陪審制度比較研究論文

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陪審制度是國家司法機關吸收普通公民參加審判活動的重要制度，是現代司法民主和公民權利的保障制度。這個制度古老的雛形最初是發源于古希臘和古羅馬，經過2000年的生長，在不同的時期和不同的傳統、文化下，發生很大變化。現代陪審制在西方國家運作各具特色，從中不但可以發現源于不同法律傳統的司法制度的差別，而且還可看到法律移植和本土文化之間產生的耐人尋味的結果。今就陪審制度的古典形態、陪審制度的典型態度、陪審制度的變易形態、陪審制度的形態作一論述。

一、陪審制度的古典形態

從法律史的角度看陪審制度，我們不難在古希臘和古羅馬———這個西方文明的源頭看到其形態的蹤影。

（一）古希臘

顧準先生在他的《希臘城邦制度》一文中寫道：“古希臘的梭倫首創了陪審法庭的新制度。原意當是‘作為法庭的公民大公’其實際狀況，不外行政官員于市集日在市場上審理訟案，而由有空暇時間的若干公民參加，但是把這種辦法制度化起來，則是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭倫改革之后，公元前509年“克利斯提尼改革”中，規定每個公民都有選舉權和參政權可當選陪審員、“五百人大會”議員和行政官員，并建立陪審制度，為了使犯罪者得到公平審判，由每個部落從年滿30歲以上的雅典公民中選舉陪審員若干名，組成“陪審法庭”。凡遇重大案件，陪審員參與調查，后由陪審法院下設的委員會進行公平審判。〔2〕在“伯里克利立法”中，創設有5000人陪審員的法院，每50名陪審員設立一個分院，在審判中采取多數票表決制。

現以一個實例來看，古雅典陪審法庭的審理活動。公元前399年，年已七旬的哲人蘇格拉底被雅典陪審法庭判處死刑，在眾位弟子面前飲下毒鴆，從容就死，整個案件完全是依照雅典城邦公律來審判的。起訴人是三位雅典公民，以美萊特斯為首，他們依法指控蘇格拉底不敬神和敬事新神，受到專門負責有關敬神審判的程序很復雜但又很民主。不同于現代，雅典的法庭不設法官，只設主持官，負責審判并維持法庭的秩序，判決的權力則在陪審團。陪審團成員從公民群體中抽簽產生，挑選5000人。法庭開庭之日，城邦官員事先根據案件大小確定審判每件案件所需陪審團規模，從5000名陪審成員中抽簽選出從5人至2000人不等，開庭之日，再以抽簽將這些陪審員分配到不同的法庭，審理不同的案件。開庭前每個陪審員都分得兩塊小金屬牌，一個鑄著“有罪”，一個鑄著“無罪”。當雙方提出證據后，陪審員把一塊牌放入一個罐里，最后點數。審判蘇格拉底一案的陪審團由500人組成。

法庭上的審判同樣不同于現代。先由原告和被告分別為自己辯護，并進行舉證；之后陪審團舉行第一次投票，決定被告是否有罪；最后如果判定被告有罪，則由原告和被告本人分別提出刑罰，再由陪審員投票選取其中之一作為最終的刑罰。蘇格拉底在第一輪投票中以280票對220票被判有罪；隨后提出對自己的處罰，即罰款100德拉克瑪，理由是自己非但無罪反而有功。由于此一刑罰太不合情理，反而迫使部分本來同情他的陪審員轉向選擇原告提出的刑罰，以360票對140票被判死刑。

用現代人眼光來看，蘇格拉底之死形成難以解開之結。但是，一定要明確，古希臘的民主及陪審制，和現代民主政治及陪審團殊為不同，在現代民主政治中，個體一面從屬于群體，一面卻享有作為個體獨立性，享有自由。但在古希臘民主政治中，個體是完全從屬于群體的。按亞里士多德的說法，個體只有在屬于城邦（亦即群體）時才具有存在的意義，不屬于城邦的個體要么是鬼神，要么是獸類。〔3〕

（二）古羅馬

在意大利羅馬法學家的著作中表明，早在古羅馬王政時期，庫里亞民眾會議就具有司法職能，民眾會議主要在《嚴酷條款法》規定的申訴制度下啟動它的司法功能。記載中比較典型的例子是：執政官奧拉茲（Orazio）因殺死姐姐，被“敵對行為兩人審委會”（du-ouviriperduellionis）判決犯有“敵對行為”，〔4〕奧拉茲提出“申訴”，得以在民眾會議上重新爭辯該案件。正是“申訴”導致以民眾作為法官的訴訟程序的開始，使民眾審判合法化。

在古羅馬共和憲制時期，刑事訴訟程序進一步這種制度，出現了獨立的陪審團。在“本波銅表”上記載：法律規定在索賄罪的審判中，應當挑選一個陪審團，由裁判官準備一份從騎士中選出的450名市民的名單，每個訴訟的控告人均應當從此名單中挑選100人，并將中選者名單通知被指控者，后者從該100人中選出50人組成陪審團。陪審團在訴訟結束時應提供表決意見：表示開釋或判罰，裁判官不參加表決。在古羅馬帝國時期，公元353年古羅馬帝覺得陪審團權力太大，廢除了該制度。公元476年西馬羅帝國為日耳曼人所滅，其法律制度隨之沒落，散亂地存在于蠻族部落中。由此看來，“陪審”的概念和制度在古典意義上的源頭是古希臘和古羅馬。雖然古典“陪審”還不具備現代陪審制度的涵義，但它是古希臘城邦和古羅馬國家政體的重要組成部分，是古代直接民主的體現。正是這個文明的源頭為歐洲的法律文化種植下民主的種子，形成了歐洲法律文化中由外行參與司法程序的傳統，對后來歐洲法律和文化的影響意義深遠，并通過歐洲對世界地區產生影響。

二、陪審制度的典型形態

陪審制度是世界司法制度發展史中的一個源遠流長的制度，也是一個起過重要作用的制度。一般以英美法系的英國和美國為其典型形態。

（一）英國

1·陪審制度的由來

陪審制度的出生地是法制史上的一長期爭論不休，一直也沒有確定結論的問題。但大多數著作則認為陪審團的真正出生地要到英吉利海峽對岸的大陸上尋找。具體地說，是在9世紀早期封建的法蘭克王國，國王為了了解其統治情況而建立的一種詢問制度。開始時，這個制度似乎更多地運用于行政，即強迫一些人向國王派出的官吏報告國王所欲了解的情況，后來它被運用于司法方面，由法官或行政長官挑選知道真相又誠實可信的若干人，宣誓講出的案件真相，作為裁決該案件的依據。加洛林帝國崩潰后，這種制度傳到了諾曼底新的公爵地，在這里，陪審制度的運用與在法蘭克王國一樣，是統治者維護其本身利益的一個特別嚴厲的工具。

1066年，諾曼底公爵威廉征服英國，征服者與被征服者尖銳的民族矛盾，使得統治者深深地感到了解民情并制定相應的對策，對于他們建立統一的中央集權的國家的重要性和迫切性，在大陸上使用多年的詢問制度成為他們達到這一目的的得力工具。諾曼底征服不久，這種詢問制度便出現于英格蘭了，通過強迫村莊居民回答郡守的提問，許多對國王有價值的情報、“惡行者”、秘密犯罪以及居民對某些人懷疑等情況為國王及其官吏所獲得。同時，這樣做的結果，還使國王獲得了財政上的利益。征服者威廉曾命令其官員逐村逐區地召集一些人詢問土地、人口等情況，對這些詢問的回答構成了英國歷史上著名的“末日審判書”，這對政府的財政、稅收政策的確定起到了極大的作用。我們看到，諾曼底征服后的一段時間里，陪審制度也主要于行政和財政方面，正因為如此，英國法學家給陪審團所下的定義是“一個由公共官吏訂的，在發誓的基礎上回答問題的鄰里組成的團體”。這里沒有把它僅局限在司法。〔5〕

亨利二世（1154-1189）時期，陪審制在應用于行政財政事務的同時，廣泛地應用于司法上。古典陪審團首次出現于土地訴訟中，其作用是證明國王的和平受到了破壞。當這樣的訴訟出現時，法院便發給原告一種令狀，命令他將鄰居中與當事人無關的12人帶到法院，發誓陳述真相，作出證明；可由司法大臣一個令狀給爭執土地所在郡的郡守，命令他召集12個“合法良民”，當巡回法院進入該郡時作出裁決，這個裁決就是對令狀中所提問的爭執土地的不法侵占是否發生的答復。1166年亨利二世克拉林頓詔令將陪審團要予以證明和控告的范圍擴及幾乎所有重大刑事案件。

2·早期陪審制度的發展

我們可以看到，早期陪審制度中陪審員的身份與其說是審判官不如說是證人。陪審員們作出的裁斷，完全基于他們本人對爭議事實的了解，這樣一個案件陪審團的組成便受到了地理因素的限制，因為通常只有事件發生地周圍的人才能夠對事件真相有所了解。這樣做的結果，甚至有時是控告人審判被控告者。在陪審團與法官的關系上，這個時期法官對陪審團的選擇、權限以及人數有很大的自由處置權，他可以不受限制地任意增加陪審員的數量，歷史上曾發現過一個多達84人的陪審團。

陪審員的待遇也不能與后世同日而語：他們對于法院來說像是罪犯一樣，起訴之后，陪審團被規定“不吃、不喝、不準生火或照明”或與別人交談，直到他們達成協議。后來的發展，所有這些都有較大的改變。

第一，陪審團性質的變化。開始時它完全是作為證人組成的團體，后來，如果陪審團不知道事實真相（這種情況以前是不會有的），便給兩個星期的時間讓他們弄清事實真相。愛德華一世（1272-1307）時期以后，陪審員逐漸具有兩種職能，既要就其所知事實加以說明，又要對證人向他們提供的證據作出裁判。陪審團的組成不再受地理因素的局限，而是從眾多的陪審員中挑選12人組成小陪審團作出裁斷。到了14世紀，陪審團的司法職能明顯地占優勢了。15世紀時，陪審員就完全成為裁斷事實的法官了。這樣，在英國司法體制中裁決事實與適用法律分開來，這一點構成了普通法國家與大陸國家司法制度的一項重要區別。

第二，陪審團地位的變化。陪審員尚具有證人色彩時其地位是低于法官的。現由于早期陪審制度系國王實行統治的得力工具，所以其地位很快上升，及至15世紀成為案件事實的裁判者時便與法官不相上下了。在陪審團發展史上十分重要的伯謝爾案（1670）首次作出陪審團不能因作出與法官意見相反的裁斷而受處罰。1792年國會制定的“福克斯誹謗法”中甚至規定給予陪審團較法官更多的獨立性，引起了瑟勞勛爵為首的一些法官們的強烈反對。

當然，陪審團在審理事實方面也并非為所欲為，在早期，如果陪審員在明知事實真相的情況下作出與之相反的裁判，要受到所謂“剝奪刑”的處罰，即“其全體成員要被關進國王的監獄，其動產和所有物應被沒收，其住所和房屋要被拆毀，樹木應予砍伐，牧草應被鏟除。”

第三，大陪審團與小陪審團的區別。早在1166年《克拉林頓條例》和1176年《諾珊姆頓條例》便規定每一個百戶區要有12個“合法的人”報告他們所知道或聽說的犯罪，他們不必對犯罪事實有所了解而只是反映嫌疑人在鄰里中的聲譽如何即可。1275年“威斯敏特條例”第一號規定“那些惡劣名聲已公開的重罪犯，如拒絕將自己置于國王的訴訟中接受陪審團的調查，應作為拒絕服從國家的普通法而判處嚴重監禁”，一般認為這是英國大陪審團的開始。1352年愛德華三世頒布詔令禁止起訴陪審團（即大陪審團）參與制作判決，另設一個由12人組成的陪審團對案件進行實體審理，這就是“小陪審團”。大陪審團審查起訴，小陪審團審理裁決事實這種分工延至近代。

糾紛發生后，原告將案件訴至普通法法院，然后由大陪審團審查批準起訴，雙方當事人在法官和小陪審團面前陳述、答辯、舉證，然后法官就案件有關問題向小陪審團作出指示，然后陪審團進入陪審團室就是否構成犯罪或侵權作出裁斷，最后法官就適用法律問題作出判決，這就是英國陪審制的大概。曾幾何時，這個制度作為國王維護其統治的重要工具，成為新興的資產階級和平民反對王權的武器。布萊克斯通將這一制度譽為“每一個英國人”“自由的偉大堡壘”，是人民的自由和國王特權之間的“強有力的和雙重屏障”；凱姆頓勛爵這樣提出陪審制度的不可成缺：“陪審團審判的確是我們自由憲政的基礎；失之，整個大廈將毀于一旦。”〔6〕

3·陪審制度走向衰落

19世紀下半葉以來，陪審制度在英國走下坡路了。在民事訴訟方面，1854年的“普通程序法”規定只有雙方當事人都同意的情況下案件才由法官獨任審理，到1873年“最高法院組織法”就已規定大部分民事案件免用陪審制度。1933年的“司法管理令”第6條把民事訴訟中可以要求陪審團審理的范圍限制在侮辱、誹謗、惡意告發、錯誤關押、誘奸、破壞婚約等案件。即使在這些案件中，如果法院認為審判將包括對文件、賬目或有關的或地方的調查的話，也可以拒絕使用陪審團。1948年民事訴訟中的陪審制被正式廢除了。

刑事訴訟方面，大陪審團于1933年頒布《裁判管理法》對大陪審團職能進行了嚴格限制，其審查起訴的職能由治安法院行使。雖然法院仍規定17歲以上的具有普通法上陪審團審判權利的人，其權利未經同意不得剝奪，但是，只有3%的刑事審判使用陪審團。1977年“刑事法”規定了刑事案件審判中必須有陪審團、只能簡單審判和兩者皆可的三種情況，屬于第一類的只有謀殺、兇殺和強奸案。這樣，昔日被資產階級思想家、法學家熱情謳歌的“自由的堡壘”、“人權的屏障”的陪審制度在前后不到一個世紀的時間里衰落下去了。什么力量除掉了陪審團神圣的光環，甚至使它在許多方面受到了冷遇呢？大致有以下原因：

第一，革命勝利后，資產階級與無產階級之間的階級對立，更使他們重新考慮革命時期為了爭取同盟軍而提出來的一些口號和根據啟蒙時期的原則建立的一些政治、和法律制度。19世紀末20世紀初，由于各方面因素和國際形勢的變化，一些有利于保護人權的制度受到了懷疑和限制。這種情況不只是英國一國，也不僅限于陪審這一種制度。這種整個資本主義世界的趨向性潮流是陪審制度在英國衰落的一個重要原因。

第二，犯罪率不斷上升，訴訟增多，司法機關迫切要求縮短訴訟時間以減少案件的積壓。而陪審由于要選出陪審員，要由雙方當事人提出回避要求，要經過一定時間的評議、作裁斷（無法達到協議則解散該陪審團，召集一個新的陪審團）等過程，往往使訴訟曠日持久，兩方面產生了尖銳的矛盾。而且現代社會生活帶來了許多證據簡單的犯罪，如與有關的一些犯罪，在這類訴訟中，陪審團形同裝飾品。另外，許多陪審員本身似乎對他們的職務也不感興趣，因為雖然有旅費津貼和收入損失的補償，然而耗費許多時間的審判還是常常給他們帶來經濟上的損失。這是原因之二。

第三，審理需要專業知識。科學的發展，使得一些案件的審理需要某些專業方面的知識，而現在確定某一案件的陪審團成員的方法常使一些外行來充任鑒定這些證據的法官。倫敦大學的經濟學教授戴文斯曾撰文記述了他當陪審員的經歷，一個案件就因為陪審團的一半成員對指印證據的科學性持懷疑態度，無法作出裁斷而終將被告釋放。另外，陪審團構成的不確定性，同一種案由不同的人組成陪審團審理，其裁斷可能有所不同，也難免帶來一些混亂。有人，對被告人，青年人往往比老年人有更多的同情；體力勞動者作出的決定異于白領階層，婦女常與男子有別。這樣，被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪審團，帶來了一些弊端。這是原因之三。

很久以來，人們對陪審制度的利弊得失就有許多爭論，主要集中在：第一是關于陪審團所起作用的評價問題。擁護者認為它提供了一個公民體驗司法的重要機會。它緩和了確定性判決的嚴厲性，并有利于和解當事人雙方的敵意，使得判決更加持久。另外，它還是公正的保證，因為賄賂12個人比1個人要困難很多。反對者則認為陪審團對公民來說是一個不公平的負擔，它費資太高，同時使訴訟沒完沒了地拖延。第二個問題是有關陪審團和法官辦案優劣的爭論。反對者認為受過專業訓練的具有更高知識水平和更多經驗的法官，比沒有持久責任的陪審員們能夠更好地理解法律和事實。擁護者則爭辯道，12個大腦要優于1個，陪審團在才智方面要勝過它的單個成員，而且，沒有經過專業訓練，不但不是陪審團的缺點，反而是優點，因為它能夠保證每次清新的觀念，從而避免那些有可能影響司法觀察力的陳規舊習。爭論的第三點是關于陪審團對法律的解釋問題。反對者認為陪審團不會忠于法律，這或者是因為它不理解法律，或者因為它不喜歡法律，它使得司法不穩定，會導致一個人治的政府而不是法治的政府，而這是與英美政治傳統格格不入的。擁護者則認為靈活性正是陪審團的持久特點，正是依靠它，嚴格的、一般的法律才能在司法實踐中與特殊的案件相結合。法治是指法律精神的統治，而不應拘泥于文字。以上兩派的觀點看起來都有一定的道理。可以認為反對陪審團的觀點和學說在社會上產生的影響也是陪審制度衰落的一個原因。

（二）美國

1·陪審制度的憲法保障

現代的陪審制度雖然誕生于英國，但它的充分發展和運作卻在美國。從美國的殖民革命史和建國史中，可以看到陪審制度在美國的地位和作用。在美國獨立戰爭勝利后，陪審制度成為美國人民民主權利的象征，并作為公民的基本權利載入美國憲法中。從此，陪審制度在美國生根，成為美國司法程序中的重要組成部分，至今已經歷了200多年歷史。

美國司法制度的最大特點，就是將一些直接涉及公民人權和自由的訴訟行為上升到憲法高度，為公民在訴訟中的權利提供憲法性的保障。這些保障集中體現在憲法前10條修正案（又稱權利法案）。概括起來對陪審制度的保障主要表現在憲法第3條第2款，憲法修正案的第5條、第6條和第7條。“權利法案”最初被認為只適用于聯邦政府，各州的訴訟受州憲法和法律調整，1868年憲法修正案第14條被通過，規定“各州不得制定或施行剝奪合眾國公民的特權與豁免的法律。也不得未經正當的法律程序，即行剝奪任何人的生命、自由或財產。并在其轄區內，也不得否認任何人應享有法律上的同等保護。”最高法院通過杜尼訴羅塞納一案確認，根據修正案第14條“正當法律程序”的要求，“權利法案”中關于基本人權的保障，除了經大陪審團提起公訴和禁止課以過多保釋金和罰金的權利外，同樣適用于在州司法系統進行的訴訟。

2·美國陪審制度的運作

美國是一個聯邦制國家，中央政府和50個州政府都可以制定和實施法律。美國同時存在51套法院系統，司法程序存在多樣性。因此，其陪審制度不僅在民事和刑事程序有區別，而且在不同的轄區之間也存在區別。除了聯邦憲法所規定的情況外，各個轄區按自己的憲法和司法體制設計和運作陪審制度。

第一，大陪審團制度。在刑事訴訟中，根據聯邦憲法修正案第5條規定：“非經大陪審團提起公訴，人民不受死罪或因重罪而被剝奪部分公權之審判……亦不得未經正當法律程序使其喪失生命……。”這表明在聯邦司法系統中，沒有大陪審團制作的控告書，不得進行刑事訴訟。各州可以自行決定是否適用此制度開始正式的刑事訴訟程序。

美國可能是世界上惟一一個保留大陪審團的國家。大陪審團的主要職能是對檢察官的起訴權進行審查和制約。大陪審團具有向每個人取證的權利。美國目前在聯邦司法系統和大約一半的州適用大陪審團制度，在啟用大陪審團的地方，其程序是秘密的，且僅聽取檢察官的證據。實際上，大陪審團幾乎總是聽從檢察官的建議。鑒于大陪審團具有向每個人取證的權利，檢察官經常能在大陪審團幫助下獲得其無法得到的證言或當事人陳述，如果有關人員拒絕向大陪審團提供證言將被判處藐視法庭罪。為此，美國有人批評說，大陪審團已不再是審查并排除薄弱案件的有效措施，應當被司法官員主持下的預審所代替。大陪審團組成的人數不一，聯邦系統通常由23人組成，各州自有標準。其成員是當地有選舉權的公民，一般都有年齡、無犯罪記錄、健康等的限制條件。挑選的方法有抽簽或評選從選民中選出。其成員都有任期，一般根據案件調查起訴所需要的時間決定。

第二，小陪審團制度。小陪審團制度就是一般意義上說的陪審制度，其主要功能是參加審判，對被告人是否有罪或當事人之間的爭議作出裁斷。在美國該制度適用體現于刑事訴訟和標的較大的民事訴訟中。

（1）刑事訴訟中的小陪審團

根據美國憲法修正案第6條規定，在一切刑事案件中，被告人有權“由公正陪審團予以迅速和公開審理”。在司法實踐中，聯邦最高法院通過判例確定，不論是發生在聯邦或州的刑事案件，如可以判處6個月以上的監禁，被告人享有由陪審團審理的權利。這說明被告人可以放棄該權利，而選擇僅有一名法官的“法官審判”。但這種選擇要在法院批準和政府方同意的情況下，以書面形式放棄陪審團審判的權利，而僅僅由法官對案件審判。〔7〕

當被告人選擇陪審團審理時，陪審團和法官之間職責明確：陪審團負責認定案件的事實，即根據可以采用的證據裁定被告人是否犯有公訴方指控的罪行；如果陪審團裁定被告有罪，法官負責適用法律，依法量刑。一旦陪審團裁定被告無罪，法官要宣布釋放該被告人。陪審團的無罪裁定具有終審效力。聯邦法庭將選任12名陪審員和若干名候補陪審員，各州組成人數可以自行決定。陪審團成員的資格，聯邦法院和各州法院都有規定，一般要求包括國籍、年齡、居所、交流能力和無重罪前科等。成員的構成要求來自社會的不同階層，要有廣泛的代表性，不能因性別、種族、膚色、職業、信仰不同而歧視。多數州法院和聯邦法院都是以選民登記名單和駕駛執照持有者名單作為陪審團的初始名單，一份初始名單應當盡可能涵蓋80%的地區人口。

確定陪審員的程序被稱為“預先資格審查制度”，在聯邦法院中，法官通過提出許多的方式，來決定未來的陪審員是否持有偏見，是否必須“有因”而被排除在陪審團之外。在大多數的州法院，律師保留此項預先審查的權力，他們希望找到偏向于他們的陪審員，因此往往要很長時間。除了“有因否決”權外，檢察官和辯護律師還有“無因否決”權即不需要提供任何理由排除某陪審員。12名陪審員確定后，還要選擇幾名候補陪審員，候補人員也要出庭，在陪審員不能履行職責替其位。

陪審團聽取庭審后，由法官在上指示陪審團，解釋何種事實必須被證明到不存在任何合理疑點，才能支持有罪判決。陪審團退庭秘密評議通常被隔離。聯邦體系和各州體系都要求，陪審團必須達成一致的正式判決，否則就被稱為“懸而不決的陪審團”。一旦產生此類情況，檢察官必須決定是否重新審判被告。

（2）在民訴訟中的小陪審團

在民事訴訟中將小陪審團作為一種常規審判是美國法律制度的獨特之處。在聯邦法院系統內，在所有涉及金錢賠償的權利要求時，雙方當事人都有得到6-12人組成的陪審團審判的權利。〔8〕憲法修正案第7條對于普通法中超過20美元的權利要求，包括人身傷害和違反合同方面的權利要求，保證有陪審團審判的權利。民事訴訟中的小陪審團的組成原則基本上與刑事訴訟一樣。但是，在陪審團評議問題上，與刑事訴訟情況不同。在聯邦法院內，陪審團的民事訴訟裁決必須是一致通過的，但在許多州法院內，裁決可以由陪審團多數作出。在大多數案件中，陪審團發表一項概括的裁決。陪審團的任務是對所有事實問題作出裁決，其中最重要的是對可信程序問題的裁決，即當存在尖銳對立的證據時，相信哪一個的問題。另一重要作用是確定賠償金，尤其當原告遭受人身傷害并尋求所受痛苦的損害賠償時，有關確定賠償金的數額，完全取決于陪審團的自由裁量，但是當陪審團濫用權力，作出不合理的事實認定而否定法律時，法官可以享有推翻陪審團裁決的權力。

三、陪審制度的變異形態

陪審制度在大陸法系國家如德國、法國與典型形態略有不同。特別在德國，是一種混合審判庭模式，我國有不少學者稱為“參審制”或“混合陪審制”，以區別普通法系的陪審制，現特對德國參審制予以闡述。

（一）參審制的形成

1848年德國爆發三月革命，法蘭克福民眾大會呼吁要保障人民的權利，其中包括要求建立陪審制度，享有陪審團審判的權利。1849年，幾乎整個德意志各邦都采用了陪審制度，包括普魯士和巴伐利亞。當時德國實行的陪審制度與原始的英國模式存在差別：第一，陪審員名單是由政府官僚事先提供的；第二，陪審員要依據法官提出的一些有關事實問題來決定和宣布裁決結果。

但是，這個模式在德國的實施并不順利。起初，陪審制不僅適用于重罪審判，而且也適用于案件。然而，從19世紀50年代起，此類案件的審理又回到由獨任法官審理的法庭中管轄。不久，一些州開始在刑事案件審判中適用“協作式”的審判模式，即出現由職業法官和陪審員（非職業法官）組成審判庭審判并共同作出裁判的形式。

1877年頒布的《法院組織法》規定，根據刑事犯罪的三種類型即違警罪、輕罪、重罪為標準劃分出三種類型的法院，除了一些不重要的案件由獨任職業法官審理外，其他案件分配為：違警罪和輕較的輕罪（處3個月以下監禁或600馬克罰金）由一個職業法官和兩名非職業法官在“協作式”法庭中審理；輕罪和處5年以下徒刑的重罪由5名職業法官組成的初審法院審理；最嚴重的重罪由3名職業法官和12名陪審員組成“陪審法庭”進行審判。“陪審法庭”每季度聚集一次，通常陪審員坐在與法官分離的位置上，可以向證人提問，然后，法官向陪審員提出一系列有關事實的問題供他們討論，包括涉及所控罪名是否成立，減輕刑罰的情節是否存在。最后，法官將在法律上給予陪審團指示，經過陪審團的審議，陪審團長將宣布每個問題是否已經經過必要的多數人達成共識。由此可以看出，德國當時僅在嚴重的重罪審判即“陪審法庭”中保留了英國模式的陪審制，事實上已經實行陪審制和參審制的并行。

在1877-1924年期間，德國試圖限制“陪審法庭”的管轄權，但均未成功。1905年，通過減少5名職業法官法庭的管轄權，事實上擴大了參審制意義上的混合法庭的司法管轄權。在魏瑪共和國早期，開明的司法部長無意于減弱陪審制的力。但是，陪審制的命運在保守的繼任者上臺后出現惡化。1923年5月，保守的繼任者提出一個關于重新組成刑事法庭的草案，提出以大參審法庭取代獨立的“陪審法庭”，以及大幅度擴大獨任制法庭的輕罪審判中的管轄權的變革。這個草案受到當時國會中的強烈抵制，從而擱置于法律委員會。但是，1924年德國最終通過一個“緊急法案”，該法案對1877年《法院組織法》關于“陪審法庭”的規定作了根本性改變，將“陪審法庭”組成的12名陪審員減少為6名，同時取消陪審員對事實問題的決定權。這標志著英國模式的陪審制在德國移植徹底失敗，但是在陪審制失敗的移植過程中，德國對英國陪審制的改造也逐漸成熟，參審制成為具有德國特色的陪審制度。納粹時期，德國法律墮落，司法制度幾乎崩潰。參審制也不例外。第二次世界大戰后，德國《基本法》中沒有明文規定參審制，但是在《法院組織法》中確認了參審制。

（二）參審制的運作

1·參審制的適用范圍在當前德國的司法實踐中，參審制適用于刑事案件的審判。以參審方式設立的法庭主要有兩種類型，第一種是5人法庭，由3名職業法官和2名非職業法官組成，當其負責審理較嚴重刑事案件時，5人法庭通常被稱為“大刑庭”（GrosseStrafkammer）；當其負責審理極嚴重的犯罪時稱為“陪審法庭”。第二種是3人法庭，由1名職業法官和2名非職業法官組成，當其負責審理較輕的重罪犯罪時，也被稱為“陪審法；當其負責審理由獨任法庭審理案件的上訴案件時，又被稱為”小刑庭“。這兩種法庭通常根據非職業法官和職業法官的人數比例被統稱為：”二三法庭“和”二一法庭“。

2·非職業法官的選擇方式德國的非職業法官任期為4年，每一位非職業法官每月參加一次審判工作。選拔非職業法官的程序分為提名和遴選兩個階段。第一階段提名就是組成候選人員名單。各地提名的做法差別很大，有的通過編制一個隨機的居民名單進行提名，有的則實際上將提名交給在市議會有議席的政黨，有的甚至允許警方否決臨時性的名單。第二階段遴選，由地院成立的遴選委員會從被提名人中挑選非職業法官。挑選非職業法官的人數由刑庭的1名法官決定，他根據可能出現的案件數量來確定非職業法官的人數。遴選委員會由1名法官擔任主席，除1名州政府官員外，還包括在司法管轄區內由地方政府所挑選出的10位公民。實際上，這10位公民經常是由各政黨按照其在地方議會中的比例進行挑選。遴選委員會根據2/3多數票作出選擇決定。遴選委員會的工作方法在各地也不大相同，某些地方，政黨對委員會選舉有較大的影響，各政黨往往根據其在委員會中代表的比例選定非職業法官。通常，遴選委員會成員要考慮候選人的職業狀況，在德國這種信息反映在登記簿上，廣泛的職業背景是構成非職業法官的重要因素，不過，由于遴選委員會偏愛在教師、文職官員、社會福利工作者、管理人員的群體中選擇，這使得德國非職業法官大多數來自文職官員和白領階層。在德國，非職業法官的和社會背景與職業法官比較相似，其他層次如藍領階層等的比例相對就少了，但是這些階層并沒有被完全排除在外。德國對非職業法官的挑選，原則上還是堅持隨機性，從而保證民眾的民主參與和管理；同時，德國通過讓非職業法官參與審判，也起到使法律程序和法律用語廣為一般百姓接受的作用。

3·非職業法官的地位和作用在參審制適用的法庭中，非職業和職業法官的地位平等，他們共同評議、決定定罪和判刑的所有問題，對審理結果實行單一的法定投票表決規則。《刑事訴訟法》第263條第1款規定：在責任問題和法律對行為的處分問題上所作的每一項對被告人不利的裁判，需有2/3的多數票同意。〔9〕在“二三法庭”里，這個表決規則要求至少有4名法官就一個有罪判決達成一致，因此，如果2名非職業法官的一致意見可能產生一個否決權，非職業法官可能反對3名職業法官的意見而宣告被告人無罪；反之，如果沒有2名職業法官的同意，他們也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里，2/3多數表決準則，允許2名非職業法官或者宣告被告人有罪或者反對職業法官宣告被告人有罪。在任何一種法庭里，審理的結果只能是：有罪或無罪。在聽審結束后，由職業法官負責起草解釋法律的事實和法律問題調查結果的書面意見，并且對有罪的裁定結果必須提供詳盡的判決理由。非職業法官一旦參與審判，就具有法官的所有職權。

但是，當代德國司法實踐中，非職業法官一般不能參閱卷宗，他們獲得信息的惟一來源是口頭聽審。對非職業法官在審前可以提出異議，適用的異議規則和理由與職業法官回避制度相同。此外，非職業法官在審判中發揮的作用十分有限。由于非職業法官對法律不熟悉，在職業法官面前說話很難有足夠的力量，導致在實踐中很大程度上服從于職業法官的意見。有資料表明，陪審員對定罪問題的影響程度僅為14%，對量刑問題的影響僅為6.2%.所謂的陪審參審在德國很大程度上成為一種“陪襯”。〔10〕

四、陪審制度的形態

陪審制度在我國被采用為“人民陪審員制度”，它與西方陪審制度的性質、功能、內涵、意義等截然不同。

（一）人民陪審員制度的憲法定位

我國的陪審制度源于前蘇聯，1949年9月建國前夕頒布的《共同綱領》第75條規定：“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度。”以后的1954年憲法第75條又重申這一規定：“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審制度”，把陪審制納入國家根本法，反映出對普通大眾參與司法程序，人民權力人民行使這一民主形式的重視。1951年《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》規定：“為便于人民參與審判，人民法院應視案件性質實行人民陪審制。陪審員對于陪審的案件，有協助調查、參與審理和提供意見之權。”并首次規定“人民陪審員按選舉原則產生”。1954年的《法院組織法》又首次推進了一步：“人民法院審判第一審案件，實行人民陪審員制度，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規定的案件除外。”整個50年代為人民陪審員制的輝煌時期。特別是期間，軍管人員代替法官辦案，司法制度受到沖擊，人民陪審制名存實亡，《1975年憲法》中被取消。后，雖然《1978年憲法》第41條規定“人民法院審判案件，依照法律的規定實行群眾代表陪審的制度”，但在司法實踐中并未受到重視，也未真正實行。《1982年憲法》又重新將這一制度廢除，但1983年修改《人民法院組織法》，將原規定第一審應實行陪審的制度，改為“由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”。賦予法院選擇適用陪審制的靈活性。據此，有的學者認為，我國陪審制度的有無不取決于憲法上的存廢，憲法中沒有規定的制度在現實中仍可執行，我國陪審制立法不存在“違憲”問題。〔11〕

1998年9月16日，李鵬委員長就“陪審員”問題專門發表講話。肖揚院長在九屆全國人大二次會議上也明確提出：要“完善人民陪審員制度，繼續積極探索人民陪審員的推薦、任職方面的改革，充分發揮人民陪審在審判工作中的作用。”2001年，在最高人民法院的《五年改革綱要》中，把“完善人民陪審員制度”作為審判方式改革的目標之一。根據最高法院“五年改革綱要”的部署，最高法院向全國人大常委會提交了《關于完善人民陪審員制度的決定（草案）的議案》，進行了一系列的制度創新，表明了上層領導對我國陪審制度“改革與完善”的決心。

（二）改善人民陪審員制度的法律思考有以下幾點值得思索：

1·明確任職資格我國陪審員資格規定在《人民法院組織法》第38條第1款，即“有選舉權和被選舉權的年滿23歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，但是被剝奪過政治權利的人除外。”

設立陪審員資格的出發點，是陪審員有能力盡職盡責，借鑒西方有益經驗，并結合我國國情，有的學者提出，〔12〕陪審員的資格應有以下限制。（1）國籍限制，必須是中國公民；（2）居住期限限制，一些取得中國國籍的居住期限較短的居民，不宜擔任審判員；（3）年齡限制，仍以23歲為界；（4）行為能力限制，必須為完全行為能力的人；（5）品行限制，無犯罪前科；（6）文化程度限制，這涉及陪審員組成應當是“平民化”還是“知識化”，是一個值得深思的問題。有的學者認為，陪審員應當“平民化”，人人都有權擔任陪審員，只要具備一定的年齡和行為能力，都可以擔任，不宜作過多限制，否則不利于群眾對司法的參與，體現不出民主性，因而認為最高人民法院在上述草案第2條規定，陪審員應當具有“高中以上文化程度，有一定的法律知識或其他專業知識”，顯得條件太高，應當限定在“初中以上”，甚或干脆不作要求；有的學者認為，法律是一門專業性很強的專業，規定所有民眾都可參與，是不現實的，應當是“大專或本科”，至少不能低于“高中”，這才有利審判的順利進行。另外，還有些復雜、技術性很強的條件，奉行“專家陪審”，但并非替代鑒定人的“鑒定結論”。〔13〕

2·統一產生方式陪審員的產生渠道，法律規定了兩條：（1）《法院組織法》規定由選舉產生；（2）特邀產生，規定于最高人民法院、國家教委、共青團中央、全國總工會、全國婦聯的《關于審理少年刑事案件聘請特聘陪審員的聯合通知》。在實踐中，由于人大每年在選舉代表時不再推薦陪審員，法律規定的第一條渠道實際上行不通。對此，司法現實很混亂，有的由法院直接任命；有的由民政部門指定；有的由有關單位推薦。我國現行訴訟法規定，陪審員在訴訟中與審判員行使同樣權力，處于“準審判員”地位。如今不統一的產生方式，實背離憲法原則，最高人民法院上述草案第3條規定，關于陪審員必須“由人民法院院長提請同級人民代表大會常務委員會任命”，是頗具合理性和合法性的。

3·規定任期期限實踐中，有些陪審員被“選舉”或者“任命”之后，一任就是幾年甚或十幾年，并可連選連任，有些陪審員實際上任期比審判員還要長，這導致了“專職陪審員”、“陪審專業戶”的出現；他們固定在法院工作，和法官一起上下班，每日按時領取津貼，半職業化、職業化傾向明顯。還有的地方，陪審員往往由一些單位的富余人員或者無業人員充任，陪審法庭變成了一些下崗工人的“再就業中心”，這嚴重背離了陪審制設立的宗旨，有違陪審制的初衷，使陪審制的“民主”、“監督”色彩喪失殆盡。但在最高院的上述（草案）中，仍然規定了陪審員的“任期為3年”，并可“連選連任”，這很難避免前述產生的弊端。所以，拙見，陪審員不應規定“任期”，只要其資格得到確認，就可終身兼任，但在具體操作中，則應采取“一案一選”、“一選一任”，隨機抽取，奉行回避的方針，這可更大限度地擴大民眾對司法的參與，增強陪審人員的新鮮感、責任心，使陪審制度真正落到實處。

4·改變陪而不審實踐中審判的兩個基本環節集中反映了“陪而不審”。（1）庭審中，多數陪審員只是靜坐，始終不說一句話，庭審完全由審判長進行。庭審方式改為對抗制后，這種情況更甚，以往審判長主持下，偶爾宣讀一下證人證言，出示一下相關證據的情景也消失殆盡。更有甚者，如庭審時間過長，個別陪審員打瞌睡的情況也會出現。（2）合議時陪審員缺乏獨立見解，一味盲從附和主審法官的意見，使合議流于形式。從對一基層法院抽查的50例案件評議看，主審法官簡介案情發表處理意見后，陪審員簡單表述同意的，共42份，占84%；陪審員發表補充意見的，共8份，占16%；發表不同意見的為零。難怪有人形容陪審制為“陪襯制”。陪而不審還表現在陪審員的職能發生嚴重扭曲，該履行的未履行，不該履行的亂履行，表現在：（1）大多數陪審員兼做書記員的工作，代書記員處理收發案卷材料、校對、送達裁判文書、整理裝訂案卷等日常事務。（2）履行執行員的工作職責。有些法院招聘陪審員主要為了做執行工作，解決執行辦量不足的問題。〔14〕在我國的司法實踐中，陪審制度暴露出來一系列問題，實行得并不盡如人意，但是絕不是“它的存在已無實際意義”。只要各方努力，在強調其政治意義的同時亦重視其法律意義。發揮自身特點，吸收國外有益優點，建立符合我國社會特點和法律制度的陪審制度，保障實施“以法治國”治國方略。

注釋：

〔1〕顧準：《希臘城邦制度》，貴州人民出版社，1995年，第172頁。事務的“王者執政官”審理。

〔2〕林榕年編：《外國法制史新編》，群眾出版社，1996年，第145頁。

〔3〕黃洋：“雅典為什么判蘇格拉底死刑”，《中華讀書報》，2001年3月21日。

〔4〕敵對行為是古老的侵犯國家的犯罪，它的范圍頗有爭議，在羅馬共和國時代，發展到囊括各種各樣的罪狀，包括覬覦王位罪、侵犯護民官和平民的犯罪、執法官在行使其職權和軍事指揮中的過失行為、未經審判而殺死市民的行為、侵犯民眾會議的行為，等等。摘自朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，第133頁。

〔5〕R·J·瓦肯：《英國法律制度》，倫敦版1980年，第85頁。

〔6〕同上注，第135頁。

〔7〕美國《聯邦刑事訴訟規則》，第23條規定。

〔8〕美國《聯邦民事訴訟程序規則》，第38規定。

〔9〕《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，1995年，第263條。

〔10〕左衛民：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999年，第70頁。

〔11〕李學寬：“陪審制若干問題”，中國法學會訴訟法學研究會，1999年會論文。

〔12〕李春達：“論我國陪審制度的改革”，《浦東審判》，1999年第4期。

〔13〕房保國：“我國陪審制改革十大問題論綱”，《上海法學研究》，2001年第1期。

〔14〕同12注。