傳統婚約立法概況探討

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摘要：我國傳統婚約制度呈現出婚約的訂立主體是雙方尊長、婚約是成婚的必經程序、婚約必須符合成婚的實質要件、婚約具有強制履行力、婚約與財禮相伴相隨等基本特征。在向近代邁進的過程中。雖然存在著歷史的局限性，但實現了較為成功的制度轉型：婚約訂立主體逐漸由尊長向當事人轉變；婚約的階段獨立性和形式自由性得到不斷發展；婚約效力逐步弱化；新型婚約糾紛解決機制逐步建立等等。正確看待傳統婚約制度的近代轉型，對于克服我國目前婚約制度的缺失，對于構建完善的婚約制度具有重要的歷史借鑒價值。

關鍵詞：婚約；近代化；轉型；啟示

我國婚約文明源遠流長，在累世傳承中都最大限度地保留著固有文化的傳統因子，保留著先民情感的原始風情，集中體現著民族特色與國情民風。在清末、民國時期法制近代化的過程中，基于西方近代法律理論與原則并結合原有傳統，實現了較為成功的轉型。研究我國傳統婚約制度及其近代轉型，既是出于對其發展演化軌跡、規律的了解和尊重，更是為當代構建新型婚約制度提供歷史鏡鑒。

一、我國傳統婚約制度的立法概況及基本特征

(一)我國傳統婚約制度的立法概況

我國素有注重婚約的傳統。據史料記載：“上古男女無別，太吳始設嫁娶，以儷皮為禮，正姓氏，通媒妁，以重人倫之本，而民始不瀆。”進入奴隸社會后，統治者將源自原始氏族組織的各種禮儀習俗系統化、制度化并不斷發展，而其中一個非常重要的方面就是關于婚約的內容從未間斷、日益完善。不論所謂的“五禮”、“六禮”還是“九禮”，皆包括“婚”禮在內。西周時期的婚姻“六禮”更是對從訂立婚約到成婚的全過程進行了詳細的規定。婚禮不僅由此達到了當時的完備狀態，贏得了“萬世之始”Ⅲ的美譽，也對后世產生了深遠的影響。

隨著后來習慣法向成文法的發展以及法律儒家化所導致的禮法融合，原來關于婚約的禮儀規則開始不斷向成文法律領域滲透。有關婚約的成文立法也相應產生。這樣，調整和規范婚約的法的淵源就有了禮儀規則、成文立法和儒學經典等多種形式。我國成文法中最早關于婚約方面的正式立法應當屬于《九章律》，它開啟了后市“戶婚律”的先河。到了唐代，有關婚約的立法及實踐已涉及到婚約的成立與生效、婚約的內容與形式、婚約的效力與解除等內容，形成了比較完備的封建婚約制度，不僅成為后世宋、元、明、清諸朝婚約立法的范本，而且對近鄰國家和地區的有關立法也有相當的影響。

(二)我國傳統婚約制度的基本特征

透過上述關于婚約的各種法律形式，可以清晰地看到我國傳統婚約制度具有如下基本特征。

1婚約的訂立主體是雙方尊長

在傳統觀念中，男女兩性的結合并非當事人的個人私事，而只不過是宗族聯姻或政治結盟的媒介或載體而已。同時，男女婚姻還承載著家族薪火相傳的神圣使命。故《禮記·昏義》日：“昏禮者，將合二姓之好；上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之。”這就決定了婚約的訂立主體主要是雙方尊長而不是男女當事人本人。對此，歷代的有關文獻中都有明確而一致的要求。當然，在強調尊長主婚權的同時，有時也存在著一些酌量的變通。如，唐代規定：“諸卑幼在外，尊長后為訂婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者。從尊長。違者，杖一百。”另外，與尊長主婚權相聯系的是，主婚尊長通常須承擔相應的責任。如唐律規定：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。”“若期親尊長主婚者，主婚為首。男女為從。余親主婚者，事由主婚，主婚為首，男女為從；事由男女，男女為首，主婚為從。”

2婚約是成婚的必經程序

在傳統婚姻制度中，訂立婚約是后續成婚的必經程序。早在西周時期，即將訂婚到結婚的全過程區分為六大步驟，即納采、問名、納吉、納征、請期和親迎。其中，前四步驟即為訂婚程序，納征即宣告親事已定。到了宋代，始將“問名”并入“納采”內，“請期”合在“納征”內，形成“納采、納吉、納征和親迎”四禮，從而將“六禮”簡化。元世祖至元八年，經禮部議定，都省批準婚禮7條，即從“議婚”開始至“婚成回拜”共7個過程。除“議婚”、“納采”、“納幣”、“親迎”外，增加以下三個禮儀過程：即“婦見姑舅”。第二日清晨，新娘拜見公婆，次見諸尊長。“廟見”。男家主人與新郎新娘入拜祖宗祠堂。“婿見婦之父母”。第四日，女婿回見岳父母，次見婦家諸尊長。至此，整個婚姻締結的全過程才始告完成，即“明媒正娶”取得合法地位。明清兩代基本承襲了這一程式。

3婚約必須符合成婚的實質要件

既然婚約是雙方以將來成婚為目的的事先約定，因而婚約的訂立及其內容就必須符合成婚實質要件的要求。所謂成婚的實質要件是指法律規定的關于結婚必須符合的條件。它主要包括：主婚權人主婚；主婚人合意；不違反成婚的禁止性規定等等。對此，我國傳統法向來有明確的要求。如在成婚的禁止性規定方面，唐代就有禁止同姓為婚和親屬為婚、禁止良賤為婚、禁娶逃亡婦女為妻妾、監臨官禁娶監臨女等內容，直到清代仍有類似的規定。這些內容同樣是訂立婚約時應當遵守的。

4婚約具有強制履行力

婚約一旦訂立。就必須履行。否則，將會給雙方帶來一系列否定性評價和法律責任。如唐宋時期的法律規定：請許嫁女。已報婚書及有私約而輒悔者，杖六十。雖無許婚之書，但受聘財，亦是。若更許他人者，杖一百；已成者，徒一年半。后娶者知情，減一等。女追歸前夫，前夫不娶，還聘財，后夫婚如法。也就是說，對于通過婚書或雖無婚書但收受聘財而訂立婚約的女方而言，如果悔婚，將視情形追究相應的責任：一是單純悔婚者，要承擔杖責六十的責任；二是悔婚后又與他人訂立婚約者，要處以杖責一百的處罰(對于一、二情形，“婚仍如約”，筆者注)；三是悔婚后又與他人成婚者，處以徒刑一年半的處罰。同時，對于迎娶已與他人訂婚的女子為妻的男方，如果知道該女子已先于自己與他人訂婚情形的，也要處以減一等即徒刑一年的處罰；女子追歸前夫，若前夫不娶，女方須退還聘財。其與后夫的婚姻關系始為合法。另一方面，唐宋律對悔婚的男方的處理明顯要輕得多，僅為“聘財不追”。可見，唐宋婚約的強制力主要是針對女方而言的。

元朝關于婚約強制力的法律精神未變，但處罰變輕。女方悔婚者“笞三十七，更許他人者笞四十七，已成婚者笞五十七”。明清時期對于違反婚約的處罰規定輕于唐宋而重于元。《大明律》規定：“輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者，亦是。若再許他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。后定婚者，知情，與同罪，財禮入官；不知者，不坐，追還財禮，女歸前夫。前夫不愿者，倍追財禮給還，其女仍從后夫。男家悔者，罪亦如之，不追財禮。”大清律的規定也大抵如此。可見，明清律還增加了對男方悔婚的處罰，這也體現了婚姻立法的進步。

5婚約與財禮相伴相隨

我國傳統婚約制度是與財禮相伴相隨的。早在西周時期的婚姻六禮程序中，納征即是訂婚時男方向女方提供的正式聘禮。此外，其他每個環節，男方也都需要向女方饋贈一定的禮物。這一做法，深刻地影響著后世。到了唐代，婚姻論財已經成為約定俗成的基本原則。受這種狀況的影響，唐律在將婚書作為訂立婚約的正式形式外，又將接受聘財作為婚約成立的補充形式，即“雖無許婚之書，但受聘財，亦是。”這樣，聘財就不僅有了傳統禮制根據。更獲得了法的認同。隨著該項規定由宋至清的累世傳承，婚約中的財禮問題也一直貫穿到了我國傳統社會的全過程，并對當今的婚姻問題產生直接的影響。

二、我國傳統婚約制度的近代轉型

從1907年清政府制訂大清民律草案開始到1930年南京國民政府制定完成中華民國民法，我國婚約立法近代化的嘗試用了二十多年的時間。在這期間，完成了如下幾部與婚約問題有關的法律草案和法典：1907年－1911年的《大清民律草案》(簡稱“大清民草”，下同)、1915年的《民律親屬編草案》、1925年－1926年的民國《民律草案》(簡稱“第二次民律草案”，下同)、1928年的《民法親屬編草案》和1929年－1930年的《中華民國民法》。通過這些立法活動及有關的司法實踐，在經歷了一度的徘徊和探索之后，我國傳統婚約制度終于實現了其向近代的轉型。

(一)婚約訂立主體逐漸由尊長向當事人轉變

由于受到日本民法無婚約規定的影響，處于我國婚約制度近代化初始階段的大清民草并無關于婚約的規定，而是直接規定成婚。1915年《民律親屬編草案》幾乎是前者的翻版，也沒有關于婚約的規定。在經歷了前兩草案對婚約傳統的斷裂之后。從第二次民律草案開始迎來了婚約制度的轉型性回歸。第二次民律草案共規定了7個定婚條款，傳統色彩仍然濃烈，但已出現了不少松動的跡象。1928年的《民法親屬編草案》規定了5個婚約條款，其中規定：“男未滿18歲、女未滿16歲者不得訂定婚約。”“未成年之男女訂定婚約，應得父母之同意。父母死亡，或不能表示意思時，須得監護人之同意。違反前項規定之婚姻，其當事人或有同意權人得撤銷之。”從這些規定來看，法律已允許成年男女自行訂定婚約。到了1930年的《中華民國民法》則進一步規定：“婚約，應由男女當事人自行訂定。”“男未滿十七歲，女未滿十五歲者，不得訂定婚約。”“未成年人訂定婚約，應得法定人之同意。”這時，男女當事人自行訂定婚約已成了一項基本原則。通過這些立法，不難看出，在婚約訂定過程中，尊長意志逐步減弱，當事人的主體地位不斷增強。

(二)婚約的階段獨立性和形式自由性得到不斷發展

與傳統婚約制度相比，近代有關婚約和結婚的立法已不再將前者作為后者的必經程序和當然階段。而是賦予前者相對的獨立性。特別是1930年的《中華民國民法》在體例上仿照德國民法的做法，將婚約和結婚分開、分別規定，以示婚約僅為婚姻締結的一個階段。為結婚常經程序而并非必經程序(即并非結婚的要件)，即便沒有婚約，也不影響婚姻關系的成立。

另外，傳統婚約制度以婚書為定婚的首要和正式形式并以聘財為補充，第二次民律草案仍然固守這一傳統，其中規定：“定婚，因交換婚書或已納聘財而生效力。”但從1928年的《民法親屬編草案》開始，已無關于婚約形式的規定和要求了。換言之，婚約已從原來的要式演變為不要式契約。誠如史尚寬先生所言：“同居、交換訂婚戒指、接受聘禮、定婚宴會、共同嫁妝之購置、登報或在親屬或朋友前自稱為未婚配偶，均可為婚約之推斷的行為。”

(三)婚約的效力逐步弱化

關于婚約效力的弱化，主要體現在兩個方面：一是婚約失去了強制履行力。第二次民律草案規定：“男女雙方雖經定婚，仍不得以之提起履行婚約之訴。但父母或監護人于定婚后反悔，而當事人兩相情愿結婚者，不在此限。”1928年的《民法親屬編草案》和1930年的《中華民國民法》均規定：“婚約，不得請求強迫履行。”二是婚約解除障礙得以基本消除。第二次民律草案規定了5項法定解除事由，1928年的《民法親屬編草案》籠統規定有正當理由即可解除婚約，1930年的《中華民國民法》規定的婚約解除事由多達9項。只要有法定情形出現，享有解除權的一方即可向對方為解除婚約的單方意思表示，而不必征得其同意。1930年的《中華民國民法》甚至規定，依法定解除事由解除婚約者，如事實上不能向他方為解除之意思表示時，無須為意思表示，自得為解除時起，不受婚約之拘束。即便不符合法定的解除事由，雙方也可解除婚約，只不過須向對方承擔相應的賠償等責任而已。

(四)新型婚約糾紛解決機制逐步建立

婚約訂定后，如果出現無效、撤銷或解除等情形時，雙方難免會因此發生紛爭。傳統婚約制度主要借助于刑事責任條款解決問題，民國時期受清朱以來民刑分立原則和觀念的影響，逐步構建了新型的民事責任范疇內的糾紛解決機制，并且打破了在責任追究方面“重女輕男”的傳統，確立了男女平等的歸責原則。第二次民律草案規定：“定婚之無效或撤銷或解除時，除退還婚書或聘財外，無過失之一方，對于有過失之一方得請求賠償損害或撫慰金。”“定婚之無效或撤銷或解除時，男女雙方對于相互之贈與物，得請求返還。贈與物如已不存在，依不當利得之規定，請求回復原狀。因男女之一方亡故而解除婚約者，其相互之贈與物，若無特別意思表示，不得請求返還。”草案還規定，損害賠償或撫慰金請求權人對于聘財及其他相互之贈與物有留置權；賠償損害或撫慰金請求權以及贈與物返還請求權等自定婚無效或撤銷或解除時起，經6個月而消滅。1928年的《民法親屬編草案》規定：“當事人因婚約無效、解除或被撤銷。而受有物質或精神上之損害者，得要求對造賠償之，但對造并無過失者，不在此限。”1930年的《中華民國民法》第977條規定：“依前條之規定(即第976條法定解除條件的規定)，婚約解除時，無過失之一方，得向有過失之他方，請求賠償其因此所受之損害。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。前項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。”其第978條規定：“婚約當事人之一方，無第976條之理由而違反婚約者，對于他方因此所受之損害，應負賠償之責。”第979條規定：“前條情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

總括上述規定，可以看出，我國近代確立的因婚約無效、解除或被撤銷而產生的糾紛的處置規則主要包括以下幾個方面的內容：第一，返還財產。除返還聘財外，還應返還相互的贈與物。第二，過錯賠償。因己方的過錯或不符合法定解除條件的情況下解除婚約，應向無過錯的對方承擔賠償責任。第三，賠償范圍不限于物質性損害，還包括精神損害的物質賠償問題。

三、對我國傳統婚約制度近代轉型的評價

應當說，在經歷了二十多年由草案到正式立法的演化變遷后，我國傳統婚約制度的近代轉型總體上是比較成功的，上述四個方面的內容就代表了此次制度轉型的主流和積極成果。但另一方面，也應看到，轉型之后的婚約制度，其傳統痕跡依然明顯：定婚年齡偏低、定婚過程中尊長意志仍然經常充斥其間、與婚約相伴相隨的財禮問題依然如故等等就是明證，而且，這些做法一直延續到當今我國臺灣地區的婚姻立法。筆者認為，對于積極成果，我們自然應當倍加珍視，但更重要的還在于該如何客觀、理性地看待這些“封建性”遺留，這比簡單地肯定有關的積極成果更有意義，因為，這不僅關乎到對我國傳統婚約制度近代轉型的科學評價問題，更關乎到對我國整個法制近代化的態度和當代鏡鑒的大問題。

在過去一個相當長的時期里，我們對傳統法制特別是清末民國時期的近代法制往往批判有余而肯定不足。在諸多批判方面，其中很重要的一點就是封建性。正是對于封建的過度批判及對其中糟粕性因素認識上的無限放大，使得我們拒絕傳統、拒絕吸納、借鑒。實際上，傳統并不一定就意味著落后、封建和近代時期遺留下來的制度并不一定都是糟粕，恰恰相反，過去的做法中尚有不少值得當今借鑒和傳承的內容。但遺憾的是，我們并沒有清楚地意識到這一點。隨著1949年2月由王明起草的《中共中央關于廢除國民黨六法全書及建立解放區新的司法原則的指示》出臺后，我國就走上了與傳統決裂的道路，導致了“新中國以來的一些制度，實際上已割斷了自己的兩根臍帶，一根是中國傳統法文化的臍帶。另一根是大陸法系的臍帶。割斷了臍帶以后，又未能完全自主獨立地生長和發育……。一種兼采西方法制文明精華和中國法律傳統精華的新的法制體系并未產生，這就是我國法制今天面臨的尷尬。”就婚約制度來說，除了《未成年人保護法》第15條規定：“父母或者其他監護人不得允許或者迫使未成年人結婚，不得為未成年人訂立婚約”外。已沒有相關的系統規定。取而代之的是婚姻法中“婚姻自由”、“男女平等”、“禁止包辦、買賣婚姻”和“禁止借婚姻索取財物”等原則規定，而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》確立的彩禮退還規則更是在割裂傳統的道路上走得更遠。即其第10條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續的；(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規定，應當以雙方離婚為條件。”筆者并不否認婚姻法倡導新型婚姻家庭觀念的必要性，也理解司法解釋出于落實婚姻法的原則規定、徹底解決彩禮陋習的初衷，但問題是我國目前還不具備全面落實這些規定的社會條件，婚姻法長期對此只做原則規定而沒有可操作性的細則恐怕也是基于這一考慮，況且解釋的規定也并沒有做到公平合理。由于缺乏傳統文化的支撐、脫離國情民風，這些規定難以得到民眾的認同而顯得蒼白無力。

只要對世界范圍內法制近代化乃至現代化的歷史稍加考察，就不難發現這樣一種現象：凡涉及婚姻家庭或者說親屬倫常領域的法制，其進化大都顯得異常緩慢，表現出對傳統、對“封建”的無限眷戀，而其他領域的法制進步則要輕松許多。這種法制進步的不同步性實質上反映了法律進步的某種基本規律。對此，朱勇先生曾明確指出：“……構建人類社會的制度，以理性的設計和運行為基礎；隨著社會的演進和發展，其理性的成分愈發加重。在以理性為主旋律的近現代社會之中，惟獨家庭成為情感的綠洲，保持著些許非理性的設計，保留著些許人類情感的原始風情。在社會變革過程中，家庭領域始終是制度理性需要占領但又難以攻克的最后一個堡壘。……無論是法律制度的漸進式演變、革命性變革，還是移植式引進。婚姻、家庭、繼承制度都最大限度地保留本國文化中的傳統因子，并展示其保守性、穩定性。”

就我國而言，由于有著幾千年的固有文化傳統，這種傳統的巨大歷史慣性決定了以婚約制度為代表的整個親屬倫常法制不可能在近代去封建的道路上走得更遠。另外，我國法制的近代轉型是在內外交困、矛盾叢生、各方面條件并不完全具備的環境下進行的，加上受到前述法律進步的基本規律的影響，某些封建因素的留存實屬正常。兩相對比，我國傳統婚約制度近代轉型的積極成果更顯得難能可貴，從中尋求借鑒，構建完善的、體現傳統風情又適合發展需要的婚約制度，才是解決問題的根本正途，畢竟，即便是封建性的糟粕，其消除也需假以時日，而絕不可在條件不具備的情況下盲目突進。

總之，我們在評價傳統婚約制度的近代轉型時理應少一些責備、多一些包容。只有這樣，才利于培養我們對于傳統法的情感，才利于我們從法的過去尋求得失、汲取營養，才能使當代法制根植于傳統土壤而根深葉茂，逐步健全。