海事訴訟專家證人制度建立研究論文

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內容提要

海事訴訟因其專業性強、涉及技術領域廣泛，案件的審理較一般民事訴訟而言更需要借助專家證人。但我國《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》對此并沒有作出規定，而最高人民法院關于民事訴訟證據的司法解釋建立的也僅是專家輔助人制度而非專家證人制度。也就是說，現行的專家證人制度由于先天的不足而呈現出多種弊端。本文從當事人應享有專家證人申請權、質證權，專家證人的資格及知情權的角度出發，分析了建立我國海事訴訟中專家證人制度的意義。

隨著現代科技的發展，在民事訴訟中不斷出現各類專門性問題，這一點在海事訴訟中表現得尤為突出。如，船舶碰撞損害賠償案件碰撞事實的確認和碰撞責任的劃分，海洋污染案件油污海域的面積、位置的確定，海上救助糾紛救助人采取的救助措施是否合理、正確、及時，共同海損賠償糾紛案件中共同海損的理算等。對上述專門性問題的認知和確定通常會使用鑒定和專家證人兩種辦法。毫無疑問，我們常常采用鑒定這種辦法，卻忽視了專家證人在海事訴訟中運用的廣泛性和普遍性，忽略了專家證人對案件事實的確定所發揮作用的重要性。鑒于我國關于專家證人制度的規定并不完善。為使海事訴訟中對專門性問題的認知和確定更符合民事訴訟自身的規律，本文借鑒國外成功的經驗，結合我國司法實踐，提出完善我國專家證人制度的幾點思考，旨在拋磚引玉。

一、我國海事訴訟中的專家證人的現狀及存在的問題

所謂專家證人制度是指，由一方當事人委托的具有相應專業知識和實踐經驗的專家就案件涉及的專門性問題，在法庭上運用專業知識發表意見，作出推論或作出結論的一項法律活動。這種做法有助于改進和完善現行鑒定人制度。英美法系國家稱這種具有專門知識的人員為“專家證人”。應該說我國民事訴訟法并沒有關于專家證人的明確規定，雖然海事訴訟因專業性強、涉及的技術領域廣泛以致審理案件更需借助于專家證人，但作為調整海事訴訟的海事訴訟特別程序法也未就專家證人作出相關規定。直到最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定的頒布、施行后民事訴訟中才出現了專家證人制度，但是該司法解釋創設的僅僅是專家輔助人制度，而不是完全意義的專家證人制度。該司法解釋第61條規定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專業知識的人員可以對鑒定人員進行詢問。”根據本條規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員就案件的專門性問題進行說明。人民法院應當根據案件中涉及的具體專門性問題的復雜、爭議程度等因素決定是否允許。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。專家輔助人在訴訟中的作用主要是：⑴就案件的專門性問題進行說明和接受詢問或者對質。一方面，當事人可以聘請專家輔助人對案件的專門性問題進行說明，幫助當事人、其他訴訟參與人和法庭對這些問題作出適當理解，澄清不當的認識；另一方面，審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，當事人各自聘請的具有專門知識的人員可以就案件中的專門性問題進行必要的對質。⑵幫助當事人對鑒定人進行詢問。無疑，在現行立法規定的鑒定制度沒有改變的情況下，專家輔助人（下文中稱現行專家證人）制度的創建提高了當事人對專門問題判斷的參與性，有助于避免法官介入當事人的紛爭而保持必要的獨立性，對于查明事實真相和保證過程的客觀公正會發揮一定的作用，但其暴露的弊端也是顯而易見的。

現行專家證人制度存在的問題主要表現在：一方面，我國民事訴訟中的專家輔助人的意見并不是證據的一種，其作用是闡釋和說明，而不象美國的專家證人的意見是對案件中專門性問題所作的結論性意見，因而專家輔助人的意見不是一種法定證據，并不具有證明力，專家輔助人發表的意見在法律上的效力常常遠低于一般的證人證言和當事人陳述，僅僅作為法官審理案件的參考。雖然專家輔助人和鑒定人都是具有專門知識的人才，但其參加訴訟的作用和地位卻有著天壤之別：前者由當事人申請，并須人民法院準許，其發表的意見并不構成民事訴訟中的一種證據，其作用是就案件中的專門性問題進行說明，以及對鑒定人進行詢問。無論訴訟結果如何，費用由申請方承擔。后者由人民法院委托，其鑒定結論是證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言的一種法定證據，作用是就案件的專門性問題作出結論性意見，費用由敗訴方承擔。盡管現行的鑒定制度帶有濃重的職權主義色彩，這種職權主義審理模式混淆了當事人的證明責任與法官查明責任之間的界限，不恰當地使用公權力與國家資源來介入當事人之間的私權紛爭，直接動搖了法官中立地位。但是我國現行專家證人制度并沒有從根本上限制現行鑒定制度的職權主義色彩，作為對現行鑒定制度的一種補充和完善，雖然從形式上體現了訴訟上的對抗，但并不能真正發揮訴訟上的攻擊或防御的作用。顯然，在司法實踐中，法官青睞的是鑒定結論而不是專家證言。而且，在我們的民事訴訟中，“專家證人”并不象鑒定人一樣享用對案情的知情權，專家證人是站在“暗處”的，即，他沒有直接找當事人、證人詢問的權利。同時，作為專家證人的資格在法律上也沒有作出保護性的規定。另一方面，當事人申請專業人員出庭作證是否準許由人民法院決定，一旦當事人的申請未獲準許，則該方當事人對鑒定人的鑒定結論或對專門性問題的認知就無法提出有效質疑，當事人就會承擔不利的質證后果。因為法官在認定案件事實上具有審理和裁判的職權，對于是否同意當事人申請專業人員出庭作證享有決定權。同時，由于當事人不享有對專家證言的質證權，以致于法官能否采用正常的邏輯思維方式與通常的審判經驗對這些專門性問題進行合理認知并作出正確判斷也不得而知。

由于現行專家證人結論不是一種法定的證據，既沒有對專家證人為取得公正的專家證人結論必須享有的知情權、作為專家證人的資格作出保護性的規定，也沒有明文規定當事人充分享有對專家證人的申請權和對專家證人結論可予質證的權利，因此，這種處于兩端空缺狀態下的專家證人很難達到由當事人通過行使訴訟權利、履行訴訟義務并承擔訴訟風險來推動訴訟的進程，充分維護自己的訴訟權利的目的。

二、英美法系、大陸法系關于專家證人的做法

英美法系和大陸法系在對專門性問題的認知上均采用專家證人形式，但在實踐操作中仍存在一定的差異。

英美法系對鑒定人的選擇，雖然立法上賦予法官享有指定專家的職權，但在實踐中，這一職權的行使十分罕見。由于英美法系的訴訟機制實行的是抗辯式，鑒定人一般由當事人選定，被作為廣義上的證人予以看待，由當事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進行主詢問和交叉詢問，故其所作之鑒定結論不被作為獨立的證據方式。關于專家證人在美國采用下列做法，根據美國《聯邦證據規則》第702條規定：“如果科學、技術或其他專業知識將有助于事實審判者理解證據或確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他的方式作證。”但與一般證人不同的是，一般證人必須陳述他曾經察覺到的事實（fact），而專家證人可以表示意見（opinion）。專家證人所具有知識、技能、經驗或訓練，或來自經驗或者來自所受教育或者來自這兩者。因此，他對某一問題的發言能力往往是以傳聞為依據。當事人選定的這些專家證人，許多情況下與律師合為一體置于同一當事人陣營而與對方對抗，故在美國經常發生所謂的“鑒定大戰”。而在大陸法系，鑒定人通常被作為與物證相對應的人證來看待，在其訴訟功能上一些大陸法系國家側重于將鑒定人看作為法官的助手，即由專家代替法官在對待證事實及專門性技術領域從事調查、了解，補充法官的認知能力，同時鑒定人兼具證據方法功能，故鑒定人主要由法庭從可作為鑒定人的登記名冊中指派。如法國，它在民事訴訟法中采用“書面證據優先原則”，而且存在預審制度，作出判決的法官并不直接進行證據調查。所以，法國在訴訟傳統上一般采用鑒定手段對涉及專門性問題的案件事實進行認定。其作法是：鑒定是由當事人申請或由法官依職權而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業作成鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人登入名冊或被刪除的程序由行政規章予以規定。鑒定人在程序上通常是借助調查，形成書面意見結論后提交法院，該意見結論在訴訟上即可構成案件記錄的內容之一，由雙方當事人在庭審過程中進行質疑、辯論，然后由法院根據情況作出判決。當法庭決定采用專家鑒定時，法庭用判決指定一位專家并規定該專家的任務。專家研究遇到的問題，然后向法庭提交書面鑒定報告。雙方律師可以就該報告到法庭交換文書并進行辯論.在德國，根據法律，一旦決定采用鑒定，（法院）即要求雙方當事人各自提出鑒定人的候補名單，如果雙方當事人都提出要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的拘束。但是，審判實踐中當事人本人一般不得提供鑒定人，由法官主動指定鑒定人，以保持訴訟的公正，維護鑒定結論這一證據方式的真實、可靠性。但是在對事實的認定上，法官依然堅持自由心證，不受鑒定人意見的束縛或限制，并從立法和司法上通過特定的程序規則使鑒定人的意見接受當事人及其律師的質疑。

在英美法系鑒定人與證人相對統一的訴訟機制下，由當事人自己選定專家作證。由于鑒定人系當事人所聘用，所作的鑒定結論具有傾向性，這種取得專家結論的方式導致了無法將科學的鑒定意見所形成的公正結果交給法院以供作為裁判的基礎。大陸法系將對鑒定人的選任規定為法院所固有的職權，是基于民事訴訟職權進行主義，在立法精神上要求對鑒定人的選擇應超越當事人各自的訴訟利益，從而確保鑒定結論的客觀真實，限制了當事人所擁有的訴訟權利。

三、建立我國海事訴訟專家證人制度的思考

應該說專家證人在海事訴訟中發揮著極其關鍵的作用，這一點在武漢海事法院審結的原告巴拿馬?天裕輪船有限公司（TENYUSHIPPINGS.A.PANAMA）訴被告洪都拉斯?皮.體.迦亞航運公司（P.T.JAYAMARINE,HONDOURAS）船舶所有權糾紛案中表現得尤為突出。該案的案情為：原告巴拿馬?天裕輪船有限公司所屬“天裕”（TENYU）輪，是一艘巴拿馬籍鋼質雜貨輪，1985年建造于日本三洋造船廠，其國際海事組織（IMO）編號是8514241，呼號是3EHV-7.主發動機制造商為日本赤阪鐵工所株式會社，主機編號為9152。1998年9月，該輪裝載3006噸鋁錠從印度尼西亞庫拉天瓊港啟航前往韓國仁川港，1998年9月27日后，船、貨及船員全部失蹤。1998年12月17日，一艘懸掛洪都拉斯旗名為“姍妮1號”（SANEI-1）的貨輪，配備16名印度尼西亞船員，裝載3000噸棕櫚油，駛進中華人民共和國張家港港。“姍妮1號”輪的船舶證書載明：“姍妮1號”屬洪都拉斯鋼質雜貨輪，1981年建造于日本，其國際海事組織（IMO）編號為981114（國際海事組織并無上述編號），呼號為3ETD7，船東是洪都拉斯?皮.體.迦亞航運公司。主發動機制造商為日本赤阪鐵工所株式會社，主機編號為9152。1999年11月22日武漢海事法院開庭審理了此案。雖然原告巴拿馬?天裕輪船有限公司向法庭提供了大量的如“天裕”輪相關證書、國際商會－－國際海事局中國海上搜救中心的傳真電函等證據，但能夠直接證明原告主張的待證事實（所謂的“姍妮1號”就是失蹤的“天裕”輪）是一份由多名驗船師、工程師聯合出具的專家意見書，該意見中專家通過對“姍妮1號”輪和“天裕”輪的船舶種類、船體材料、船舶結構和外表狀況、主機種類、生產廠商、型號、序號進行比較、分析并得出了“姍妮1號”就是“天裕”輪的結論。原告提交的這一由專家們出具的結論意見在審理時被法庭作為書證予以采信。法庭認為，由多名驗船師、工程師聯合出具的專家意見書從形式要件上符合法律關于書證的規定；其內容表現為專家們利用自身的專業知識對本案涉及的船舶專門性問題進行檢測、分析、判斷得出的結論，科學、公正，不僅對證明“姍妮1號”就是失蹤的“天裕”輪的案件事實起到了直接的證明作用，而且對原告提交的其他證據（當事人陳述）具有補強和印證作用。最后，法庭據此作出了原告勝訴的判決。在海事訴訟中，一些專門性問題的界定和把握對于審理案件、認定案件事實有時會起到決定性作用，本案就是很好的例子。幾乎大部分的海事案件都存在對專門性問題的界定，比如，船舶碰撞損害賠償案件碰撞事實的確認和碰撞責任的劃分，海洋污染案件油污海域的面積、位置的確定，海上救助糾紛救助人采取的救助措施是否合理、正確、及時等，而這些專業領域往往超出了法官這一職業所應當具備的知識結構與業務素養。因而，海事訴訟會越來越離不開專家證人。專家證人在海事訴訟中至少可以發揮以下兩方面的具體職能作用：一方面，專家證人需要陳述就航海、貿易等專門性問題所感受到的印象，并就此發表專家意見，對于法官在認定案件事實上所具有的證明效力而言，這種專家意見無疑也起到證據方式的作用；另一方面，涉及案件事實的基礎證據材料，一般由當事人提供，對此，法官限于自身知識、經驗、技能的不足，往往難以對有關證據材料作出合理的評價，從而在認定案件事實上顯得無能為力，在此選聘專家證人對有關證據材料就專業技術問題進行合理、有效判斷，無疑是填補了法官在認定特殊領域海事案件事實的職能空白。為此，筆者建議借鑒兩大法系成功的經驗將專家證人作為一種獨立于證人證言和鑒定結論以外的新的證據在法律上明文規定，并通過規定當事人享有專家證人申請權、當事人對專家證言的質證權、專家證人應具備的資格、專家證人享有案情知情權、專家證人結論予以采信的證據規則，來建立和完善專家證人制度。

首先明確規定當事人享有專家證人申請權。將當事人具有的專家證人申請權予以明文規定，而不是現在須經人民法院準許。因為當事人是距離案件事實最近的人，他們對案件的理解和了解比其他的訴訟參加人更深入。特別是在大力推進法治建設的現代，律師隊伍正在壯大，當事人遇事找律師的觀念正在形成，在律師的幫助下，當事人在提起訴訟以前就有可能對自己應當掌握哪些證據材料具有一個比較清晰的認識。明確賦予當事人享有專家證人申請權，能夠保證案件在提起訴訟后，即刻就對某些需要及時聘請專家證人作證的事實申請專家證人出庭。特別是，當法庭已經展示了對對方當事人有利的專家證人結論的情況下，應當允許當事人提出與之不同的專家證人申請。對當事人提出的專家證人申請，除無正當理由的外，法官均應當予以準允，以保證專家證人制度所具有的作為當事人對對方實施攻擊和防御的方式的作用得到充分發揮。同時作出專家證人申請費用由敗訴方負擔的規定，以便對當事人濫用申請權起到限制作用。

其次，規定專家證人應當出庭作證，接受當事人的質詢。為保證證人出庭作證，大陸法系國家在訴訟中確立了直接言詞原則，英美法系國家在訴訟中確立了反對傳聞證據規則。無論是直接言辭原則，還是反對證據傳聞規則，其適用的結果，都是要求證人必須出庭。設置專家證人出庭作證制度，是實行審判方式改革所產生的由職權主義審判模式向當事人主義審判模式轉變的一種必然選擇。該制度可以解決因法官知識結構的局限性與特殊專門經驗的貧乏性對于正確認定案件事實所產生的不利影響。建立專家證人制度，由當事人根據情況需要向法院申請專家證人出庭作證，是履行其證明責任的必要形式，是借助一切可能的社會資源、運用司法程序的必然結果，從而使得審判中對案件事實的認定能夠建立在現代科學技術、專業人才、專門設備充分運用的基礎之上，使法官對案件事實的認定能夠具備廣泛的科學性與充分的客觀性。同時，由當事人申請專家證人出庭作證作為一種證據方式，無疑也成為雙方當事人采用攻擊與防御的一種正當手段，使其訴訟權利的運用能夠發揮得淋漓盡致。因為根據現代法律精神以及程序的理性，盡可能地為當事人設置充分的訴訟權利，并且使當事人所應當享有的這些訴訟權利用盡，以便盡量排除司法者可能產生的任何恣意與任性，這實際已構成當代正當程序的價值與理念。明文規定當事人享有對專家證人結論的質證權。專家證人結論是專家證人對專家證人客體所作的主觀判斷和分析，而且涉及的是專業知識。專家證人結論是否能夠客觀地反映專家證人對象的真實狀態，其所采取的專家證人方法是否科學，專家證人所作的專家證人結論是否具有科學理論依據，該專家證人是否具有證明力，不是僅憑書面審查就可以得到準確判斷的，道理是越辯越明。所以，專家證人必須出庭接受當事人對專家證人結論的質證。專家證人可以向對方聘請的專家證人、對方當事人、鑒定人等進行詢問。當事人對專家證人的陳述有不同意見的，應當允許其詢問、提出相反的意見。未經雙方當事人質證的專家證人結論，不得作為案件的證據予以采信。以便從專業知識的角度對法院的審判活動進行有效地制約和監督。賦予當事人對專家證人結論的質證權，保證當事人專家證人質證權的實現，可以防止可能發生的專家證人暗箱操作，令其整個過程公開化、透明化。庭審中，專家證人必須確認他們首先要向法庭負責，及表明愿意遵循行為守則行事，而法庭亦以此作為聽取專家報告并由雙方進行質證的前提條件。專家證人提交的書面報告以供法庭使用時，須寫明他草擬報告的基礎即其當事人不論以何種形式給予他的所有重要指示的實質內容。

第三，建立嚴格的專家證人資格認證制，賦予專家證人一定權限的調查權、從而享有對案情的知情權。建立專家證人庫，作為一個專家證人，一方面他至少應當具有較高的職業道德素養，能夠不偏不倚、保持獨立地提供證據，并深知自己的責任是協助法院查明案件的事實，維護當事人的合法權益。另一方面他精通業務（如航運、貿易、保險、）并具有相應專業職稱如工程師、會計師、理算師、驗船師等。規定具備上述條件的人員可以向司法機關（可以確定為司法行政機關）提出享有專家證人資格的申請，由司法行政機關對其進行形式審查，將具有專家證人資格的專家證人進行注冊、登記、公示建立專家庫，由當事人在專家庫中選擇。然后保證實施專家證人所需要的具有專門化、技術化知識的人能夠進入到專家證人人員的隊伍中，為制作客觀、公正的專家證人結論打下良好的基礎。通過完善專家證人規則，賦予專家證人以知情權，使接受指定的專家證人應能無妨礙地取得專家證人所需要的一切必要的素材。保證專家證人享有充分的知情權，才可保證專家證人結論的客觀與準確，并可使專家證人在依法行使專家證人工作發生阻卻事由時，能夠采取必要的法律救濟措施。

完善我國海事訴訟中的專家證人制度，需要從多視角進行問題分析和論證，進行系統化的研究，限于本文的篇幅和研究重點，上述所作有關問題的簡要分析，其分析的視角僅是，保證當事人能夠有效地利用專家證人，把它作為訴訟中向對方當事人發起攻擊或進行防御的一種方式，最終實現自我權益的保護。故，本文所述有關專家證人制度的完善化建議，也僅是站在上述角度上思考所得的一點心得。