詮釋清末刑事司法制度改革及其啟示

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摘要:清末政府在變法修律的大背景下，進行了司法體制的改革，通過法律移植引入了大量的現代化的法律制度，仿照西方國家三權分立原則建立了近代司法機構組織，確立了一系列資產階級的訴訟原則和規則制度。清末刑事司法制度改革是中國刑事訴訟制度現代化的開端。然而由于封建專制主義政體的歷史局限性其失敗是必然的，但這次法制改革對我國當前刑事司法制度的改革提供了經驗和教訓，通過對清末刑事司法改革的研究希望對今天的司法改革有所啟迪。

關鍵詞:清末；刑事訴訟；法制現代化；司法變革

清朝末年，各種社會矛盾錯綜復雜。腐朽、落后的清政府在內憂外患之下無法照舊統治下去。20世紀初，義和團和八國聯軍先后攻占北京，使清政府意識到變法改革的必要性。為了挽救岌岌可危的封建專制統治，尤其是為了收回“領事裁判權”，清政府被迫于1902年開始變法，艱難地邁開了法律改革的步伐。中國社會承襲了幾千年的“民刑不分，諸法合體”的法律體例土崩瓦解，走上了法制現代化的道路。至此，刑事訴訟法在中國開始以獨立的法律部門出現。清末法治改革對中國社會，中國法制發展的進程以及現代法律的發展變化都起著一定的影響，具有積極的意義。本文擬對清末刑事司法制度改革進行研究，借鑒其經驗教訓，推動當前我國的刑事司法制度的建設和司法改革的發展。

一、清末刑事司法制度改革的具體內容

(一)創制中國近現代刑事訴訟法律制度

由于時間所迫，清末法制改革對于西方法律制度進行了全面移植，這種全面引進為后來司法制度奠定了基礎。光緒三十二年，修訂法律大臣沈家本、武廷芳主持編訂了《大清刑事民事訴訟法》。[1](P124)這是中國歷史上第一部近現代意義上的訴訟法草案，該草案工分總則、刑事規則、民事規則、刑事民事通用規則、中外交涉時間處理規則等5章260條，打破了中國法律編纂中實體法與訴訟法不分的傳統模式。其后修訂法律館、法部等機構在繼續修訂訴訟法典的同時，相繼制定公布或擬定了《大理院審判編制法》、《法院編制法》、《各級審判廳試辦章程》。其中《法院編制法》是晚清制定頒布的一部較為全面、系統的法院組織法，確立了司法獨立原則、公開審判原則、審檢分離和合議制度；[2](P318)而《各級審判廳試辦章程》則是歷史上第一部付諸實施的具有現代意義的訴訟法典，它吸收了近代優秀的刑事訴訟原則，從而在中國首次確立了較為完備的起訴制度，檢察官制度，回避制度，推進了中國訴訟制度近代化的過程。1910年，在經過多次反復討論后，終于擬訂完成了《大清刑事訴訟律草案》。《大清刑事訴訟律草案》主要以日本的《刑事訴訟法》為藍本，由日本法學家協助完成，內容較完備，系統采用了資產階級國家的訴訟制度和原則，較完善規定了刑事訴訟程序，是一部當時世界范圍內較先進的刑事訴訟法草案。中華民國成立后也曾使用其中部分內容，極大的推動了中國刑事訴訟制度的近代化進程。

(二)近現代刑事訴訟程序和訴訟理念的確立

1.建立新的司法機構體系，實行司法獨立

從1906年開始，清朝在官制改革中改變了傳統的行政官兼理司法的做法，參照西方“三權分立”制度對司法機關進行了必要的調整，陸續建立了新的司法機構體系。根據《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》的規定，把“刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判”，[3](P557)刑部掌管全國司法行政工作，大理寺為全國最高審判機關，并且具有法律解釋權，監督地方各級審判機關的審判工作。1911年頒行的《法院編制法》規定在地方上設省級高等審判廳、府級(直隸州)地方審判廳、州縣級初等審判廳。1909年試行的《各級審判廳試辦章程》規定設立檢察機關和警察部門。檢察機關負責偵查和起訴，同時對審判予以監督，警察部門輔助檢察機關進行偵查，總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳、初級檢察廳在各級審判衙門中相應設立。審判、檢察機構的獨立設置，使司法權和行政權相分離，審判權和控訴權相分離，形成了自上而下的審判機關系統和檢察機關系統，結束了中國長期的司法行政不分的舊體制。同時也萌發了最早的法院、檢察院系統和警察部門。另外還規定了檢察官和法官的考試任用制度。在清政府公布的《法官考試任用章程》等法律文件中，具體規定了任職條件。同時清政府在各地學堂積極開展法學教育，為司法官員的職業化提供了條件。

2.規定了新的刑事訴訟程序及訴訟原則

清末通過引進一系列西方近代訴訟審判原則和具體制度，改革了舊有的訴訟審判制度，采用了西方的辯論主義訴訟制度。一是在訴訟程序中，采用了歐美國家的刑事案件公訴制度、公訴附帶私訴制度、保釋制度、陪審制度和律師制度，承認律師活動的合法性。在審判階段引入了回避制度、合議制度等制度；在審級制度上，實行四級三審終審制。二是在審判原則上，采用了無罪推定原則、審判公開原則、被告人有權辯護原則、司法獨立原則、檢察監督原則等現代刑事訴訟原則。三是規定了偵查、預審、合議、公判、上訴、再審、執行等訴訟程序以及強制措施，擺脫了封建司法審判模式，使法律操作程序更趨規范、公正、合理。

3.證據制度的改革

中國古代的證據制度，主要實行以有罪推定和口供主義為核心的證據制度，重視口供，口供是定罪的主要依據，這也導致了刑訊逼供的合法化。清末的刑事司法改革，基本上確立了以證據裁判、直接言詞和自由心證為原則的證據制度，削弱了口供的重要地位，形成了近代化的證據制度框架。清政府為了徹底禁止刑訊對證據種類也進行了規定，刑訊本來就是與“罪從供定”的證據制度相適應的、為獲取口供而設的審訊制度。禁止刑訊關鍵在于降低口供的重要性，發揮其他證據對定罪量刑的重要性。在《大清刑事訴訟律草案》中，設專章規定了證據種類，刑事證據有口供、檢驗筆錄、證人證言、鑒定結論等，證人的資格、地位、義務等也做了詳細的規定。同時對于各證據證明力的判斷引入了自由心證制度，即一方面，各種證據的法定資格作了明確規定，另一方面，對證據的證明能力不作規定，而由法官自由判斷。這表明，它一方面吸收了大陸法系的自由心證制度，它一方面吸收了英美法系的證據規則，而且很好的把兩者結合在一起。這在當時來說，是較為先進的做法。[4](P206-207)對以后我國吸收借鑒兩大法系的優秀刑事訴訟制度產生了積極的影響作用。

4.保障當事人權利為核心的現代訴訟理念的確立

中國古代按照“有罪推定”的原則，無視當事人的權利，實行糾問式審判方式。清末的刑事司法改革，引進了人權保障為核心的刑事司法理念，清政府通過的《大清刑事民事訴訟法草案》以及后來的幾部法律都規定了辯護和律師制度。被告人有權利對自己所受到的控訴進行辯護，并隨時可以自己選擇或者由法定人為其選擇辯護人，在法庭審判時辯護人可以根據事實和法律自由辯護，有權利行使檢驗證據、查閱案卷、會見被告和被告通信等行為。被告人對有法定事由的承審官、檢察官、書記員、鑒定人、翻譯，有權請求其回避而且被告人、辯護人或法定人還享有控告和上告的權利。并且確立了相應的保障當事人權利的原則和制度，如審判公開原則，允許被告人為自己辯護、律師制度等；其他如直接言詞原則及自由心證原則等在保護當事人權利方面也起到了重大作用。雖然有些制度并未實施，但卻在理論上形成了較完整的體系。

二、清末刑事司法制度改革的失敗

從清政府開始法制改革之日起，其司法體制的轉型進程就顯得障礙重重，步履艱難，充分暴露了中西方法律文化的沖突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的滅亡，清末刑事司法改革以失敗而告終。清末司法改革失敗的原因是多方面的，其直接原因大致有以下幾點:

首先是人才的缺乏，法律人才的缺乏是清朝司法改革失敗的一個重要原因。這在中央和地方上表現的同樣明顯，“以目前而論，各衙門司員雖行擁擠，然求其真能辦事者亦不多得”。[5](P897)雖然清政府一方面派出留學生到海外學習西方法律，一方面在國內設立學堂聘請國外專家講授法律。然而法律人才的培養并非是短期內能解決的問題，它需要長期的專業學習和全民族法律意識的提高為基礎的。因而人才的缺乏導致了清末刑事訴訟改革中許多先進的訴訟制度的夭折，如律師制度、陪審制度等。1909年3月法部的法官考試，合格者僅18人，最后錄用了32名，這個人數只夠省城各級審判廳之用。以至于廣西巡撫感嘆:“無才之困難，將有較無款而更甚者。”[6](P903)

其次是資金的缺乏及官僚內部權利斗爭的影響。清末刑事司法改革雖然引入了西方先進的訴訟制度，但是由于受到傳統法律文化和封建專制勢力的影響，使得改革者不得不在某些制度設計上作出妥協和讓步。因而它的改革是不徹底的，是進步與落后，傳統與現代，民主與專治相互斗爭的結果，是相互妥協的產物。參與制定改革方案的各個利益集團大都各謀私利，它的改革方案幾乎是皇族統治者和漢族地主階級企圖保存、擴大自己勢力的嘗試。在《刑事民事訴訟法》中陪審制度就因為受到多方反對而以失敗告終，而1907年的部院之爭則是新舊司法體制的直接交鋒。改革之前“外省刑案，統由刑部復核。不會法者，院寺無由過問⋯”，[7](P1372)而改革的結果，似乎是兩者的職責進行了交換，大理院成為最高審判機關，法部則成為監督機關。為此雙方進行了激烈的論辯，最終以雙方的妥協告終。資金的匱乏也是失敗的關鍵因素，中央在建立審判廳最初時，就曾讓地方政府籌辦資金，為解決資金匱乏清政府曾被迫向外國財政借款。資金的匱乏和地方割據勢力的斗爭引起了各方面矛盾的激發，最終導致清朝政府的滅亡。

然而清朝刑事司法制度改革失敗的最根本的原因則在于其政治體制的腐敗落后。司法的現代化是以社會發展為基礎的，很難想象在封建專制體制不變的情況下追求司法獨立，這種做法顯然是不合時宜的。這導致了清末司法官員的任免制度、管理制度與傳統司法體制下的相關制度毫無差別，司法官員的不獨立不可能使得司法體制的真正獨立。司法改革和政治改革是互動的，但政治改良卻應當是其前提條件。雖然清末政府也提出了君主立憲的政治改革方案，但是卻受到了層層阻力，最終未能夠成功。

三、清末刑事司法制度改革的啟示

清末法制變革的過程不僅是中國傳統法律解體的過程，同時也是，中國法律現代化運動的啟動過程。說其是，中國法律近代化的開端，是因為清末法制改革是個全方位的法律移植過程，引進西方先進的法律制度、法律體系、法律原則和法律理念的過程。同時在這種法制改革中仍然有對傳統法律文化的繼續和沿襲，為中國法律近現代化運動奠定了良好的思想基礎。清末刑事司法制度的改革，沒有如統治階級所愿挽救清政府必然滅亡的命運，但“在結果上卻不幸符合了現代化的潮流，因為他們無意地‘破壞’了舊體制，客觀上為創立新體制提供了理由”，[8](P3)對后世產生了積極影響。通過清末修律，形成了仿效日、德的審判獨立、控審分離、警檢一體化的大陸法系職權主義刑事訴訟模式，這種刑事司法體制為后來的北洋政府、國民黨政府所繼承。并且，“民國成立，法制未定，元年三月一十一日，司法部呈請臨時政府將前清制定法律及草案，以命令公布遵行”[9](P992)因此，《大清刑事訴訟律草案》、《刑事訴訟律草案》、《各級審判廳試辦章程》、《法院編制法》等幾部法律，經必要的刪除修正，一直被國民黨政府沿用。直到1928年時，國民黨政府的《刑事訴訟法》才制定頒行，而在其中仍能看到清末修律確立的刑事訴訟制度的影子。更深遠的意義在于，清末刑事訴訟法的修汀，使刑事訴訟法擺脫了多年來依附于刑法的工具法地位，成為一個獨立的法律部門，結束了司法與行政不分、權力高度集中的古代司法傳統，把具有現代化色彩的刑事訴訟模式首次引進中國。它是中國刑事訴訟制度向現代化邁出的第一步開創了刑事訴訟制度發展的新紀元。

通過對清末刑事訴訟制度改革的考察，首先，我們認識到司法制度的變革必須以政治體制的變革為基礎，政體不變，則難以實現真正意義上的司法制度的變革。因此，隨著我國目前司法體制改革的推進和加深，也會遇到諸如行政權利干擾等種種阻力，要想真正實現司法獨立，根本之道主要在于改革我們的權力機構，使司法既獨立又受到權力和社會的監督和制約。司法體制的改革應追求司法中立的法治價值，即司法權與行政權保持中立、司法權和立法權保持中立、司法權在中央和地方之間保持中立、司法權在官和民之間保持中立、司法權在訴訟雙方之間保持中立。司法體制改革的成功與否不僅涉及司法體制本身，而且牽涉一系列相關因素的變革，如黨與司法系統之間的關系、國家權力的合理分立、行政職能按法治要求的轉換、社會主體訴訟觀念的變革等。所以我們一方面要深化司法機關內部的體制改革；另外一方面要加強行政體制的改革，以此為司法體制改革的順利進行尋求制度上的保障。

其次，重義務、輕權利，是中國的傳統法觀念，在中國傳統文化中權利意識是根本不曾存在的。刑事訴訟制度更是以維護封建君主的權威為根本的，司法不過是刑訊威嚇的代名詞。民眾仍然普遍持有輕法厭訟、甘心服從等級權力的思想觀，而毫無權利意識，也沒有產生對權利的需求。清末刑事訴訟制度改革所模仿的新型訴訟制度，則強調法律對國家權力的約束和對國民個人權利的保護。思想基礎的缺乏，使得強行引進的那一套訴訟制度“像油漂浮在水面上一樣，始終沒有與中國社會水乳交融”，[10]在中國社會起作用的，仍然是沿用了幾千年的傳統法律文化。這一點對我們正在進行的刑事訴訟現代化改革也是至關重要的。現代化的刑事訴訟制度，它需要剛性的制度、正當的程序、完善的司法機構，這些制度層面的東西，對于一個社會來說是相對比較容易，通過一場法律變革即可完成。最重要的是我們需要民主的政體、權利觀念的形成以及與法律相適應的文化條件和社會環境，這卻是極其艱難的，需要我們幾代人的不懈努力。

最后，清末刑事司法改革采用的是全面移植大陸法系的做法，雖然這種做法在當時是受到日本的影響和為了收回“領事裁判權”的目的，然而這種做法確實也吸收了大陸法系優秀的法律制度，其對以后的中國法律制度產生了深遠的積極影響。因此中國的法律制度是以大陸法系法律制度為基礎。當前我國的刑事訴訟制度改革主要借鑒和吸收英美法系的訴訟制度，但是仍應意識到我國是以大陸法系為根本，需要在繼續吸收學陸法系的優良訴訟制度的基礎上引入英美法系的優秀刑事訴訟制度。同時也應當注意中國刑事訴訟制度的現代化，“必須具有兩種參照，國內的和國際的，即法治既要合理地割斷自身歷史又要合理地吸取傳統文化的精神；既要按照世界上法治化的有益經驗安排我們的法治，又要在中國國情下具有獨創性和建構性”。[11](P456)只有理性的吸收其精華，棄其糟粕，才能取得刑事司法體制改革的成功。總之，在當今中國法制現代化的道路上，我們應當從清末司法制度變革中學習經驗和教訓，在繼承中國優秀法律文化的基礎上，借鑒西方有利于保護人權的司法制度，走自己的法律發展道路!

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