傳銷犯罪的基本問題論文
時間:2022-08-11 04:15:00
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摘要:在《刑法修正案(七)》公布之后,組織、領導他人實施傳銷活動,提供商品或者服務,不具備騙取財物的要素的,仍然成立非法經(jīng)營罪;組織、領導他人實施傳銷活動,騙取財物,同時觸犯組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的,應當按照想象競合犯從一重罪論處;不同類型的傳銷活動的參與人員,依然可能承擔非法經(jīng)營、集資詐騙等犯罪的刑事責任。
關鍵詞:傳銷犯罪;類型;基本問題
一、問題的提出
“在傳銷剛進入我國的時候,主要以傳銷商品為主,參與人員用高于商品價值幾倍甚至幾十倍的價格購買商品,取得發(fā)展下線的資格,然后從所有各級下線購買的商品中,以滾雪球的方式按照一定比例獲取自己的銷售收入”。[1]盡管這種行為對下線人員并不明顯具有欺騙性質(zhì),但正如國務院1998年4月18日《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》(國發(fā)〔1998〕10號)所言:“傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情,已造成嚴重危害。傳銷作為一種經(jīng)營方式,由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點,加之目前我國市場發(fā)育程度低、管理手段比較落后,群眾消費心理尚不成熟,不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動,嚴重背離精神文明建設的要求,影響我國社會穩(wěn)定;利用傳銷吸收黨政機關干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學生等參與經(jīng)商,嚴重破壞正常的工作和教學秩序;利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財,推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品,牟取暴利,偷逃稅收,嚴重損害消費者的利益,干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此,對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止。”于是,最高人民法院2001年4月10日《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》指出:“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》以后,仍然從事傳銷或者變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”
大體可以肯定的是,《刑法修正案(七)》頒布之前以非法經(jīng)營罪論處的傳銷行為,并不一定或者說并不必然具有騙取財物的性質(zhì)。
一方面,根據(jù)相關規(guī)定,被禁止的傳銷行為并不以騙取財物為條件。例如,前述國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》指出:“自本通知之日起,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有下列行為之一的,各級人民政府和工商行政管理、公安等有關部門,要采取有力措施,堅決取締,嚴肅處理:(一)將傳銷由公開轉(zhuǎn)入地下的;(二)以雙贏制、電腦排網(wǎng)、框架營銷等形式進行傳銷的;(三)假借專賣、、特許加盟經(jīng)營、直銷、連鎖、網(wǎng)絡銷售等名義進行變相傳銷的;(四)采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓等手段進行傳銷和變相傳銷,騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的;(五)其他傳銷和變相傳銷的行為。”國務院2005年8月23日公布的《禁止傳銷條例》第2條規(guī)定:“本條例所稱傳銷,是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員,通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬,或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經(jīng)濟秩序,影響社會穩(wěn)定的行為。”該條例第7條規(guī)定:“下列行為,屬于傳銷行為:(一)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入,對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益,下同),牟取非法利益的;(二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格,牟取非法利益的;(三)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬,牟取非法利益的。”顯而易見,這些規(guī)定所禁止的傳銷行為,并不以騙取財物為條件。
另一方面,在實踐中以非法經(jīng)營罪論處的行為,也不必然包括騙取財物的事實。例如,1997年4月,鄭某、李某夫婦以臺灣華渝國際股份有限公司的名義在湖南長沙高新技術(shù)開發(fā)區(qū)成立了華良(長沙)實業(yè)有限公司,主要生產(chǎn)海豹油等產(chǎn)品并進行傳銷活動。他們以按期返還高額紅利的回報為誘餌,采取會員制網(wǎng)絡傳銷形式,在全國范圍內(nèi)招募傳銷人員發(fā)展下線,傳銷境內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)的海豹油、目腦靈、減肥茶、神仙養(yǎng)生酒等產(chǎn)品。被告人王某、楊某、甘某、方某等人也加入傳銷組織,并分別主管不同部門。從1999年12月27日至2001年5月,該傳銷組織非法經(jīng)營數(shù)額近3億元人民幣。法院認定各被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[2]不難看出,本案被告人雖未實施騙取財物的行為,但依然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。類似的案件與判決并不少見。
由上可見,在《刑法修正案(七)》公布之前,之所以對傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處,并不是因為傳銷行為騙取了他人財物,而是因為傳銷這種經(jīng)營方式破壞了經(jīng)濟秩序。
“近年來,傳銷也不再要求傳銷人員銷售或者購買商品,只要求繳納一定的‘入門費’取得入門發(fā)展下線的資格,并直接按照發(fā)展下線的人數(shù)獲得報酬。這種以發(fā)展的人頭多少為基本計酬依據(jù)的傳銷方式,被形象地稱為‘拉人頭’。目前‘拉人頭’式的傳銷已經(jīng)占到所有傳銷的90%以上。……‘拉人頭’傳銷,欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費用,才能取得入門資格,既沒有商品,也不提供服務,不存在真實的交易標的,實際上也沒有‘經(jīng)營活動’,難以適用非法經(jīng)營罪進行打擊,給辦案帶來了困難”。[3]于是,《刑法修正案(七)》規(guī)定,在刑法第224條之后增加一條作為第224條之一:“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù),引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加,騙取財物,擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”據(jù)此,“騙取財物”成為該條規(guī)定的傳銷活動的基本特征或者構(gòu)成要件要素。甚至有人認為“:騙取財物———這是傳銷活動的最本質(zhì)特征。傳銷活動的一切最終目的,都是為了騙取錢財。”[4]于是,只有當行為人組織、領導的傳銷活動具備“騙取財物”的要素時,才可能成立組織、領導傳銷活動罪。這便產(chǎn)生了本文所要討論的三個基本問題。
第一,組織、領導他人實施傳銷活動,提供商品或者服務,不具備騙取財物的要素時(以下簡稱原始型傳銷活動),應當如何處理?
第二,組織、領導他人實施傳銷活動,騙取財物的(以下簡稱為詐騙型傳銷活動),是否僅成立組織、領導傳銷活動罪?
第三,組織、領導者之外的參與傳銷的人員(以下簡稱參與人員)應當承擔何種刑事責任?
二、組織、領導原始型傳銷活動的刑事責任
“雖然國家明令全面禁止傳銷,但是傳銷活動仍然十分猖獗。近年來,全國公安機關每年查獲的傳銷案件涉案人數(shù)都在百萬人左右。一個傳銷個案,參與人員達幾十萬人,涉案金額可達幾十億”。[5]例如,“全國著名的瑪雅傳銷案,涉案人員達50萬人;震驚全國的301傳銷大案,傳銷人員涉及18個省市,有60多萬人,涉案金額20多億元;而億霖木業(yè)傳銷案騙取的資金則達上百億元。據(jù)初步測算,全國約有上千萬人參與傳銷活動,吸收上千億元的民間資金”。[6]正是為了進一步打擊傳銷活動,尤其是為了更有利于打擊組織傳銷的活動,《刑法修正案(七)》增設了組織、領導傳銷活動罪。
但是,刑法第224條之一規(guī)定的傳銷概念的外延窄于國務院《禁止傳銷條例》所界定的傳銷概念的外延。突出地表現(xiàn)在刑法第224條之一要求傳銷活動“騙取財物”,而國務院《禁止傳銷條例》所禁止的并不限于騙取財物類型的傳銷活動。此外,國務院《禁止傳銷條例》第2條在規(guī)定傳銷概念時使用了“等方式”的表述,而刑法第224條之一沒有使用“等方式”的規(guī)定。值得思考的是,在傳銷方式不斷演變,從傳銷“產(chǎn)品”向“資本運作”等名目轉(zhuǎn)變,從收取入門費向“高額加盟”費轉(zhuǎn)變,懲治傳銷活動面臨的形勢依然十分嚴峻的情況下,刑法就不需要“全面禁止傳銷”,只需要禁止“詐騙型傳銷活動”嗎?換言之,在詐騙型傳銷活動盛行的當下,原始型傳銷活動就無罪了嗎?答案顯然是否定的。
首先,雖然當前的傳銷活動大多以騙取財物為目的,但不能據(jù)此認為當前和今后不可能存在原始型傳銷活動。立法者與解釋者都應當吸取以拐賣婦女、兒童罪取代拐賣人口罪的教訓:即使現(xiàn)實中行為人拐賣的對象幾乎100%是婦女與兒童,也不宜人為形成處罰漏洞,將拐賣已滿14周歲男性的行為排除在刑法規(guī)制之外。基于同樣的理由,即使當前的傳銷活動幾乎100%屬于詐騙型傳銷活動,也不宜將組織、領導原始型傳銷活動的行為排除在刑法規(guī)制之外。況且,倘若只禁止欺騙型傳銷活動,原始型傳銷必然更為普遍。
其次,雖然詐騙型傳銷活動具有更為嚴重的法益侵害性,但不能據(jù)此認為原始型傳銷活動就不具有法益侵害性。換言之,不能因為詐騙型傳銷活動危害更大,就認為原始型傳銷活動不具有可罰性。更不能因為詐騙型傳銷活動危害更大,就認為原始型傳銷經(jīng)營已經(jīng)符合我國現(xiàn)階段國情,因而不再屬于禁止之列。
以曾經(jīng)發(fā)生的案件為例。2006年4月,被告人孫某與山東某公司簽訂合同,被該公司聘為副總經(jīng)理,之后孫某便以該公司的名義開展非法傳銷活動。2006年5月25日,孫某開始以會員制銷售藥酒。其銷售方式為:消費1000元為一單,購買價值分別為1000元、3000元、5000元、1萬元、2萬元的藥酒,可以成為相應等級的會員。成為會員的同時,介紹另一人加入并成為會員,可以自購買貨物第二日起開始返利,返至購買貨物金額的兩倍為止。介紹人根據(jù)其會員級別,還可以分別拿到被介紹人報單金額的不同比例的提成。參加的會員銷售量達到一定數(shù)額,可以得到獎勵。為了大量吸收會員,孫某又設立“物流商”,“物流商”可以從其發(fā)展的會員報單款中領取5%的提成。經(jīng)鑒定,自2006年5月18日至2006年7月5日,孫某非法經(jīng)營數(shù)額共計1009.044萬元。法院經(jīng)審理認為,孫某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑四年零六個月,并處罰金人民幣40萬元。[7]顯然,倘若這樣的案件發(fā)生在《刑法修正案(七)》公布之后,就不可能將其認定為刑法第224條之一規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪(因為不具備欺騙財物的要素),只能以非法經(jīng)營罪論處(仍然符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件)。
概言之,在《刑法修正案(七)》公布之后,由于組織、領導原始型傳銷活動的行為,并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財物”的要素,不能認定為組織、領導傳銷活動罪;又由于這種經(jīng)營行為被法律所禁止,并且嚴重擾亂了經(jīng)濟秩序,依然應以非法經(jīng)營罪論處。
與之相關聯(lián)的問題是,如果原始型傳銷行為同時觸犯其他犯罪的,應當如何處理?答案應是從一重罪論處。例如,行為人非法傳銷偽劣產(chǎn)品的,其傳銷行為就是銷售偽劣產(chǎn)品的行為,由于只有一個行為,僅成立想象競合犯,從一重罪論處。因此,最高人民法院2001年4月10日《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》作出的“實施上述犯罪(即因?qū)嵤﹤麂N行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形———引者注),同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,對于處理原始型傳銷活動案件,依然是有效的、合適的。
三、組織、領導詐騙型傳銷活動的刑事責任
在刑法第224條之一將“騙取財物”作為詐騙型傳銷活動的要素之后,對組織、領導詐騙型傳銷活動的行為,是否只能以組織、領導傳銷活動罪論處呢?回答是否定的。
可以肯定的是,以傳銷為名騙取財物的行為,完全可能構(gòu)成更重的詐騙犯罪(主要是集資詐騙罪)。一方面,不法分子在集資詐騙的過程中采用傳銷的模式誘騙他人錢財?shù)陌讣⒉簧僖姡涣硪环矫妫趥麂N過程中,以銷售林地、墓地等名義,以高利率、高回報為誘餌吸引社會公眾投資,將非法募集的資金據(jù)為己有的案件也并不陌生。例如,2006年12月,徐某與王某經(jīng)過預謀,虛擬網(wǎng)上電子基金,欲通過出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網(wǎng)絡藍本,并租用美國服務器,然后指使閆某編制“美國科技基金”網(wǎng)站。隨后,徐某、王某在該網(wǎng)站最高端根節(jié)點,虛構(gòu)美金150萬元,承諾投資100至1000美元者,可得50次返利,每天可得投資額的4%,總計可獲投資額的200%;投資1100至3000美元者,可得50次返利,每天可得投資額的5%,總計可獲投資額的250%;投資3100至5000美元者,可得50次返利,每天可得投資額的6%,總計可獲取投資額的300%,被告人還許以“推薦紅利獎”、“推薦培育獎”等鼓勵投資者發(fā)展下線。從2006年12月中旬至2007年1月,徐某在杭州、寧波、紹興、鎮(zhèn)江等地通過他人發(fā)展投資者,伙同王某、閆某從被害人處共計騙取資金人民幣888.5萬余元。某市中級人民法院判處徐某死刑,緩期2年執(zhí)行,判處王某無期徒刑、閆某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224條之一基本上是對以傳銷為名的詐騙犯罪案件的描述,所以,上述行為也符合刑法第224條之一的構(gòu)成要件。
但是,對上述構(gòu)成集資詐騙罪的行為僅以組織、領導傳銷活動罪論處,明顯不當。
其一,集資詐騙罪法定最高刑為死刑,而組織、領導傳銷活動罪的法定最高刑為15年有期徒刑。倘若將以其他方式實施集資詐騙的行為以集資詐騙罪論處,將以傳銷方式集資詐騙的行為以組織、領導傳銷活動罪論處,明顯違反刑法的公平正義性。況且,在傳銷活動日益猖獗、需要嚴厲禁止的當下,立法機關不可能反其道而行之,對利用傳銷方式的集資詐騙行為規(guī)定較輕的法定刑。可以肯定的是,倘若上述徐某集資詐騙案發(fā)生在《刑法修正案(七)》公布之后,對徐某僅以組織、領導傳銷活動罪論處,最高處15年有期徒刑,就明顯不合適。
其二,在《刑法修正案(七)》公布之前,司法機關是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況,分別按照非法經(jīng)營、詐騙、集資詐騙等犯罪追究刑事責任的。盡管如此,立法機關不可能因為以往對傳銷活動的定罪不一,就將組織、領導傳銷活動(或者傳銷組織)的行為一刀切,規(guī)定為一種中間程度的犯罪。根據(jù)正義的基本要求,對相同的行為應當作相同的處理,對不同的行為應當作不同的處理。原始型傳銷與詐騙型傳銷雖然外表相同,但其侵害的法益不同,違法性不同,不能作相同處理。所以,刑法第224條之一并不是根據(jù)手段的相同性將以傳銷為手段的詐騙犯罪統(tǒng)一于組織、領導傳銷活動罪中。
其三,不能認為刑法第224條之一與規(guī)定集資詐騙罪的第192條、規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關系,進而對以傳銷方式實施詐騙的案件適用特別法條以組織、領導傳銷活動罪論處。
一方面,倘若認為刑法第192條是普通法條、刑法第224條之一是特別法條,根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則,對以傳銷方式非法集資詐騙的案件,就只能認定為組織、領導傳銷活動罪。如上所述,這明顯違反了刑法的公平正義性。那么,能否認為刑法第224條之一是普通條款、第192條是特別條款,進而適用刑法第192條呢?回答也是否定的。因為刑法第192條所規(guī)定的集資詐騙罪并無手段限制,而刑法第224條將詐騙的手段限制為傳銷方式,故不可能認為刑法第192條是刑法第224條之一的特別條款。[9]概言之,如果認為以傳銷方式集資詐騙的行為同時觸犯集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪,又要得出維護刑法的公平正義性的結(jié)論,就必須認為刑法第224條之一與刑法第192條之間不具有特別關系。既然如此,就不能認為刑法第224條之一的處罰對象是集資詐騙行為。
另一方面,詐騙型傳銷活動,也可能符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件。如果認為刑法第224條之一處罰的是特別的詐騙行為,亦即刑法第224條之一與刑法第266條是特別關系,那么,根據(jù)特別關系的處理原則以及刑法第266條“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”的規(guī)定,對以傳銷方式詐騙他人財物的案件就只能認定為組織、領導傳銷活動罪,而不可能從一重罪處罰。可是,普通詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑,組織、領導傳銷活動罪的最高法定刑為15年有期徒刑,這便損害了刑法的公平正義性。易言之,如果認為以傳銷方式詐騙的行為同時觸犯詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪,又要得出維護刑法的公平正義性的結(jié)論,也必須認為刑法第224條之一與刑法第266條之間不具有特別法條與普通法條的關系。既然如此,就不能認為刑法第224條之一的處罰對象是詐騙行為本身。
由上可見,只有認為刑法第224條之一處罰的不是詐騙(包括集資詐騙等)行為本身,才能得出公平正義的結(jié)論。
本文認為,刑法第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為。
首先,《關于<中華人民共和國刑法修正案(七)>(草案)的說明》指出:“當前以‘拉人頭’、收取‘入門費’等方式組織傳銷的違法犯罪活動,嚴重擾亂社會秩序,影響社會穩(wěn)定,危害嚴重。目前在司法實踐中,對這類案件主要是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況,分別按照非法經(jīng)營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責任的。為更有利于打擊組織傳銷的犯罪,應當在刑法中對組織、領導傳銷組織的犯罪作出專門規(guī)定。”不難看出,《刑法修正案(七)》的宗旨就是處罰組織、領導詐騙型傳銷活動組織的行為。
其次,筆者注意到,2008年8月25日的《刑法修正案(七)“草案”》第4條規(guī)定:“組織、領導實施傳銷行為的組織,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。”“犯前款罪又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”但2008年12月22日的《刑法修正案(七)“草案”》第4條改為:“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù),引誘、脅迫參加者不斷發(fā)展他人參加,騙取財物,擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”將組織、領導的對象由“傳銷組織”改變?yōu)椤皞麂N活動”,看似導致了傳銷立法模式的變化,但在現(xiàn)行規(guī)定之下,依然能夠認為刑法第224條之一所處罰的是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為。一方面,傳銷活動與傳銷組織具有密切的直接關聯(lián),因為實施傳銷活動的主體,必然是一個傳銷的網(wǎng)絡組織。一兩個人不可能實施傳銷活動,傳銷活動越多,傳銷組織便越大,反之亦然。所以,將組織、領導詐騙型傳銷活動,理解為組織、領導詐騙型傳銷組織不存在障礙。另一方面,詐騙型傳銷活動,事實上沒有傳銷活動,只是一個以傳銷為名的組織而已。因此,組織、領導詐騙型傳銷活動其實就是組織、領導詐騙型傳銷組織。
再次,從邏輯上講,將刑法第224條之一規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪的處罰對象,解釋為組織、領導詐騙型傳銷組織,不至于不當縮小刑法對傳銷活動的處罰范圍。例如,倘若按照字面含義,認為只有被組織者、被領導者客觀上已經(jīng)實施了詐騙型傳銷活動時,組織者、領導者才成立組織、領導傳銷活動罪,那么,對非法設立詐騙型傳銷組織的行為充其量只能作為組織、領導傳銷活動罪的預備犯加以處理,而不能將其作為實行行為予以處罰,這與我國嚴懲傳銷犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之,如若將刑法第224條之一理解為對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為的處罰,非法設立詐騙型傳銷組織的行為便成為組織、領導傳銷活動罪的實行行為,從而有利于禁止傳銷組織。
最后,筆者認為刑法第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為,涉及如何理解法條中的“騙取財物”這一要素的性質(zhì)問題。本文認為,“騙取財物”是對詐騙型傳銷組織(或者活動)的描述,亦即,只有當行為人組織、領導的傳銷活動具有“騙取財物”的性質(zhì)時,才成立組織、領導傳銷活動罪(如果行為人組織、領導的是原始型傳銷活動,則不可能成立組織、領導傳銷活動罪)。作為顯示詐騙型傳銷組織(或者活動)特征的“騙取財物”這一要素,并不要求現(xiàn)實地客觀化。
接下來需要討論的是,組織、領導他人實施詐騙型傳銷活動,騙取財物,傳銷活動本身構(gòu)成普通詐騙或者集資詐騙等罪的,應當如何處理呢?本文傾向于按照想象競合犯從一重罪論處。對此有以下幾點需要說明。
其一,從現(xiàn)實來看,組織、領導詐騙型傳銷組織與騙取財物,其實是一個行為。換言之,成立詐騙型傳銷組織的行為,同時就是騙取他人財物的行為。既然如此,就應認為這種情形屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。誠然,從理論上說,行為人僅設立了詐騙型傳銷組織,還沒有實施騙取財物的行為,也成立組織、領導傳銷活動罪。但事實上,設立詐騙型傳銷組織的過程,必須也是騙取他人財物的過程。因此,設立詐騙型傳銷組織的行為不同于設立恐怖活動組織與黑社會性質(zhì)組織的行為。就后者而言,即使沒有具體實施任何犯罪活動,也可能認定行為人設立了恐怖活動組織或者設立了黑社會性質(zhì)組織;但就前者而言,設立詐騙型傳銷組織的行為就是騙取財物的行為。
其二,筆者注意到,《關于<中華人民共和國刑法修正案(七)>(草案)的說明》指出:“經(jīng)同有關部門研究,建議在刑法中增加組織、領導實施傳銷行為的組織的犯罪,對實施這類犯罪,又有其他犯罪行為的,實行數(shù)罪并罰。”但是,這是針對2008年8月25日的《刑法修正案(七)“草案”》第4條的規(guī)定而言的。亦即,《刑法修正案(七)“草案”》第4條規(guī)定的是組織、領導傳銷組織罪,而通過后的《刑法修正案(七)》第4條即刑法第224條之一規(guī)定的是組織、領導傳銷活動罪,不再是《刑法修正案(七)“草案”》的第4條。故《關于<中華人民共和國刑法修正案(七)>(草案)的說明》中關于數(shù)罪并罰的說明,不再適用于刑法第224條之一。換言之,對刑法第224條之一所規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪的基本性質(zhì)的理解,雖然可以部分地回到《刑法修正案(七)“草案”》第4條上來(即處罰對象仍為組織、領導行為本身),但刑法第224條之一并不只是詳細描述了詐騙型傳銷組織的具體特征,而是對《刑法修正案(七)“草案”》第4條作了部分實質(zhì)修改(即不實行數(shù)罪并罰)。法定刑的修改就說明了這一點,而且通過后的刑法第224條之一刪除了原草案中關于“犯前款罪又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。
其三,刑法第294條規(guī)定的組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪的法定最高刑為10年有期徒刑。倘若對組織、領導詐騙型傳銷組織并騙取財物的實行數(shù)罪并罰,意味著對組織、領導詐騙型傳銷組織行為本身就可能處15年有期徒刑,意味著詐騙型傳銷組織本身的危害性重于黑社會性質(zhì)組織的危害性,這恐怕是難以令人贊同的。
其四,認為刑法第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為,同時主張當該行為觸犯詐騙犯罪時按想象競合犯處理,并無矛盾。因為如前所述,組織、領導詐騙型傳銷組織的行為,同時就是騙取財物的行為,屬于典型的一行為侵害數(shù)法益、觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。如同盜竊罪的處罰對象是侵犯財產(chǎn)的行為,但盜竊行為同時觸犯了故意殺人罪時成立想象競合犯一樣(反之亦然)。[11]另一方面,由于刑法第224條之一中的“騙取財物”只是顯示詐騙型傳銷組織(或者活動)特征的要素,所以,既不應認為以傳銷手段騙取財物的行為一概包含在組織、領導傳銷活動罪中,也不應認為以傳銷手段騙取財物的行為一概另成立新罪。概言之,認為組織、領導傳銷活動罪的處罰對象是組織、領導行為本身,而不是騙取財物的行為本身,并不意味著對其中騙取財物的行為必然實行并罰。公務員之家:
綜上所述,組織、領導以騙取財物為目的、以傳銷活動為外表的傳銷活動同時觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的,應當以想象競合犯從一重罪處罰。例如,組織、領導詐騙型傳銷組織,同時觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪,如果屬于刑法第192條或者刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”情形,應以集資詐騙罪或者詐騙罪論處;反之,則認定為組織、領導傳銷活動罪。這樣解釋和適用不僅符合現(xiàn)實,更有利于懲治傳銷犯罪,而且能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義性。
四、參與人員的刑事責任
刑法第224條之一所規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪,僅處罰組織者、領導者。那么,組織、領導者之外的參與傳銷的人員應當承擔何種刑事責任呢?
可以肯定的是,就組織、領導傳銷活動罪而言,參與人員不承擔刑事責任。“修正案(七)將傳銷活動的組織者、領導者作為組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體,打擊的重點。而對于一般的傳銷參與人員,他們既是違法者,又是受害者,可以給予行政處罰和教育。這樣,有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織,防止新的傳銷組織產(chǎn)生,打擊范圍也不會過大”。12但是,這一解釋只是說明了傳銷參與人員不成立組織、領導傳銷活動罪。問題是,當參與人員對其他人實施了詐騙等犯罪行為時,應當如何處理?對此應區(qū)分為兩種類型。
首先,就原始型傳銷活動而言,參與人員仍然可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪;在傳銷活動同時觸犯其他更重犯罪時,參與人員仍然可能構(gòu)成其他更重犯罪。因為非法經(jīng)營罪的主體并不限于組織者與領導者,參與人員都可能成為本罪主體;當參與人員與組織者、領導者具有共同故意與共同行為時,不僅符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件,而且符合共同犯罪的成立條件。
其次,就詐騙型傳銷活動而言,參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪。一方面,受害者并不是阻卻犯罪成立的事由,充其量僅構(gòu)成酌情從寬處罰的量刑事由。例如,行為人違反交通運輸法規(guī),不僅造成他人傷亡,而且造成自己受傷,導致自己的機動車毀損的,并不影響其交通肇事罪的成立。另一方面,認定參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪,能夠維護刑法的公平正義性:組織者、領導者是詐騙犯罪的主犯,對參與人員可以作為詐騙犯罪的從犯乃至脅從犯處理。
當然,對于參與人員是否需要提起公訴和科處刑罰,則需要以寬嚴相濟刑事政策為指導,以案件具體事實為根據(jù)做出適當決定。
注釋:
[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黃太云:《<刑法修正案(七)>解讀》,《人民檢察》2009年第6期。
[2]《非法傳銷,構(gòu)成非法經(jīng)營罪》(原文未署名)
[6]王麗麗:《規(guī)定傳銷犯罪乃大勢所趨》,《檢察日報》2008年8月26日,第3版。
[7]高園:《大搞非法傳銷落法網(wǎng)以非法經(jīng)營罪被判刑》,
[8]東明、李建平、陳群:《3人模仿傳銷模式集資詐騙888萬》,
[9]倘若認為刑法第224條之一與刑法第192條是特別法條與普通法條的關系,但適用重法優(yōu)于輕法的原則,對以傳銷方式非法集資的行為仍然以集資詐騙罪論處,也不失為一個思路。但是,這一思路不能解決傳銷行為同時觸犯普通詐騙罪的問題。
[10]參見袁彬:《傳銷犯罪獨立成罪的合理性及模式》,《中國刑事法雜志》2009年第3期。
[11]參見張明楷:《犯罪之間的界限與競合》,《中國法學》2008年第4期。