有關民法原則的立法表達思考

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面臨來自國際社會的機遇和挑戰(zhàn)，當前，我國的經(jīng)濟建設必須依靠良好的法治環(huán)境予以保駕護航。而民法立法在法治建設中具有舉足輕重的地位。探討民法的有關理論問題，尤其是民法基本原則問題是十分必要的。

一、民法基本原則之內(nèi)涵

根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、禁止權利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

（二）自愿原則

自愿原則的實質(zhì)即是當事人在民事活動中可意思自治，即當事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動，國家一般不干預當事人的自由意志，并充分尊重當事人的選擇。當然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責任這兩個方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實信用原則

誠實信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進行民事活動，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機關在調(diào)整當事人利益摩擦時提供一個公平正義的尺度，同時還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。

（五）禁止權利濫用原則

現(xiàn)代民法的最高價值是追求社會利益，禁止權力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅持禁止濫用民權原則，將對民事活動的初衷起到約束和保護作用。換句話說，就是該原則為民事活動是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學者都承認，整個法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導，同時也肯定了法律判斷是一種價值判斷及其背后蘊含著的價值觀念。筆者認為，這些無數(shù)的價值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達，便成為民法的有形載體，而法律終極價值目標——社會公平正義便成為民法的無形表達和價值坐標，它始終貫穿于整個民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會文明進步的重要標志，也是構(gòu)建和諧社會的最終目標。盡管不同的學科領域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點。比如，在社會學意義上，公平指的是社會成員之間的社會地位、經(jīng)濟收入水平較為接近；在法學意義上，公平指的是權利與義務、責任與貢獻的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會發(fā)展進步的一種價值取向衡量尺度，對維護社會的穩(wěn)定、構(gòu)建社會主義和諧社會有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進行集中或系統(tǒng)的直接表達，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權利”、第6條“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權絕對”原則與“過錯責任”原則，則是通過第544條有關“所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑巍钡囊?guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進行直接表達。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進行了直接表達。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權利能力及義務能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行其義務”，“明顯地濫用權利，不受法律保護”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實信用以及禁止濫用權利等基本原則予以了明確表達。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達的當屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權必須適合公共福祉。(2)權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實信用”原則的表達)；其第2條規(guī)定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達)。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權利保護”、“禁止權利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據(jù)

民法基本原則是民法蘊含的終極價值目標的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術的指導原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則，其實均非民法的基本原則“:所有權絕對”僅為財產(chǎn)法的指導思想，“契約自由”僅為契約法的指導思想，“過錯責任”僅為損害賠償規(guī)則的指導思想。只是隨著時間的推移和社會的不斷進步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達基礎上，對民法基本原則進行了拔高，使之達到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯責任”原則，亦被更為恰當?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責原則被安排于侵權法中。與此同時，“誠實信用”以及“禁止權利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價值目標。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應在吸取國外近代民法典精髓的基礎上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關系中“意志獨立”的內(nèi)容表達，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復存在。因此，“平等原則”應為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進行詳細、準確的表達以及實現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達和實現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個方面，故不必單用“公平”原則來表達法的一般價值。

(三“)禁止濫用權利”原則與“民事權利保護”原則之存廢關于“禁止濫用權利”原則的存廢，理論上存在兩種不同意見:一種認為，民法中是通過誠實信用原則的適用來對權力行使進行限制，并加以衡量是否濫用，故不必重復界定；另一種觀點則持反對意見，認為誠實信用原則與禁止權力濫用的適用范圍不同，故應分別予以規(guī)定。對于這兩種觀點，筆者認為，前者僅在很短時間段被接受，隨著社會的不斷進步和民事活動的復雜化，后者觀點將更大范圍地被理論界所認同。理由在于：在維護現(xiàn)代社會中的整體利益時，尤其是在經(jīng)濟發(fā)展、環(huán)境保護、生態(tài)文明建設尋求利益平衡時，矛盾突起。此時，禁止權力濫用原則，就不單純地用于判斷民事主體個別權力的限制性影響，而直接關系到人類生存及人類社會可持續(xù)發(fā)展根本利益的實現(xiàn)問題，這在民法價值體系建設中的地位就越發(fā)重要起來了。

繼《德國民法典》規(guī)定“權利人不能僅僅以損害他人為目的行使權利”(第226條)之后,包括瑞士、日本、韓國等國家以及我國臺灣地區(qū)“民法典”，均對禁止濫用權利作出了一般性規(guī)定《(瑞士民法典》第2條第2款“:顯系濫用權利時,不受法律保護。”《日本民法典》第1條第3項“:權利不許濫用。”《韓國民法典》第2條第2款“:權利不得濫用”。)誠然，在適用范圍上，誠實信用原則與禁止權利濫用原則存在某些交叉重疊，甚至不妨將禁止權利濫用視為誠實信用原則在民事權利行使領域的具體表現(xiàn)，但鑒于二者規(guī)制的側(cè)重點不同，誠實信用原則具有更大的模糊性，禁止權利濫用則具有極強的針對性，且將禁止濫用權利作為民法之一般條款予以宣示，更為符合現(xiàn)代法的精神。為此，筆者認為，將禁止濫用權力原則作為民法基本原則之一，比用“民事權力保護”這一般條款來體現(xiàn)民法的價值觀念更為恰切。尤其是，禁止權力濫用原則體現(xiàn)了民法對權力濫用所造成不良后果的法律懲治性和法律特有價值觀念，而“民事權力保護”這一般條款正是缺乏了上述條件，故不建議將之視為民法基本原則。