正當防衛分析論文

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一正當防衛概說

根據刑法第20條的規定：正當防衛是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，在合法權益受到不法侵害的時候，采取的對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。其主觀上應認識到不法侵害是正在進行，且其目的是為了保護合法的權益，是國家機關公力救濟的補充。

正當防衛的目的在正當防衛中占據主要的地位，目的的正當性表明正當防衛不是違法行為，不是對不法侵害人懲罰，不是奴隸社會所宣揚的報復也不是封建社會所講的‘以牙還牙’，它是一種有限度的防衛行為，充分說明正當防衛行為僅僅是合法權利被正在侵害的一種緊急情況下為保護國家,社會公共利益以及其他的合法權益而采取的緊急救濟措施，是對正在進行的不法侵害的有利反擊。正當防衛雖然客觀上具備了不法侵害行為所講的造成了他人一定的人身或財產的損害，也具備了犯罪的外在形式。但是正當防衛和違法犯罪行為是有著本質的區別的。只有在明白了正當防衛的目的后才能真正把握正當防衛為什么不負刑事責任。也才能地在司法實踐中更好識別正當防衛。

我國刑法對正當防衛的規定有兩種；一是刑法第二十條第一款規定的一般正當防衛。二是刑法第二十條第三款規定的特殊正當防衛。正當防衛行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產損害，因此具有犯罪的外在形式，但正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在的本質區別。正當防衛的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權益，鼓勵公民和不法侵害作斗爭。是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛不具有社會危害性，也就不構成犯罪不負刑事責任，在其本質上還是國家和法律所鼓勵的行為。正當防衛之所以不負刑事責任，它的意義在于保障社會公共利益免受正在進行的不法侵害、鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭、威懾犯罪分子。

二．正當防衛的構成要件

法律賦予公民的正當防衛權是不可濫用的，否則就可能承擔相應的刑事責任，因此正當防衛必須符合一定的條件。

一．正當防衛的起因條件——存在現實的不法侵害

不法侵害的發生，即必須有不法侵害行為的發生，對合法的行為不能實施防衛。其次，不法侵害行為必須是真實存在的，而不能是假想的，想當然的，如果沒有不法侵害，而行為人誤認有不法侵害的發生而實施防衛，則構成假想防衛，假想防衛并不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且依刑法規定為過失犯罪，按過失犯罪處理。如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事故處理。至于故意針對合法行為的反擊，則依故意違法犯罪處理。最后不法侵害行為通常是人的不法行為，但在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人時，動物實際上是進行不法行為的侵害工具，將其打死是對不法侵害人財產造成損害的方法進行的防衛。

不法侵害即違法侵害，通常認為不法侵害應當具有侵害性和違法性的特征，而正當防衛所指的不侵害還應具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而沒有使用違法犯罪一詞，表明對非犯罪們違法行為仍可以進行正當防衛，但是也并非對任何違法犯罪行為都可以進行正當防衛，只有的那些具備攻擊性，破壞性、緊迫性的不法侵害，才可進行正當防衛。也就是通常所說的應當有可制止性。

對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人和精神病人所實施的侵權行為是否可以進行正當防衛？通常認為，如果其侵權行為已經具備了下列正當防衛的其他條件，應當認為可以進行正當防衛，但有應當根據具體情況來分析對待。例如：一個五六歲的未成年人或者一個精神病人僅用一根小樹枝作為“兇器”來侵害張三，此時法律不可能要求張三明知其不負刑事責任而不可采取防衛。但張三的防衛也應當在一定的限度內，不應超過必要的限度。如果此時張三用木棍將其打成重傷，則應當認定為故意傷害，因為張三已超過了必要的限度且造成了不應有的損害。

對于不作為的不法侵害能否采取正當防衛，我國刑法和相關的司法解釋沒有相應的規定。通常認為不作為的不法侵害如果只能由不作為人履行義務的話，需要進行防衛的，仍可以采取正當防衛。但是如果采取正當防衛不能排除不法侵害，則不能實施正當防衛。例如：甲把乙殺死之后被發現逃跑，丙追上甲，將其打成重傷。由于丙的行為并不能制止甲對乙的傷害，所以丙的行為并不能構成正當防衛。

（二）正當防衛的時間條件——不法侵害正在進行。

不法侵害只能在不法侵害正在進行之時實行，不能提前防衛或事后防衛。不法侵害正當進行時。才使合法權益處于緊迫們被侵害或威脅之中，才使防衛行為構成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行只是指不法侵害正處于已經開始，一般應以不法侵害著于實際不法侵害時開始，不法侵害們現實威脅已十分明顯。不實施正當防衛就會立即發生威害社會的結果時。也應當認為不法侵害行為正在進行中。也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中。或不法侵害已經既遂但有挽回損失的可能也應視為不法侵害尚末結束，例如：搶劫犯人使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對其予以暴力反抗奪回財物，應認為是正當防衛。

在實踐中下列情況應當視為不法侵害已經結束：不法侵害已經完結、不法侵害人自動中止侵害、已被制服或已經喪失繼續實施侵害的能力。如果侵權人具備上述條件之一的，則不能實施正當防衛。在不法侵害尚未開始或已經結束時，采取的防衛，稱為防衛不適。可將其分為兩種情況事前防衛和事后防衛。事前防衛是指行為人誤認為不法侵害已經開始而進行的防衛，屬于假想防衛，一般按照過失犯罪和意外事件來處理。事后防衛則是指不法侵害已經結束行為人故意的不法侵害人造成侵害或者防衛人誤認為還沒有結束或由于疏忽大意沒有預見而對不法侵害人造成損害的行為，對于事后防衛一般按照故意犯罪、過失犯罪和意外事件來處理。

（三）正當防衛的主觀條件——具有防衛意識

防衛意識是指防衛人意識到不法侵害行為正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益，而覺意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。首先防衛人認識到不法侵害正在進行；其次防衛人是出于保護國家公共利益本人或他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的，而不是出于報復、泄憤等目的。正當防衛必須要具備防衛意識，否則不能成立正當防衛。例：張三曾經對李四進行過傷害，某日李四看見張三正在對王五毆打，李四出于報復的目的把張三打死，由于其沒有防衛的目的，則不能認定為正當防衛。而只能認定為故意犯罪，但在處罰上應區別于一般的犯罪行為。

不具備防衛意識的行為，例如防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等不具有防衛意識的行為、不屬于正當防衛。但是在相互斗毆的過程中或結束時，也可能出現正當防衛的意識條件。例如：在相互斗毆中，一方求饒或逃離，另一方繼續侵害，則前者可出于防衛的目的進行防衛。我國刑法要求正當防衛必須要具備防衛意圖。

（四）正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害人本人進行防衛。

在具備正當防衛的前提條件下，也具備防衛意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛不能針對第三人或保護合法權益的當事人進行防衛。因正當防衛是制止不法侵害行為、保護合法權益的行為。只有針對不法侵害人本人進行防衛才能制止不法侵害、保護合法權益。即使是在共同犯罪中也只能針對正在進行的不法侵害人進行防衛。當然也可以針對不法侵害人所使用的犯罪工具進行破壞，使其喪失犯罪工具達到正當防衛的目的。

一般說來，針對不法侵害人進行防衛包括：一是對不法侵害人本人進行的防衛，如把其制服或喪失反抗能力；二是對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具時，如果能夠通過毀損其財產達到制止目的的，則可以通過毀損其財產進行防衛。

如果是針對第三人進行防衛時，則視不同情況處理：如果針對第三人進行所謂防衛的應作為故意犯罪處理。如果是誤認為第三人是不法侵害人的，則以假想防衛處理。構成犯罪的依法追究刑事責任。

（五）正當防衛的限度條件——沒有超過必要限度造成重大損失

根據刑法第二十條規定：正當防衛明顯超過必要限度造成他人重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當承擔刑事責任。

并非是超過必要限度的防衛行為都屬于防衛過當、只有明顯超過必要限度造成重大損失的才是防衛過當。防衛過當在其主觀上不是故意犯罪，而是過失或者是間接故意。因此應當減輕或者免除處罰。

對于必要限度是以其制止不法侵害、保護合法權益所需為標準。對于不法侵害行為實施正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防衛強度。具體標準應依據個案中的情況來分析和判斷。只要不是造成不應有的損害，就應當認定為正當防衛。

對于犯罪手段通常認為應是由現場的客觀環境決定的。特別是對于防衛工具的選擇。防衛人往往只能在現場獲得最順手的工具，而不能要求防衛人在現場選擇最佳的工具。另外在根據各種客觀情況來判斷防衛人當時所采取的防衛手段的合理度。還應當權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為造成的損害后果。他們之間不能懸殊過大，不能為保護微小權利造成不法侵害重大損失或傷亡。

需要注意的是：人民法院在認定正當防衛的過程當中應當把握下列原則：公民的人身權利是處于一個平等的狀態的，其人身權利又以生命權為最高權，不能為保護公民的人身健康權而侵犯公民的生命權，同時人身權利也不因個人財富和職位的高度不同而有所不同。其次公民的人身權利永遠大于財產權利，不能為保護財產權利而侵犯公民的人身權利，最后不能籠統地認為國家的、社會的公共利益絕對高于個人的利益。而對于財產權利應當依財產價值而定，不能依據持有人的不同來認定。

三正當防衛與緊急避險的區別

我國刑法規定了兩種排除犯罪的事由一種是正當防衛，一種是緊急避險。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已采取的損害另一較小的合法權益而保護較大合法權益的行為,對于緊急避險造成損害的,不負刑事責任。緊急避險和正當防衛同樣是刑法規定的排除犯罪的事由，但它們之間也同樣又有聯系又有區別：

正當防衛和緊急避險的相同點在于：

（一）實施的目的相同，二者保護的都是國家、公共利益、本人或他人的合法權益。但緊急避險是從整體利益出發，是為了保護更大的利益而犧牲局部的、相對較小的利益。而正當防衛則無此要求，因此所保護的利益可以等于損害的利益，甚至可以大于所保護的利益。

（二）實施的前提相同，二者都必須且只能是在合法權益正在遭受不法侵害時才能實施防衛權。但緊急避險只能是出于在迫不得已的情況下才能采取，但凡有第三種情況可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、報警等方式避免則不可以采取。而正當防衛則沒有這方面的要求，行為人即使可以逃跑來避免但他仍然可以采取正當防衛來保護自己的合法權益。

（三）責任后果相同，二者都不能超過必要限度造成不應有的損害，如果超過了必要的限度其造成了不應有的損害的，都應當承擔相應的刑事責任，但是應當減輕或者免除其處罰。

正當防衛和緊急避險具有相同點但也有不同點，具體體現在以下幾個方面：

（一）危害的來源不同，正當防衛的危害來源只能是人的不法侵害侵害，而緊急避險的危害來源既可以是人的不法侵害，也可以是來自自然災害，還可以是動物的襲擊或人的生理、病理的病患或其他的危險因素。

（二）行為的對象不同，正當防衛行為的對象只能針對不法侵害人本人，不能針對第三者。是正義與邪惡的較量。而緊急避險行為的對象則必須是針對第三者的合法權益，通過損害無辜的第三者的合法權益保全公共利益、本人和他人的合法權益，是合法行為對他人相對較小合法權益的損害。如果針對不法侵害者實施反擊的話，則應認定為正當防衛而不能認為是緊急避險行為。

（三）行為的限制不同，正當防衛的實施是出于必要，也就是說在正當防衛的情況下，即使能夠用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而緊急避險的實施必須是出于迫不得已、在別無選擇的情況下才能采取。換句話說：正當防衛可以是采取最順手的工具和最方便的方法來進行防衛，而緊急避險則只能采取最合理的、最佳的方式方法來進行防衛。

（四）主體限度限定不同，正當防衛所造成的損害既可以小于也可以大于不法侵害行為可能造成的損害，而緊急避險對第三者合法權益的損害只能是小于危險可能造成的損害，即不能大于也不能等于所保護的合法權益。正當防衛是每個公民的法定權利，是人民警察執行職務時的法定義務，而緊急避險則不適用于職務上和行為上有特殊義務的人。職務上和行為上有特殊義務的人本身負有同危險作斗爭的責則，在發生危險是必須采取積極的方式消除危險，如果其采取緊急避險的話，則屬于逃避應盡的責任，應當追究其責任，構成犯罪的則應當追究刑事責任。如：監獄的監管人員（獄警）在發現服刑人員有脫逃的行為時，不能以怕制止過程中會受到損害而不于制止。

四防衛過當及其刑事責任

刑法第二十條規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。本條所稱的行為在法理上稱為防衛過當。防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要的限度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛過當要求行為人客觀上有防衛過當的行為，且對不法侵害人造成了重大損害。并且其主觀上對結果具有過錯。

衡量防衛過當的法定因素有兩個，一是明顯超過必要限度，是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛的手段、強度與不法侵害的手段，強度過于懸殊。二是造成重大損害。是指防衛行為不僅對不法侵害人造成一定的損害，而且是造成了重傷、死亡或財產重大損失等的重大損失。

防衛過當在主觀上一般都是過失，但也不排除間接故意的可能性。防衛過當也不是一個獨立的罪名。而是應根據其符合的犯罪構成來確定罪名。

對于防衛過當，應當酌量減輕或免除刑罰，在具體司法實踐中對于防衛過當的處罰和量刑過程中應當綜合考慮防衛的目的、防衛過當的程度、罪過的形式（過失還是間接故意）以及所保護的合法權益的性質，等等因素。對于造成重大損害的在量刑上也應區別于其他的一般犯罪行為。我國刑法之所以這樣規定，是因為防衛人主觀上是出于制止不法侵害、保護合法的權益，主觀惡性小的。且防衛過當是在緊急情況下造成的，其客觀上的危害也比其他犯罪小的多。

五特殊防衛權

刑法第二十條第三款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。

刑法之所以這樣規定是鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重的社會危害性，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護公民的人身權利和其他合法權益，維護社會秩序的需求。

特殊正當防衛的條件，除要求不法侵害正在進行、防衛人有意識、針對不法侵害者本人進行防衛外，還要求只能針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪才能進行防衛。注意刑法所規定的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架指的是具體的犯罪行為。而不是行為人所觸犯的具體犯罪的罪名，同時針對其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪同樣適用特殊防衛權。

對于非犯罪、輕微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未嚴重危及人身安全就不使用特殊防衛權的規定。且行為人在采取特殊防衛權時，應當具備在正當防衛的一般條件，在具備一般條件時，針對上述行為才可實施。如果不具備一般條件實施特殊防衛，則特殊防衛喪失了其本源。

并不是所以的正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪在進行防衛時都適用上述規定。只有當犯罪人使用暴力犯罪、嚴重危及了公民的人身安全才屬于特殊防衛權。例如：行為人采用藥物的方式、采用麻醉的方式搶劫或強奸的，由于未嚴重危及人身安全，所以不適用特殊防衛權。

綜上只有為了保護國家、公共利益、本人或他人的財產、人身或其他合法權益免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止其不法侵害的行為才構成正當防衛，正當防衛不僅有利于制止不法侵害，而且有利用預防犯罪的發生，提高、鼓勵和保護公民同不法侵害作斗爭的積極性，威懾犯罪分子，維護社會穩定為創建社會主義和諧社會貢獻一份力量。正當防衛不僅是公民實施正當防衛后免受刑法處罰的法律依據，而且是公民同犯罪行為作斗爭的法律武器。但是也要防止公民濫用正當防衛權，特別是防止濫用特殊防衛權。使正當防衛制度真正的在社會生活中起到積極的作用。

主要參考書目

1、陳興良著：《刑法總論》，人民出版社，2002年3月

《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社，1997年版

2、張明楷著：《刑法學》，北京法律出版社，1997年版

3、高銘暄：《刑法學》，北京大學出版社，1998年版

《中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版

4、趙秉志：

《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社，1996年版

《論刑法總則的改革和發展》，《中國法學》，1997年版

5、趙延光：《中國刑法原則》，武漢大學出版社，2001年版

6、趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社，2003版

7、張立平：《法學類學生專業論文導寫》，2002年4月

摘要

正當防衛是我國刑法規定的一項重要的法律制度，是我國法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要的權利和手段。其目的在于鼓勵公民同正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會主義社會的公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害。

正當防衛是我國刑法規定的排除犯罪的兩種事由之一，依法不構成犯罪，而且是法律所鼓勵的行為。但是法律為避免公民濫用其正當防衛權，我國刑法規定了嚴格的條件，只有符合法律規定的條件才可構成正當防衛，否則就將構成無過失防衛，刑法又針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可采用無限度的防衛權，即特殊防衛權，即使是造成不法侵害人傷亡的，不須負刑事責任。

本文將通過對正當防衛的概念及其構成要件等法律問題進行分析，并闡述防衛過當應當承擔的刑事責任以及無過失防衛權，提出了正當防衛權在司法實踐中的具體應用。

【關鍵詞】正當防衛；正在進行；制止；特殊防衛；必要限度