法治秩序與基本人權體系論文

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當代國際人權法和各國憲法都有關于基本權利的規定。其中，不同的分類方法和規定方式體現出不同的基本權利體系理論和思想。基本權利體系論在國外已逐漸成為憲法學者和政治學者所關注的新的研究課題。基本權利體系論之所以重要，因為它反映出對法治秩序的性質、內容和結構的基本看法以及在憲法學和其他部門法學重大問題上的根本立場。在我國，學界雖然已認識到法治國的重要性和基本權利體系的存在，但對基本權利體系與法治關系的理論研究尚屬薄弱環節。本文旨在根據傳統仁學的基本思路，并在轉換和改造的基礎上提出雙向法治秩序的基本權利體系論，[1]為實現法治國提供理論參考。

在個人與公權的關系問題上，傳統仁學提供的基本思路是雙向服從秩序。一方面是下服從上，民服從官；另一方面是上服從下，官服從民。就下服從上、民服從官而言，這是政治法治秩序的基本需要。缺少一定的政治層級以及層級間的服從關系，政治法治秩序就不可能建立。就上服從下、官服從民而言，這是維護正當的政治統治目的而不可或缺的。傳統仁學在雙向秩序方面都提出了相應的主張和措施。在正向秩序方面，從天、天子、諸侯一直到士大夫和平民百姓的金字塔式的服從關系是由禮與法來維系的。禮和法的規范是歷史形成的，在本質上有利于維護統治集團的統治地位。在反向秩序方面，傳統仁學將處于金字塔最底層的國民的意志等同于金字塔最高級的天的意志。民意即天意，民志為天志。反向秩序表現為民為重，君為輕；民為本，國為末。民重君輕和民本國末思想要求統治者和政府推行仁政，順從民意，滿足民愿，服從民志。反向秩序的服從關系主要是由仁與義來維系的。仁和義是抽象的價值規范，其意義在于防止暴政暴君的出現。國民批評和反對政府及其執政者的言論自由；士大夫遠離暴政暴君的離國自由；誅暴君和反暴政的暴君放伐論；國人皆曰的民主程序論；選賢任能的賢人政治論等；所有這些構成傳統儒家所主張的反向秩序的內容。

盡管傳統仁學在反向秩序方面提出了一些主張和措施，但同正向秩序相比反向秩序仍然缺少足夠的制度作保障。禮和法的龐大內容主要是用來維持正向秩序的。反向秩序依靠的是仁和義的道德規范力量。此種力量與其說在于防止暴政暴君的出現，不如說在于反抗已出現的暴政暴君。在反向秩序的維持方面，傳統仁學沒有提出足夠的預防性措施。如何預防政府及其執政者違背民意，推行暴政，這個問題在傳統仁學中沒有解決好。由于反向秩序弱，正向秩序強，傳統仁學的雙向秩序論在實踐中容易變成更有利于維護正向秩序，甚至導致僅有單向服從的專制主義。法治秩序應當是雙向服從秩序，缺一不可，偏強偏弱也不可。

新仁學研究應當繼承傳統仁學的雙向秩序論的基本思路，克服其中反向秩序弱的缺點，在對雙向秩序內容進行改造和重鑄的基礎上，形成雙向法治秩序平衡論。在傳統仁學中反向秩序之所以脆弱，原因之一在于沒有將保障個人的基本權利當作立國建制的根本目標。傳統仁學雖然提出了民本官末和人本國末的主張，但未將此主張具體化為基本權利體系和制度。因此，應當沿著傳統仁學的民本官末和人本國末的思路，重新認識個人與國家、國民與政府的關系，重構個人在國家法治秩序中的地位。本末關系是個人與國家的根本關系。個人之所以需要加入某個政治法律共同體，目的是為了使個人的自由和權利能夠得到實現。國家的宗旨不是限制和剝奪個人的自由權利，而是保障和實現個人的自由權利。個人由自然人成為國民，并沒有放棄其人格尊嚴和良心自由等自然權利。仁愛和平等的原則應當成為國家的根本原則。在國家生活中，每一個國民都應當得到平等的保護，享有同其他國民平等的自由權利。國家應當增進和維護國民之間的仁愛和平等，而不應當制造敵意和歧視。[2]仁愛和平等原則要求國家權力必須充分尊重個人。主張個人為本，國家為末，也就是主張國家的宗旨和目的要有利于實現仁愛平等和尊重個人。個人為本國家為末的本末關系要求國家推行仁政，使政府權力受到應有限制。仁政應當成為國家統治行為的最高準則。仁政就是有利于保障和實現博愛、平等和自由的政治。一切不利于保障和實現博愛、平等和自由的政治行為和措施都是背離仁政原則的表現。實現仁政，反對暴政，這是傳統仁學的一貫主張。個人為本國家為末的本末關系表現為國家權力必須服務于實現和保障個人的博愛權、平等權和自由權。如果一個國家推行暴政，違背博愛和平等的原則，肆意侵害國民的基本自由，國民可以重新組織國家。國家這一政治實體是可變的，而仁政原則是不可變的。任何國家都應當堅持保障和實現博愛、平等和自由的仁政原則。仁政原則的核心內容就是人權。仁政原則也可以說就是人權原則。個人為本國家為末的本末關系也就是人權為本國權為末的本末關系。[3]

在個人與國家的關系上堅持仁政原則，實際上是堅持人權為本，國權為末。所謂仁政，是不忍人之政。它要求仁人愛人尊重人，將每一個國民都作為人平等地加以保護。人權思想是仁愛思想和平等思想的最高體現。根據仁學原理，仁政應當是保護人權之政。不忍人的具體表現是不忍心侵害人的基本權利。忍心侵害人權的現象是暴政現象。人權在本質上都是個人的權利。堅持人權為本必然要求堅持個人為本，堅持個人為本也必然要求堅持人權為本。個人為本與人權為本的區別僅在于看問題的角度不同，性質是一樣的，主要有利于建立反向秩序。

獨立關系是個人與國家關系中的另一重要方面。個人在成為國民以后，并沒有完全依附于國家。國家對于個人并不擁有隨意安排和處置的權力。進入國家生活以后，個人依然在許多方面保持著自己的獨立地位。個人相對于國家的獨立地位最突出地表現為個人可以放棄某個國籍，而選擇加入其他國籍或成為無國籍人。先秦儒家倡導國民應有離國自由。國家出現暴政暴君，國民可以遷徙離去。這在實質上是主張國民應保持相對于國家的獨立地位。個人相對于國家的獨立關系還表現在個人的良心思想活動方面。個人無論走到哪里，都不可能停止良心思想活動。國家權力對個人的良心思想活動是無法直接干預的。即使在專制主義國家中政府想要禁止個人的良心思想活動，實際上也做不到。良心思想的自由屬于人的自然權利，是不可轉讓的，實際上也轉讓不了。

個人的獨立性程度與良心自由的自覺程度是相一致的。良心自由的自覺程度的提高取決于人的智識學思。因此，智識學思對于維護個人相對于國家的獨立地位是極為重要的，欠缺智識學思的國民容易盲目服從國家的專制權力。一個國家如果文盲在國民中占有很大比例，該國出現暴政暴君的可能性就很大。增進智識學思對于增強個人的獨立性和加強反向秩序關系有著重要的意義。

保護關系在個人與國家的關系中占有重要位置。個人所以愿意加入或持續居住在某一國家，首先在于該國能夠對他起到保護作用。在自然狀態中，人與人之間容易發生相互侵殺的爭斗，每個人都有可能侵殺他人或受到他人的侵殺。進入國家以及其他政治法律共同體以后，個人的安全受到公權的保護。每個人懲戒他人的權利部分地轉讓給國家。個人不再擁有直接處置他人的權利，而只是享有就法律的處罰規定提出意見的權利以及訴諸法律的權利。在保護關系中，個人是被保護者，國家是保護者。個人享有被保護的權利，國家負有保護的義務。在暴政國家中，個人難以安身立命。面臨強大的國家專政工具的威脅，個人隨時都會有恐懼感。暴政對個人的生命和身體的侵害遠比私人間的侵害嚴重。此種侵害往往是有組織的、大規模的、持續發生而又無法躲避的。個人之所以成為國民，原本希望國家能夠減輕私人間的侵害，提供更多的保護措施。然而，在暴政國家，不僅私人間侵害難以避免，而且來自國家的侵害更為嚴重。因此，即便成為國民以后，人的自我保護權利并未完全放棄。對于私人間的侵害，個人享有正當防衛的權利。對于來自國家的侵害，個人享有抵抗和要求賠償的權利。[4]

分配關系在現代國家生活中表現得越來越重要。個人對資源的享有在很大程度上依賴于國家的分配政策。國家對資源的再分配權力越來越大。在分配關系中個人享有生活保障權，而國家負有提供生活保障的義務。在現代社會，隨著國家行政領域的擴大，國家的分配職能日益增強。國家的社會福利政策、社會保障政策和財經規制政策直接影響到個人生活保障權的實現。個人的生活保障權利主要有享受社會福利的權利、享受社會保障保險的權利、擇業營業自由、環境權、工作權和勞動基本權以及財產權等。就生活保障而言，分配關系主要表現為扶助關系和給受關系。在分配關系中，個人是被分配者，而國家是分配者。國家對個人的扶助和供給實際上是對個人財富的再分配。因此國家分配權力本身應當有合理的限制。分配關系主要有利于建立和加強正向秩序。

組織關系是個人與國家關系的另一重要方面。國家是由一定規模的個人組織起來的。在組織關系中，個人是組織者，國家是被組織者。個人與國家的其他關系的建立應當以組織關系為基礎。沒有組織關系，其他關系都談不上。傳統仁學已經注意到組織關系的存在，并論及由下而上的組織程序和組織權利。在現代國家，個人的組織權利主要表現為參與公務的權利。其中有全民公決權、投票權、選舉權、任職權、建議權、罷免權、知情權、自治權等。在組織關系中，不僅需要保障個人的組織權利，而且需要根據組織權利建立組織制度。組織權利和組織制度是平衡雙向秩序的關鍵。傳統仁學在反向秩序方面欠缺足夠的保障措施，主要表現為對組織權利和組織制度重視不夠。采取何種組織制度，不僅影響到反向秩序的建立，而且影響到正向秩序的內容。中央集權式的組織制度所建立的正向秩序缺少健康的內容。此種秩序顛倒了個人與國家的本末關系，導致輕人權重國權的國家主義的形成。在中央集權式的組織制度下，只會有單向秩序，而難以形成雙向秩序。組織關系和制度是維護和加強反向秩序的根本手段。

規制關系是個人與國家關系中更有利于建立正向秩序的關系。在規制關系中，國家是規制者，個人是被規制者。國家通過立法規制、行政規制和司法規制等手段限制和控制個人自由權利的行使。個人服從國家的義務主要是通過規制關系建立起來的。國家通過對各領域的規制，建立起龐大的正向秩序，實現國家的各項職能。國家在行使規制權力的時候，必須遵循保障個人基本權利的原則。基本權利為規制權提出了明確的界限。規制權的合理性和必要性在于它有利于基本權的保障和實現。如果規制權的行使超出了應有的范圍和界限，侵害了基本權，便會喪失存在的合理性和必要性。規制權是國權的集中表現，它在本質上具有擴張性和趨惡性。依據規制權力建立起來的正向秩序容易隨著規制權力的性質的惡化而成為專制主義統治秩序。現代國家在經濟、社會、政治、文化等領域的規制都存在著不同程度的不當規制問題。為了保持正向秩序與反向秩序的平衡，防止規制權力的膨脹和惡化，就必然產生適當抵制關系。[5]

適當抵制關系在個人與國家的關系中具有綜合的性質。本末關系、獨立關系、保護關系、分配關系、組織關系和規制關系最終都要求建立適當抵制關系。個人一方面需要服從國家的保護措施、分配措施和規制措施，另一方面為維護個人的本位地位、獨立地位和組織地位，需要抵制國家侵害個人基本權利的不當措施。適當抵制關系的建立可以使上述各種關系進入正常的運作。適當抵制關系的成熟程度反映出一個國家的法治完備程度。個人抵抗權的行使過程也就是適當抵制關系的建立過程。個人針對國家權力的趨惡現象享有抵抗權，這不僅是自然法上的權利，也是現代國家實定法上的權利。抵抗權的行使是強化反向秩序的重要手段。傳統仁學對于抵抗權是極為重視的。然而，傳統仁學沒有將抵抗權論同組織理論相結合，忽略了組織制度在保障抵抗權行使方面的重要作用。適當抵制關系的制度化有利于維護雙向秩序的平衡。

從雙向秩序的劃分看，前述本末關系、獨立關系、組織關系和適當抵制關系更有利于確立反向秩序；而分配關系、保護關系和規制關系更有利于確立正向秩序。但是，需要強調指出的是，這七大關系無論對于正向秩序還是對于反向秩序，都是不可缺少的。在個人與國家的這七大關系中，形成個人的七種地位。這就是本位者地位、獨立者地位、被保護者地位、被分配者地位、組織者地位、被規制者地位和抵制者地位。七大地位中，本位者地位、獨立者地位、組織者地位和抵制者地位屬于積極的主動的地位；而被保護者地位、被分配者地位和被規制者地位屬于被動的和消極的地位。積極的主動的地位更有利于促進反向秩序的形成；消極的被動的地位更有利于促進正向秩序的形成。這七種地位都與保障和實現個人的基本權利相關。

從基本權體系看，本末關系主要同仁愛平等相應；獨立關系主要同良心表現權相應；保護關系主要同安身立命權相應；分配關系主要同生活保障權相應；組織關系主要同參與公務權相應；適當抵制關系主要同和平抵抗權相應；規制關系主要同賠償補償權相應。

本末關系要求國家堅持博愛平等的原則，尊重人格尊嚴，尊重個人的平等權利。個人尊重是博愛和平等的根本要求。人的仁愛平等權的內容除了人格尊嚴、個人尊重和平等權利以外，還包括施愛權和被愛權。施愛權又可分為敬老權、扶幼權、助貧權、扶困權、救危權等。在仁愛的權利中，性結合的自由是一項通常被忽視的人的基本權利。仁愛權之所以重要，因為它是考察人與國家關系和法治秩序的立足點。不從人的本性出發強調仁愛是人的基本權利，就不可能徹底理解個人與國家關系和法治秩序的本質。過去，思想家們通常將仁愛作為一種義務來對待。中國傳統仁學在仁愛問題上有義務本位論的傾向，近現代西方思想家關于博愛的理論也具有義務本位論的傾向，甚至當代國際人權法在提倡博愛精神時也在一定程度上受到義務論的影響。我主張從權利的角度看待仁愛的性質。仁愛是人性的基本需求。為滿足仁愛的需求，社會和國家有義務提供良好的規制環境。仁愛在本質上不是個人的義務，而是個人的權利。至今為止，仁愛權還沒有得到人類社會的充分重視。仁愛與平等不可分離。否定博愛的權利，必然會導致否定平等權。保障仁愛平等權可以說是立國之本。只有正確認識人的仁愛平等的權利，才能正確認識個人為本國家為末的本末關系。只有從仁愛平等權出發，才能正確認識仁政和法治的必要性與合理性。

獨立關系要求充分重視人的良心表現權利。個人相對于國家的獨立關系依賴于良心表現權利的保障。良心自由、學術自由、思想自由、宗教信仰自由、教育權、受教育權和學習權等都是良心自由權的重要內容。言論自由、出版自由、集會結社自由、游行示威自由、通信自由等都是表現自由權的重要內容。良心不僅要求內在精神活動，而且要求外在精神活動。良心表現權在性質上屬于人的精神權利。此類權利為個人保持獨立地位所不可或缺。對良心表現權的寬容程度，反映出一個國家的文明程度。在政府權力缺乏制約的國家，良心表現權是沒有保障的。開放良心表現自由的過程，也是逐漸減少不法現象的過程。

保護關系反映出國家在保護個人安全方面的傳統職能。從國家的形成和發展過程看，保護關系的建立是國家與個人關系形成的重要標志。國家對個人安全的保護職能的加強和擴大有利于樹立國家權威和促進國家穩定。個人安全的內容主要是安身立命權。安身權或人身自由包括不受奴隸拘束和苦役的自由、不受任意逮捕和拘禁的自由、不受刑訊拷打的權利、法律程序保障的權利、居住自由、行動自由和遷徙自由等。立命權或生命權包括出生權、健康衛生權、身體權、生存權等。免除恐懼的自由以及隱私權或私生活權利也應當視作安身立命權的重要內容。

分配關系的建立是生活保障權的必然要求。個人進入國家生活以后，國家有義務使個人的生活得到保障。生活保障權不僅包括接受社會福利的權利和接受社會保險保障的權利，而且包括享受優良生活環境的權利（環境權）、財產權、擇業自由、營業自由等。為實現個人的生活權利，國家需要實施福利政策、社會保障政策、公益規制政策、稅收政策等。這些政策的宗旨應當是通過財富和資源的再分配手段扶持社會中的弱者，維持社會的公正。

組織關系的建立源于個人的參與治平權（參與公務權）。國家在本質上是由眾多個人組織起來的。個人作為國家的成員或其他政治法律共同體的成員對國家的組織活動和其他活動擁有參與治平的權利。個人的參與權利并非來自國家或社會，而是源于個人的自然權利。參與治平權雖然主要是針對國家和其他政治法律共同體而言，但此種權利在性質上應被視為先于和優于國家和社會而存在。參與公務權不能視為由國家賦予。參與公務權是個人自決權的表現。既然個人需要置身于公共生活，個人自決權就必然要延伸到影響個人生活的公務中去。知情權、選舉權、被選舉權、任職權、投票權、全民公決權、建議權、請愿權、罷免權、自治權、民族自決權、接受公正審判的權利等在本質上都是個人自決權的表現。參與公務權也可以視為良心表現權在公務領域的延伸。參與公務權的實現程度與組織關系的完備程度是一致的。規制關系雖然主要是確立個人對國家規制權力的服從，但也同時確立個人相對于國家的賠償請求權和補償請求權。規制的制定和執行過程中給個人帶來損害和損失的，國家應當依法給予賠償或補償。個人請求賠償和補償的權利要求健全國家賠償法體系和國家補償法體系。規制體系必須由賠償和補償法體系作補充，才能將規制權力納入個人基本權利所要求的法治軌道。將規制關系同賠償補償請求權相聯系，并非說賠償補償請求權源于國家規制權力的確立。規制權力的確立固然會導致賠償補償問題的出現，但作為基本權利體系的組成部分，賠償補償請求權在性質上是參與治平權的延伸。[6]

適當抵制關系的確立是和平抵抗權的必然要求。和平抵抗權既包括和平的權利，也包括抵抗的權利。和平權不僅要求實現國際間的和平，也要求實現國內的和平。抵抗權在概念上可以分為和平抵抗權和暴力抵抗權。但由于暴力抵抗權只屬于特定情形下的例外，如抵抗外國侵略和人民起義革命，和平抵抗應當被視作普遍性的權利。和平抵抗權的行使可以保持適當抵制關系的正常發展，使國家在和平的條件下逐漸改革法律制度的弊端，使基本人權得到保障和實現。和平抵抗權所要求的適當抵制關系對于加強反向秩序有著重要的意義。上述從個人與國家的關系的角度對雙向秩序和基本權體系的新仁學探討，第一，傳統仁學有關雙向秩序和民本仁政的思想可以在繼承、改造和創新的基礎上深化為七種基本秩序關系；第二，基本權利體系可以分為七大部分，并分別與基本秩序關系相對應，有利于建立雙向秩序；第三，該圖式表明新仁學側重于加強反向秩序，不僅七種基本權利在總體上有利于主要加強反向秩序，而且七種基本秩序關系中有四種關系主要有利于加強反向秩序；第四，只有加強反向秩序，才有助于實現雙向秩序的平衡，防止出現正向秩序偏強的失衡局面；第五，七種基本關系中雖然有反向為主和正向為主之分，但每一種關系均有助于雙向秩序的建立和完善；第六，雖然基本權利體系在總體上有助于加強反向秩序，但對正確認識正向秩序的性質以及改善正向秩序的內容均有積極意義。

未來中國法治建設的宏觀戰略應當努力克服過去忽視基本權利保障和反向秩序偏弱的弊端，在對正向秩序作改革、調整和充實的同時，大力加強反向秩序的建構，逐漸實現雙向秩序的平衡。法治秩序的失衡與平衡的標志在于基本權利是否得到有效保障。失衡則會導向形式的法治國，平衡才會導向實質的法治國。逐漸實現雙向法治秩序的平衡應是未來中國的法治之路。

參考文獻：

[1]杜鋼建《〈論語〉四道與新仁學四主義》，載于《天津社會科學》1993年第6期。

[2]杜鋼建《重構國民意識與發展國民社會-20世紀中國立憲思想的反思》，載于《蘭州學刊》1994年第6期。

[3]杜鋼建《關于人權主義若干問題的思考》，載于《蘭州學刊》1992年第5期。

[4]杜鋼建《抵抗權理論比較研究》，載于《憲法比較研究》，南京大學出版社1992年版。

[5]杜鋼建《經濟性規制與不規制運動》，載于《天津社會科學》1995年第2期；杜鋼建《不規制運動與減輕農民負擔》，《蘭州學刊》1994年第6期。

[6]杜鋼建《適應市場經濟需要，加快行政程序改革》，載于《中國法學》1995年第2期。