認如有瑕疵，即無法補正。法院于判決中亦肯定這些判斷的基準。如在德國1961年的一個判例中，有兩個分別為11及13歲的小孩在偵查過程中在50張照片中指認犯罪嫌疑人，但犯罪嫌疑人卻拒絕接受本人指認。在隨后的一個偶然的場合里，犯罪嫌疑人遇上這兩個小孩而被指認。法院認為這是重復辨認證據而否定其證據能力，并在判決中強調“尤其對一小孩而言，殊難抗拒誘導”。

與美國從程序方面規定辨認筆錄的可采性不同，英國通過對于辨認筆錄的形式和內容的規定來保障辨認筆錄的可采性。英國《1984年警察與刑事證據法》守則D規定，對于列隊辨認、錄像辨認、證人當面辨認、出示照片、群體辨認等辨認情況都應當記錄于專用表格上。對列隊辨認必須用彩色膠卷進行拍照或制作錄像，照片或錄像的副本應在合理的時間內提供給犯罪嫌疑人或他的律師。對于群體辨認，應盡可能用彩色膠卷拍照或錄像。如犯罪嫌疑人或他的律師提出要求，則必須在合理的時間內向他們提供一份照片或錄像的副本。對于錄像辨認所有參加錄像拍攝及觀看的，其姓名已為警方所知的人員的資料須被記錄在案。負責辨認的警官有責任妥善保管與案件有關的錄像帶，并登記它們的去向。如果辨認筆錄在形式和內容上不符合上述有關規定，則辨認筆錄不具有可采性。

在意大利，法律要求，在筆錄中記入辨認活動的進行方式，否則行為無效。法官可以決定通過照相、錄像或者采用其他手段將進行辨認的情況記錄下來。在俄羅斯，法律要求在筆錄中應當說明進行辨認的條件和結果，并盡可能逐字逐句地敘述辨認人的解釋。如果對人的辨認是在被辨認人看不見的條件中進行的，則在筆錄中還應進行相應的說明。

上述可知，美國法在處理辨認筆錄的證據能力時，本著的是一種利益權衡，從程序規定方面加以考量，但這種權衡建立在一種十分謹慎的前提基礎之上。這種做法可以達到與德國法在實踐中的同樣效果。英國、意大利、俄羅斯等國則是通過對辨認筆錄的形式和內容的規定來決定辨認筆錄是否具有證據能力。

四、刑事辨認：中國的問題與改進

(一)我國刑事辨談制度存在的問題

考察我國立法例，96年《刑事訴訟法》在“偵查”一章中對辨認制度沒有作出規定。之后，公安部和最高人民檢察院在總結司法實踐經驗的基礎上，分別在《程序規定》第246條至第251條、《訴訟規則》第210條至第215條對辨認制度進行了規定，內容涉及辨認概念、目的，辨認對象，辨認原則以及辨認的一些相關程序。但是，《程序規定》和《訴訟規則》各自都只有6個條文，不僅顯得粗疏簡陋，條文間相互矛盾，而且法律層次低；不僅在規范形式與規則內容上存在機理缺陷，而且在制度實施層面也存在諸多功能失調。

首先，在規范形式上，根據程序法定原則，對涉及到權力配置或權利抑制的訴訟規則應當由立法機關制定的刑事訴訟法來予以規定，而不能由其他機關制定的規范性文件加以規范。然而，辨認作為一種可能涉及犯罪嫌疑人訴訟權利，甚至極有可能影響訴訟結果的偵查行為，在我國，其批準、組織主體，實施程序卻由最高人民檢察院和公安部制定的司法解釋和部門行政規章加以規定。盡管它們是在彌補刑事訴訟法辨認制度規定粗陋的前提下制定的，但仍不可避免地損害了我國刑事訴訟法的剛性權威。

其次，在規范內容上，盡管《訴訟規則》和《程序規定》對辨認程序的一些具體實施細則做了相應規定，但兩個規范性法律文件中存在著較多的條款沖突和非科學性條款，如《訴訟規則》第213條第2款規定：“辨認犯罪嫌疑人時，受辨認人的人數不得少于5人，照片不得少于5張。”而《程序規定》第249條第2款規定，辨認犯罪嫌疑人時，被辨認人的人數不得少于7人；對犯罪嫌疑人照片進行辨認時，不得少于10人的照片；再如，對犯罪嫌疑人辨認的審批，《程序規定》要求應當經辦案部門負責人批準，而《訴訟規則》則要求經檢察長批準，后者的規定顯然比前者要嚴格得多。同時，兩個規范性法律文件對辨認程序的相關參加人員的權利保護都沒有規定，使得辨認程序淪為一種獲取證據的權力操作流程。如我國辨認程序不僅缺乏關于被辨認人的知情權、位置選擇權以及律師幫助權的規定，而且對辨認程序中被辨認人之陪襯者的權利也缺乏應有關注，更缺乏對啟動程序相關的一些權利限制措施的合理關照。

第三，在規范實施層面，我國偵查實踐中辨認程序的進行也存在著諸多問題，這些問題有些是因制度不規范造成的，有些則是操作者不遵從制度規則形成的。在偵查實踐中，有的偵查人員在組織證人、被害人對犯罪嫌疑人進行辨認時，提供的辨認對象樣本總數不足7人，甚至單獨把犯罪嫌疑人提供給辨認人進行辨認；對物品的辨認則絕大多數沒有堅持樣本多數原則，而是把有關物品(如兇器)單獨拿給辨認人辨認；進行照片辨認時，提供的照片不符合相關規定的要求，有的照片總數不足十張，有的雖然提供的照片在數量上符合相關規定的要求，但由于有同一人的多張照片混雜其中，從而大大提高了將被辨認人辨認出來的概率。

第四，從權利救濟的層面看，我國《刑事訴訟法》、《程序規定》與《訴訟規則》都沒有規定違法辨認給被辨認人權利造成侵害時的救濟措施，也沒有規定違法辨認的程序性制裁機制。這使得我國司法實踐中實施違法辨認的情況經常出現，嚴重地侵犯了被辨認人的合法權益，也弱化了刑事辨認程序的剛性效力。

(二)我國刑事辨認制度的改進

對于一個國家來講，任何一種制度的構建與改進都必須立足于本國國情。因此，在改進我國辨認制度時應當注意把握以下原則：(1)盡管《程序規定》和《訴訟規則》在辨認程序的設置上存在著許多缺陷，但其中關于預先詢問、辨認人秘密進行、樣本多數、互不接觸等制度、原則也不乏可取之外，甚至有些制度、原則在國外的立法中都尚未規定。如《訴訟規則》第211條關于辨認人故意作虛假辨認的責任告知原則。(2)盡管國外立法提供了確保辨認結果客觀性和辨認程序公正性的運作機制，但這些僅僅是關于辨認程序的最低限度保障原則，不能照搬。應當看到的是，在辨認程序的設置上大陸法系國家和英美法系國家之間也存在著立法差距。一些大陸法系國家的辨認程序規定并不完備，也缺少對相關權利的切實關注；相反，英美法系國家，尤其是英國的辨認程序卻極為完備，值得借鑒。

因此，改進我國辨認制度的關鍵在于如何借鑒國外的有益經驗，落實“權利保留”和“程序法定”原則的要求，全面實現辨認程序的法定化。

1貫徹程序法定原則。目前，我國現行刑事訴訟法之修改已被提上議事日程，應利用刑事訴訟法修改這一有利時機，將實踐中運行良好，又能體現底限正義原則的一系列辨認制度、原則以法律的方式加以規定，提高辨認制度的立法層次，增強其剛性，以約束偵查人員的違法辨認，避免法律規范之間的矛盾與沖突。

2改進辨認制度的權力(利)配置體系。改進辨認制度的權力(利)配置體系應當著力關注以下方面：(1)在我國，辨認程序中的辨認組織者由偵查人員擔當，呈現出自偵、自查、自己組織辨認的角色沖突，不符合基本的程序正義。因此，應當通過立法貫徹辨認組織者中立和回避原則，即由非辦案偵查人員來組織辨認，并且如果非辦案偵查人員與該案件存在利害關系，應當予以回避。(2)通過立法明確被辨認人的知情權、辨認過程的位置選擇權、對辨認組織者不合理的程序要求提出異議的權利。這些權利是被辨認人所應享有的基本之消極防御權，不應剝奪。至于辨認程序的拒絕權，被辨認人之獲得律師在場幫助權，現階段在我國無法加以規定，應當在將來的立法中予以規定。但可以展開這方面的立法研究。

3完善辨認制度的程序框架。辨認程序啟動前，應當嚴格限制為獲取辨認對象而采取的涉及人身自由或身體健康的權利限制措施，使辨認行為符合比例原則的要求。辨認程序啟動時，應確立預先詢問辨認人和對辨認人的責任告知程序，告知辨認人與辨認相關的信息；辨認程序的啟動必須經過偵查機關負責人的批準；辨認程序的組織者符合相應的主體資格；還應當認真評估辨認人的辨認能力，確保辨認人與被辨認人之間事先互不接觸。在辨認程序進行時，應確立樣本多數評估規則和禁止誘導規則；確立禁止多個辨認人之間接觸規則；逐步確立辯護律師或親友在場規則；逐步確立全程錄音錄像監督規則。在辨認結束以后，應確立完善的辨認筆錄記錄規則、陪襯者信息保密規則以及辨認結果向辨認對象告知規則。

4構建我國辨認程序中的權利救濟機制。沒有救濟就沒有權利。對于偵查人員沒有依據辨認程序規則實施的辨認行為，特別是涉及到限制辨認程序相關人員權利，以及在辨認程序中給予信息暗示的程序違法行為，應當建立排除辨認所獲取的相關證據的程序性制裁機制。這不僅可以遏制偵查人員的違法辨認行為，還能夠增強刑事辨認程序的剛性效力。但在具體的排除標準上，可以借鑒美國的權衡排除原則，即綜合衡量一切相關因素后再決定是否排除在不當暗示或程序侵權行為下獲取的證據。