反家庭暴力的法律考究

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家庭暴力是一個歷史性、世界性問題（被稱為“家庭癌癥”），由此引發的相關各種問題直接影響到社會穩定，不利于社會和諧。關于家庭暴力產生的原因，學術界、社會各界探討較多。例如，人們往往強調傳統文化的影響（歷史原因）、心理疾病、社會救助不當等。但筆者認為，家庭暴力的根本原因在于法制觀念的淡漠，而反家庭暴力及其成功也需要法制觀念的強化。我們之所以將反家庭暴力納入法制觀念視域，是因為反家庭暴力相關主體——執法與司法人員、受害人或當事人等均缺乏對家庭暴力問題的法律認知，使家庭暴力游離于法制觀念以外。不僅如此，相關法律法規缺位也在客觀上增加了治理難度。建構必要的法制體系是必要的，但法制、法律體系的完善及其落實，需要人們以法制觀念為基礎。這里所說的法制觀念培植；一方面，可以增強人們自覺運用法律手段捍衛自己權利的意識，另一方面，則有助于改變傳統觀念，加快營造根治家庭暴力這一社會頑疾的法制氛圍。

一、在治理家庭暴力的過程中，提升人們的反家庭暴力法制觀念能更有效地在源頭上遏制家庭暴力，大致可從以下幾方面略作分析。

（一）克服傳統文化與傳統法律的負面影響

在世界各國的傳統文化、傳統法律中，不僅沒有任何的反家庭暴力的概念，甚至對家庭暴力給予某些“鼓勵”，許多國家法律給予丈夫毆打妻子的法定特權。例如，古老的英國普通法采用“拇指法則”，允許丈夫使用不超過拇指粗厚的棍子懲戒妻子。中國古代是一個“男尊女卑”的社會，以男性為中心的社會文化、法律文化造就了女性為男性附屬物的事實。“夫為妻綱”不僅是封建的倫理綱常，也等于公開宣布了丈夫對妻子實施家庭暴力的“合法性”。眾所周知，前工業化時代女性卑微的社會地位具有世界性和普遍性。

進入工業化時代之后，家庭模式從“男性專權”的傳統家長制家庭向“兩性平等”的現代民主制家庭轉變。但是，制度的飛躍與變遷并不意味著傳統文化觀念的變革，傳統文化中的某些有利于男性家長制的消極因素依然根深蒂固。因此，世界范圍內普遍存在著家庭暴力問題，比如，在當代中國家庭暴力產生的一個主要原因在于，許多家庭中男性的封建夫權、父權思想根深蒂固。此外，受“家丑不可外揚”的傳統習慣制約，人們往往不愿意通過公開的法律手段解決家庭暴力問題。當然，僅僅從傳統文化負面影響角度考察，并不能夠說明問題的實質，其深層次原因則是法制觀念的缺失。

（二）促進反家庭暴力的相關法律出臺

許多情況下，家庭暴力更像社會學、論理學等領域的問題。家庭暴力事件發生后，人們往往試圖通過“道德法庭”解決問題。然而，道德法庭對人及其行為舉止的約束只能是“軟”約束，不可能解決家庭暴力問題。實踐和理論兩個層面同時證明，反家庭暴力既需要道德上的自覺，更需要強化法制、法律體系的“硬”約束。結合我們所探討的主題，立法的疏空是反家庭暴力法制觀念淡漠的重要外在原因。

時下，我國現行各項法律中，關于家庭暴力的相關條款規定不健全，對家庭暴力事件的處理缺乏法律依據。《憲法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《治安處罰條例》、《婦女權益保障法》等法律法規的相關規定太原則，缺乏可操作性。例如，法律中缺乏“家庭暴力”的法律定義；刑法中沒有“家庭暴力罪”的罪名，規定的虐待罪等具體罪定罪標準較高，并且不能完全涵括家庭暴力的犯罪態勢，不能適應打擊和預防家庭暴力的新情況；我國刑法和治安管理處罰法均規定家庭成員間造成輕傷的案件“告訴才處理”，而實際上許多被害人出于種種原因而不去告訴，致使傷害程度為輕傷的犯罪行為不能得到法律的應有懲罰，在一定程度上導致了家庭暴力犯罪行為的惡性循環。另外，訴訟過程中，法官大多缺乏對家庭暴力的性質和產生原因、表現形式和危害后果的了解，不明白家庭暴力行為本身是不可能通過調解來解決的。法律規定存在的“盲點”，造成了“有罪不罰”、“有罪難罰”等現象的存在，也使家庭暴力事件的施暴者逍遙法外，受害人有冤難伸。由于法律條文無具體指向性的清晰規定，絕大多數家庭暴力事件被視為“家庭糾紛”，致使很多家庭暴力案件游離于法律處罰之外，致使法律尤其是刑法在調控人們的行為、打擊和預防家庭暴力犯罪方面沒有充分發揮作用，影響了法律導向和評價功能的發揮。不僅如此，由于法律懲治不力，不僅造成家庭暴力事件的惡性循環，而且可能導致家庭暴力事件升級為惡性刑事案件。因此，從法制觀念視角關注反家庭暴力問題，立法是不可或缺的重要環節（后文專門涉及這一問題）。

（三）法制環境需要優化

法制環境是一個內涵豐富的概念，其中，既包括了我們前面論述的法律文化、社會文明程度等宏觀環境，也包括家庭環境、個人修養等微觀因素。所謂法制環境一定是由繁紛復雜的要素構成的。家庭暴力事件為現代文明所不齒，是落后陋俗文化的表現。對社會陋俗及陋俗文化的批判，有助于整個社會提升文明層次，但家庭暴力事件除了舊的封建思想文化的影響之外，還與現代社會的民主法治相背離。由于法律規范上的缺位，通過法律手段打擊家庭暴力困難重重的現實，已經說明了法制環境需要進一步優化之處，而且解決根治家庭暴力首先應側重的是法制建設和法制觀念的構建與普及。

就整個社會大的氛圍而言，人們對家庭暴力事件無不口誅筆伐。但我們也應當看到，人們（包括各種媒體）對家庭暴力事件的關注、批判、抨擊大多數還停留在道德、情感等感性層面，上升到法制觀念理性層面的認知并不多，甚至包括許多家庭暴力事件的受害者也意識不到拿起法律武器捍衛自己的尊嚴、權益。卓有成效的幾次“普法”，的確從整體上提升了公民懂法、用法的意識，但并沒有降低家庭暴力事件的發生率。究其原委，不難發現，包括當事人和司法機關在內，家庭暴力事件似乎是“家庭內部事務”，不發生流血沖突、命案，他人不能介入。這說明，社會的法制觀念，尤其是涉及家庭暴力的法制觀念依然比較淡薄，進而直接影響到了法制環境的優化。

二、（一）反家庭暴力立法的意義

家庭暴力事件雖然屬于家庭內部糾紛，但其社會危害性絕不僅限于家庭內部。從社會危害性上看，理應出臺專門法律予以制止。鑒于我國的社會實踐、司法實踐和家庭暴力存在的普遍性，盡快出臺《反家庭暴力法》（有學者稱之為《家庭暴力防治法》）具有緊迫性和必要性。關于制定、出臺《反家庭暴力法》，國外已有成型的經驗可資借鑒。目前，世界上有四十多個國家制定了專門的反家庭暴力的法律、法規。我國的《反家庭暴力法》尚未出臺，僅僅出臺了一些地方性的法規，顯然落后于其他國家。同時，我國反家庭暴力的法律體系已經滯后于司法實踐，落后于社會法律需求。美國的限制令或保護令的實行、丹麥庇護所的普遍設立（33家）[4]136、英國的多機構間合作以應對家庭暴力等成功的經驗，均值得我們借鑒。各國司法實踐和社會經驗表明，反家庭暴力的法制觀念的提升，有利于反家庭暴力體系的構建，并促進反家庭暴力體系的成熟和完善。

反家庭暴力法制觀念對立法的活動表現為：評價所制定的反家庭暴力方面的法律是否體現了社會和法律的公正性要求，對法律規范是否具體、明確、具有較強的可操作性，以及對法律規范在現實社會生活中的可實現性進行評價，正如亞里士多德所說：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。

我們應當根據家庭暴力的現狀來制定相關的法律，完善訴訟程序，保障公民的合法權益；改革司法機關、執法機關的工作體制，以有利于對家庭暴力的治理。在立法過程中，法律議案的提出，要求反家庭暴力立法層面的法制觀念，即立法者及全體公民要有反家庭暴力的法制觀念、法律意識，積極提出切合實際的立法建議，以完善立法。

（二）關于《反家庭暴力法》的若干構想

1．立法的目的、發表思想及原則

從根本上防治家庭暴力，引導人們的觀念是非常重要的，對于制止家庭暴力，最直接有效的手段是法律。《反家庭暴力法》制訂的目的在于，適用依法治家，以德治家，保護家庭暴力的受害者，保障其人權，以維護家庭和諧、穩定。發表思想在于，結合我國實際，制定家庭暴力法的同時，以修正案的形式在《刑法》中界定家庭暴力罪；在訴訟法的司法解釋中，規范家庭暴力案件的程序法。以實行關涉家庭暴力法律的系統化；確立預防與制裁相結合的原則、保護與救助相結合的原則、立法、司法、社會救濟相結合的原則。

2．基本內容

面對家庭暴力立法空白，取證難、處罰難的問題。筆者建議注意以下一些問題：

第一，明確家庭暴力概念的同時，注意家庭暴力范圍的確定。婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。但是疏忽了經濟暴力。而且家庭暴力的范圍僅限于家庭成員間，忽視了曾有配偶關系的人之間、同居關系的人之間。因為，據馬鞍山婦聯的統計，有20％的婦女在離婚后繼續遭到前夫的暴力。同時，注意區分犯罪性家庭暴力與非犯罪性家庭暴力。

第二，關于“婚內強奸”的認定。由于刑法中沒有明確承認“婚內強奸”，影響了對婚內性暴力的處罰根據。本法應明確“婚內強奸”的要件。將在特定的期間，丈夫違背妻子意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與妻子發生性交的行為認定為“婚內強奸”。在界定婚內強奸罪時規定其未自訴案件，這更有利于保護受害者，同時，更有利于取證；規定婚內強奸罪的追訴時效不應過長，以6個月為宜。如在這一時期內，妻子不告訴，就可以推定丈夫無強奸妻子的行為，這樣可以敦促妻子及時揭露婚內強奸行為；此外，不能忽視婚內強奸的精神損害賠償。

第三，關于家庭暴力損害賠償問題。在婚姻法中已經規定了家庭暴力的損害賠償制度。從理論上說，它符合民事侵權行為法律責任的一般原則，從實踐上講，它將使婚姻侵權行為的受害人，主要是女性受害人的合法權益得到全面保護。而且，這種損害賠償與共同財產分割嚴格區別。公民應當對他的過錯行為負責，其正當財產權益也應受到保護。但是，規定只有在離婚時，才能請求損害賠償，是不科學的。如果不離婚，就要不停地忍受家庭暴力，而不能提起損害賠償么？而且在刑事附帶民事案件中，不能因其已經受到刑事處罰就免于經濟制裁。

第四，引進民事保護令制度。我國現行法律對家庭暴力的受害人制定了相關的救濟途徑，如《婚姻法》規定了受害人“有權提出請求”，基層組織“應當予以勸阻、調解”，“公安機關應當予以制止”、“予以行政處罰”等。但除治安拘留或刑事拘留外，其他方式均不能使受害人盡速遠離施暴者。而民事保護令卻可以解決此問題。民事保護令分為暫時保護令和通常保護令，暫時保護令由法院在受害人面臨緊迫侵害危險時不經庭審盡速核發，事后據受害人或加害人舉證判定是否駁回?鴉通常保護令法院經庭審后核發以較長時間地保護被害人。臺灣家庭暴力防治法對此作出了界定，起到了很好的效果。因此，我國應引進民事保護令制度。

第五，實行司法別居制度。合法夫妻享有同居權。同居是法律規定的權利，也是法律規定的義務。包括共同寢食、相互扶助和進行性生活。司法別居制度。是指在婚內免除夫妻同居義務的制度。這種制度，能有效保護被害人人身安全，它既是一種獨立的保護手段也可作為民事保護令的輔助手段，可以給被害人一個安全的生存空間，同時通過隔離和心理輔導緩沖直至消滅暴力。對于存在的問題可以通過民事保護令、庇護等救助措施來解決，而那些有條件分居的受害人則可依法得到安全保障。

第六，實行非常財產制。家庭暴力發生后，法院應當事人申請宣告實行分別財產制。這能夠保護受害者的經濟權利，同時，使得婚姻關系存續期間受害人損害賠償的請求具有了現實意義。依現行法，發生家庭暴力時，只要最終沒有得到離婚判決，損害賠償的請求就不予支持，而不起訴離婚就不能起訴要求損害賠償。引進非常財產制，在發生家庭暴力時改定為宣告為分別財產制，分割共同財產以保護受害方的經濟利益，同時，也使家庭暴力受害人能夠依法得到相應損害賠償。

三、反家庭暴力工作是多方面的，僅依靠反家庭暴力法是遠遠不夠的。還需要其他法律法規的規制，更需要人們加強反家庭暴力法制觀念，同時，綜合救助體系發揮強大作用至關重要。具體構想如下：

（一）與反家庭暴力相關的執法問題

1．建立家庭暴力訴訟的舉證責任倒置制度

《反家庭暴力法》在操作過程中難度是比較大的。因為家庭暴力事件往往與個人隱私聯系在一起，甚至無法公開舉證。證據不足、取證難、認證難等已經成為是司法部門公認的難點。

建立家庭暴力訴訟的舉證責任倒置制度勢在必行。面對家庭暴力，不能實行一般民事責任“誰主張，誰舉證”的原則。家庭暴力通常發生在家庭內部，受害人除了可以進行傷情的鑒定外，往往很難提出非常充足的證據。因此，要求原告負全部舉證責任，將使受害人出于十分不利的地位。但實行舉證責任倒置又沒有現行法律可資依據，這勢必造成處理相關問題的困難以及司法審判的尷尬。因此，我們有必要建立家庭暴力案件的舉證責任倒置制度，也就是原告起訴后，被告人主張自己沒有人身侵權行為的，應當舉出證據加以證明。只有如此，才符合家庭暴力案件的實際。

另外，家庭暴力事件往往后果嚴重，給被害人造成重傷害時有發生。司法部門應對及時對受害人進行司法醫學鑒定，盡快獲得相關證據。成立家庭暴力鑒定中心，解決取證難的問題。

2．加大警察的警務改革力度

對家庭暴力案件的報警，警察不僅僅是應當趕赴現場，及時制止正在發生的暴力行為，或對已構成犯罪的家庭暴力現場運用傳統的技偵手段去搜集證據，或從目擊證人處得到證詞等。最關鍵的是，家庭暴力會在警察離開后再度發生，因此，24小時之內回訪行動和“重復到場”，以避免家庭暴力的重復與惡化。同時，警方還要考慮受害者是否還具有危險性，是否需要采取有效的保護措施等。故警察的介入，是遏制家庭暴力的最直接的手段。

3．關于對家庭暴力犯罪的追訴權及法定刑問題

現行《刑法》對“虐待罪”公訴條件的規定相當苛刻，如果沒有造成被害人重傷以上的極嚴重后果，國家不主動追究。這種規定的本意在于尊重受害人的意愿，自主處理自己的訴權，但實際上并不利于防止嚴重的家庭暴力行為，特別是不利于切實保障受害婦女的合法權益。這種對國家追訴權的削弱，甚至會造成縱容某些加害人的不良后果。因此，應當對刑法的有關條款加以修正，規定對實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員的，公安機關、人民檢察院應當依法偵查，提起公訴。效仿韓國，任何發現家庭暴力的人都有權報案。另外，虐待罪的法定刑只有5年。而一般大陸法系的國家將其定為20年。顯然，我國的這種侵害生命權的暴力犯罪處罰過輕。

（二）促進反家庭暴力執法與司法公正

要做到執法、司法公正，公安、司法人員的反家庭暴力的法制觀念具有關鍵的作用。因為，公安、司法人員的法制觀念的狀況與法律實施的社會效果具有直接的聯系。首先，法律適用者的反家庭暴力的法制觀念直接影響他們對法律的理解和解釋，運用于法律推理的過程之中，對于貫徹立法者的立法意圖，使我國的法律符合現代法律精神的要求，推動法律的正確實施具有重要的推動作用。其次，公安、司法人員正確的反家庭暴力的法制觀念能有效遏制司法和執法腐敗現象，有利于實現執法、司法公正。法律工作者的法制觀念往往能起到一種“拾遺補缺”的作用，即“補白功能”。法律適用者的反家庭暴力的法制觀念能在較大程度上彌補我國現行社會轉型時期法律制度不健全，減少立法的缺陷和立法不公所造成的不良社會后果。

（三）培植人們的法律信仰和提高社會法律意識

反家庭暴力的法制觀念的樹立可以培植人們的法律信仰。對公民反家庭暴力的法制觀念的培植，是培養公民對法律的信任感和依賴感，即法律信仰。而只有公民認識并切身感受到法律確實是維護、保障其權利的基本工具和手段，才會對法律產生信任感和依賴感，這樣才能保證法律在現實生活中具有至高無上的權威。

反家庭暴力的法制觀念的培植雖然是針對家庭暴力，但對于沒有發生家庭暴力的家庭來說，同樣會起到很重要的作用。此觀念的培植涉及到公民所享有的權利和義務的承擔，相關的實體法、程序法，甚至涉及到法律的精神，這不但使公民了解了法律知識，還會激發人們學習法律知識的熱情。另外，在公民遇到法律事務、自己的合法權益受到侵害時，出于對法律的信仰，人們就會積極的運用法律武器來捍衛自己的權利。

（四）構建完善反家庭暴力體系的思想基礎

反家庭暴力體系包括很多方面的內容，既有立法的健全完善，也有司法上的保障，同時還需要社會各方面的支持。這一健全的社會支持系統中，無處不滲透反家庭暴力的法制觀念，而且需要具備很強的反家庭暴力法律意識才能使這一系統穩步運行。因此，反家庭暴力的法制觀念是構建完備的反家庭暴力體系的思想基礎。如，醫生需要具備很強的法制觀念，當家庭暴力發生后，醫生可以提供第一手證據，同時告知當事人通過法律途徑解決問題；警察應當具備反家庭暴力的法制觀念，以便能及時立案調查，必要時對施暴者依法采取強制措施，并為受害婦女提供傷情鑒定，依據派出所便于深入基層的特點，發揮其作用，而不是將家庭暴力當作家務事不予受理；法律援助機構的人員更應當具備反家庭暴力法制觀念，因為他們要及時為受暴婦女提供法律咨詢與法律援助，使之更好地運用法律手段保護自身權益；心理治療機構的工作人員只有具備反家庭暴力法制觀念才能及時提供心理咨詢，撫平受暴者的心理傷痛，幫助其保持健康的心理狀態，避免對其造成二次傷害；庇護所和社會服務機構的工作人員更應當具備反家庭暴力法制觀念，以更好地為受害人提供法律服務。婦聯的工作人員只有具備了很強的反家庭暴力法制觀念，才能在社區宣傳和教育中發揮核心領導作用。這一社會支持網絡的救助，不僅可以使受暴婦女及時獲得醫生和警察的幫助，減少暴力造成的傷害并及時制止暴力，而且可以幫助受暴婦女解決長期受暴造成的心理問題及經濟問題，選擇適合自己的解決方案。

我國需要建立一個以反家庭暴力的法制觀念為基礎的健全的社會支持系統，由政府、醫療、鑒定、警察、檢察院、法院、婦聯、民政、法律援助、心理治療、庇護所及社會服務機構聯合組成，旨在維護婦女合法權益以及身心健康，譴責并追究家庭暴力行為。形成一個全方位、多層次、一體化的反家庭暴力的工作網絡和救助服務體系。