所有權概念探析論文

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一、所有權概念的探討

所有權是一個富有魅力的法學概念[1].之所以如此，是因為所有權實實在在地關乎每個法律主體所擁有和控制的其生存發展不可或缺的資源。所有權是產生其他財產權的前提，也是其他財產權的結果。準確把握所有權概念，完善所有權制度，對于促進社會主義市場經濟的發展具有重要作用。

1.羅馬法中的所有權概念

馬克思在研究了羅馬法以后認為“羅馬人最先制定了私有財產的權利……私有財產的權利是任意使用和支配的權利，是隨心所欲地處理什物的權利?！盵2]王利明教授認為羅馬法中有“所有權”一詞的，即“dominium”，而且被認為是現代大陸法系所有權觀念的源泉。[3]這是因為在羅馬帝國時代，簡單的商品經濟已經發展到相當的高度。由這種簡單的商品生產經濟基礎所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨立的所有權概念和制度，這是簡單商品經濟在法律上的反映。意大利羅馬法學家彼德羅·彭梵得也認為羅馬法上有所有權概念：在羅馬人中，所有權的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”（所有權）則是對物的最高權利的技術性術語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術性，而且它也被用來指“家父”的一般權力或對任何主體權利的擁有。[4]羅馬法對所有權的定義是“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。[5]現在，所有權概念肇始于羅馬法成為通說。

2.日耳曼法中的所有權概念

日耳曼法的產生，雖在羅馬法之后，但因為是農業社會的法律規定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習慣的聚集，法律的內容也大都是支配、服從義務拘束的關系，不過可以說是富于團體本位的思想。[6]日耳曼法并未將所有權看作是抽象的支配權，而是基于各種物的利用形態來分別認可各種權利，即以利用為中心建立了物權體系。[7]日耳曼法基于各種具體的事實關系，根據各種對物的利用形態來確認各種對物的權利，物的形態不同，對物的支配形態也不同。例如動產與不動產屬于完全不同的權利，其效力和保護方法在法律上是不同的，[8]甚至對不動產的占有也不象羅馬法那樣應以所有之意思為要件，而只是以現實的持有為要件，這樣在同一不動產上可以同時并存數個用益物權，而該數個物權都是從事實上的利用關系出發加以確認的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權之外，還有所謂負擔的所有權和不能處分的所有權。[9]因此，日耳曼法實際上并沒有真正形成近代意義上的所有權概念。

3.近代資本主義國家法律制度中的所有權概念

（1）大陸法系的所有權概念

在大陸法系的物權制度中，所有權具有至高無上的地位。[10]大陸法系國家民法典一般都有對所有權的規定。如《法國民法典》第544條規定“所有權為對物享有的絕對無限制地使用、收益和處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德國民法典》第903條規定：“物的所有人，在不違反法律或第三人權利的范圍，得自由處分其物，并得排除他人對物的一切干涉”；《日本民法典》第206條規定：“所有人在法律限制內對其所有物有自由地使用、收益和處分的權利”；《意大利民法典》第832條也規定“在法律規定的范圍內并且在遵守法律規定的義務的前提下，所有人有對所有物享有完全的、排他的使用和處分的權利。”[11]當然，我國《民法通則》也不例外，其第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利?！笨梢哉f，大陸法系“所有權”是一種抽象的支配權，具有完整性和彈力性的特點。

（2）英美法系的所有權概念

英美法系由于屬于判例法，因此從概念本身的邏輯看，并無嚴格的“所有權”概念，亦未形成固定的人和物兩種觀念。但與大陸法系相比而言[12]，英美法上的定義要實際一點。在英文中，與財產對應的是property，它既指財產權的物質形態和非物質形態的客體，比如某一物品或某一權利。1933年出版的一部美國社會科學中的property條目中是這樣表述：“property是一些字母的和諧悅耳的排列組合。它用作代表人們在共和國中持有的諸種權利之普遍術語。一塊硬幣，一支長矛，一幅錦繡，一道修道院之誓愿，一頭公牛，一名奴隸，一筆贈與的生活費，一片田園，一件首次抵押物，一個鐵路系統，一張交易的清單和一次合同權利都可以用這一普遍性術語來表達?！盵13]與所有權對應的英文詞應該是ownership，朗文英語詞典的解釋是：擁有某物的事實（thefactofowningsomething）；而own（所有）這個動詞是這樣解釋的：合法地擁有某物（tohavesomethingwhenitislegallyyours.）[14]

梅因說過，“歐洲大陸上的‘財產史’是羅馬法的動產法消滅封建化的土地法的歷史。英美土地法雖然吸收、借鑒了羅馬法的有益因素，但仍未形成大陸法系中相應的物權制度?？梢哉f，英美法系上”所有權一詞純粹是作為占有的對應詞，其意義并不比產權包含更多的含義，所有者比單純的占有者地位要高一些，但在恢復占有的訴訟中，所有權并無任何技術性的意義“：”至于物的利用，則很少會發生所有權的問題?；谖锏乃袡喽缮鰜淼氖褂脵嗪褪找鏅嘤啥嗳朔窒?，因而將所有權歸諸其中的任何人都是不合適的?！癧15]因而所有權在英美法上并不代表任何特別的意義，只是一種抽象的存在，由于抽象物不受有體物和所有權的束縛，可以進行人為創造和設計，所以英美法系財產法獲得了廣闊的發展空間。

4.我國法律制度中的所有權概念

我國奴隸社會就有“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”之說，即由國王代表國家對全社會的財產包括視為財產的奴隸，行使所有權。從某種程度上反映了，我國奴隸社會存在著抽象的國家所有制。但實際情況是，國王為了實現對國家的統治，不得不將土地分封給大小官吏和貴族。故在我國奴隸社會既確認了君主代表國家，對土地、奴隸和其他生產資料的所有權同時，又在事實上承認了生產資料的私人所有。

我國封建社會的歷史較之西方國家更長，且封建統治者重刑輕民，所有權觀念不是很發達，人們普遍重視所有權的歸屬關系，而于所有權各項權能與本權相分離卻較少涉及。即便如此，我國封建制法已將財產區分為動產與不動產，且因為我國是農業國家，國家對土地所有權的立法級為重視。與我國奴隸社會類似，我國封建社會也存在抽象的國家所有制，但其本質仍是私有制。在我國封建社會，一個人是否擁有土地的所有權以及所擁有土地數量的多少，與其地位和身份密切相關。我國奴隸社會和封建社會的所有權概念與羅馬法所有權概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有權概念。

新中國成立后，經過“一化三改造”于1956年，我國確立了社會主義公有制。至此，國家代表全體人民真正成為國家的主人，當然也是國家財產的所有者。國家代表全體人民維護、管理國家財產，通過各種政策措施及法律確保國有財產的保值增值。同時，我國也通過法律確立財產的所有權。如，我國1986年通過的《民法通則》，其中的第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”。當然，也通過法律鞏固了國家所有權[16].

我們認為，所有權實際上是一種其權能在時間、空間上均可與之分離的抽象的完全的、絕對的支配物的權利。所有權的功能決定所有權的概念，而所有權的功能在任何社會任何時代都在于社會資源的最優配置及充分利用?！胺傻恼鎸嵣皇沁壿?，而是它所要調整的社會現實”。[17]從這樣的所有權功能出發，大陸法系的所有權的概念應該借鑒英美法系的財產權概念中的有益成分，突破一些固有的誤區，以適應市場經濟靈活變動、不斷創新的資源配置方式。

二、我國對所有權概念的理解誤區

我國多年通行的所有權概念，是一種用列舉所有權的權能來解釋所有權本身的定義方式。法定概念如此，如我國《民法通則》第71條規定“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利?！崩碚摻鐝腿绱耍瑢⑺袡嘧鳛樗袡嗳藢ψ约核兄镎加?、使用、收益和處分的權利，由此陷入認識和實踐的一些誤區。目前理論界對所有權的認識似有以下誤區：

（一）誤區之一：將所有權視為其權能的簡單相加，不理解所有權的支配力何以得超越任何抑或各種所有權的具體權能。

例如在關于法人財產權的討論中，有一種“委托經營區觀點”，該觀點認為，國家所有權中應當增加一項“委托經營權能”。以便通過法律強制性地建立委托經營關系，由國家將這項權能交給企業，成為企業地一項法定權利?！斑@種觀點把所有權視為其各項權能的簡單相加，忽視了所有權是一種包含著利益的支配力之真諦”[18].把所有權理解為所有權權能的簡單相加實際上是把所有權庸俗化了。所謂所有權的權能[19]，是指所有人為利用所有物實現其對所有物的獨占效益，在法律規定的范圍內可以采取的各種措施與手段。所有權的權能或內容只是實現所有權的手段，或稱所有權的作用。所有權的不同權能表現為所有權的不同作用，是構成所有權內容的有機組成部分，不同的權能體現為不同的作用，每一種權能都意味著所有人或所有人授權他人實施一類或一系列行為的可能性。通常在學理上，所有權的權能可以劃分為占有、使用、收益、處分四項權能，也有的把所有權的權能劃分為積極權能和消極權能：占有、使用、收益、處分是積極權能；排除他人干涉是所有權的消極權能。[20]各國的法典在給所有權下定義時一般都以列舉的方式把所有權歸結為對物進行支配的幾項權能。我國《民法通則》第71條規定“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”，采用的就是這樣一種列舉的方法。

但需要強調的是，盡管就財產的支配角度把所有權概括為幾項權能，但所有權都不等于幾項權能的簡單相加。[21]“列舉主義，不但以所有權之本體與所有權之作用（所有權之權能）混為一談，且亦涉于繁難，蓋舉所有權之作用（即所有者之權能）綱羅之而無遺漏乃一至難之事”[22].“所有權就標的物有統一支配力，而非物之利用、收益、處分等權能的總和，于法律限制內有自由利用之單一的內容，其情形有如人格的自由權，非得為任何事之權能得集合，乃于一定限制內得為所欲為之單一權利”[23]事實上，羅馬法學家已經清楚地認識到：“所有主的權利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有主有權做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權利；物潛在的用途是不確定的，而且在經濟—社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的?！盵24]因此，所有權并不是其各項權能簡單相加，所有權主體在法律允許的范圍內，完全可以自由發揮想象力，實現自己所擁有的諸項權能。同樣的道理，所有權的幾種典型權能的簡單相加，并不能涵蓋所有權的全部意義。

（二）誤區之二：將綜合行使所有權一般權能甚至個別權能的主體視為所有權主體，不能理解現代市場經濟條件下，所有權主體與所有權權能之間錯綜復雜的分分合合。

一種情況是，我國在法人財產權的討論中，關于公司財產權與股東權的關系提出過如下存在誤區的觀點：（1）公司是唯一所有權主體的觀點。該觀點認為，現代公司由所有權與經營權分離，逐步發展為公司被經營者控制。股權從所有權演變為債權，以致公司成了唯一的所有權主體，股東只關心股息和紅利。公司不再受股東控制。（2）股東與公司雙重所有權觀點。這種觀點認為，現代公司的兩權分離，并不否定股東的所有權，而是表現為公司的財產為公司所有，公司為股東所有的雙重所有權結構。這些觀點是站不住腳的。我們認為股東的所有權不可能被經營者剝奪，現代公司仍為股東所有及控制。所謂的“兩權分離”，只是在事實上剝奪了股東對公司的支配權和所有權。[25]

既然股東（出資者）因其對公司或企業投資而享有所有者權益，可以對公司或企業施以控制，公司或企業法人就不能對其支配的財產享有所有權。法人固然可以根據出資人之間的契約依法取得獨立人格，但是基于此獨立人格而剝奪股東的所有權是難以自圓其說的，公司或企業歸根到底是處于股東或出資者的監督、控制之下的。很多學者將法人所有和法人獨立財產混為一談，實際上兩者是不能等同的。法人獨立財產僅僅表示法人財產和股東個人財產是分開的，并不表示法人擁有該財產的所有權，而且這與股東的有限責任也沒有關系。股東投資后，財產由全體股東按份共有。股東對公司財產實行按份共有并設定用益物權，由公司行使，也就是董事會行使。法人所有權的弊端在于法人所有權就等同于董事會所有權，而董事會所有權等同于大股東所有權，最終就等同于董事長、經理人的所有權，這非常不利于對小股東的保護。

國外法律也沒有公司對公司財產“享有”所有權的規定，如德國遵循“一物一權”原則，在德國《有限責任公司法》第13條規定，公司可以取得所有權和其他不動產物權，而不是對公司財產享有所有權。再如在英美法系國家，是不存在法人所有權的；公司在其活動中取得、行使權利，設定及履行義務，都應當是股東（出資者）意志和利益的體現。公司終止后的剩余財產歸股東所有，則是各國公司法的通例，這一制度也說明了股東（出資者）對于公司或企業的所有者地位。

還有一種情況是，在實踐中國務院作為國有資產的人不可能直接經營國有企業，通過部委和各級政府層層委托以后，每個部門都認為自己是國有資產管理的人或者是實際上的所有者，所有權被各個部門分割，實際上已經架空了真正的所有者，也無法形成各級之間的合理約束。這樣，由于把行使部分所有權權能的主體誤讀為所有權主體，使得本來是統一所有的國有資產，事實上又具有非常具體、零碎的隸屬關系。

（三）誤區之三：從抽象單個自然人的角度理解所有權主體，無法理解政權作為一個公權力體系如何享有并行使所有權。

現有的所有權理論多側重從抽象單個自然人的角度理解所有權主體，對政權作為一個公權力體系如何享有并行使所有權不太了解。其實，政權在法律上可以作為所有權主體享有并行使所有權。一個主要原因在于：政權能取得法律人格，如我國民法通則規定的機關法人。政權基于法律人格享有和行使所有權，符合人格—財產權的一般邏輯。

1．政權享有并行使所有權是承擔政治統治職能和社會經濟管理職能的需要2．“政權”在《現代漢語詞典》里有兩個含義：一是指政治上的統治權力，是階級專政的工具；二是指政權機關。[26]任何國家的政府，都是統治階級行使國家行政權、組織統一管理國家的各種社會行政事務的機關。[27]政府是一個歷史的概念，隨著各國歷史的發展，在不同階段承擔著不同的職能。但是，有一點則是共同的，政府具有執行和體現國家政治統治的基本職能，維護統治階級的地位和利益。[28]“政治統治到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在它執行了它的這種社會職能時才能持續下去”。[29]筆者認為，政府管理盡管具有執行性、多樣性和動態性等特點，但所有政府管理，其根本的目標都不可能離開國家的利益。所以，政府職能是政治統治職能和社會經濟管理職能的統一，二者不可偏廢。而其中實現國家財產所有權，是政府管理現代國有企業的主要目標之一。因此，實現國家財產所有權的法律本質也是政府管理現代國有企業的法律本質。

2．政權在歷史上就享有所有權

從法制史的角度來看，政權作為人類社會組織形態的一種重要形式可以作為所有權的主體。梅因對財產早期史曾做過有價值的研究。他發現：團體共同所有權是古代正常狀態的所有權，“沒有人能夠違背團體意志而被保留在共同所有制中”：“如果把我們的注意力僅限于個人所有的所有權，則就先天地極少可能對早期的財產史獲得任何線索?！盵30]另外，中世紀的城市已經享有相當的自治權了。11、12世紀以后，隨著西歐各地手工業和商業的普遍恢復和發展，城市開始興起，并獲得自治權，由市民代表所組成的市議會不僅行使最高行政權和司法權，而且行使立法權，經常頒布法令。這些法令主要涉及城市建設（如道路、下水道和橋梁的修建等）、城市管理（如財政、金融、商業、手工業、學校和糧食供應等）以及城市治安的維護等問題。獲得完全自治權的城市，包括城市共和國和城市公社。市議會是最高管理機構，它由選舉產生。中世紀歐洲城市按享有自治權的程度分為不同類型，主要有：城市共和國，這種城市不僅有自主權，還控制著郊區農業區域，類似古代城邦國家；城市公社，享有完全自治權，但不控制郊區；只有不完全自治權的城市，這種城市由國王或所屬區域的大貴族派代表和城市代表共同管理。[31]至資本主義時期，隨其社會經濟基礎的變化，政權作為所有權主體地位愈顯明顯。即資本主義政權在法律上真正作為一個統治階級的利益的共同體，以體現統治階級意志的團體名義占有、管理財產。馬克思指出：“國家本身的抽象只是近代的特點，因為私人生活的抽象只是近代的特點。政治國家的抽象是現代的產物?！盵32]政權在資本主義國家作為財產的所有者，在法律上也得到了保證，如美國憲法明確規定國有財產的取得和讓渡應遵循補償原則。

[注釋]

[1]經濟學對產權的概念探討的比較多，與法學上的所有權概念有很大的相關性。關于所有權與產權的關系的論述，可參見謝次昌、王修經《關于產權的若干理論問題》，載《法學研究》1994年第1期。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第382頁。

[3]參見王利明著：《物權法論》第208頁，中國政法大學出版社1998年版

[4][意]彼德羅·彭梵得著《羅馬法教科書》（黃風譯），中國政法大學出版社1992年第1版，196頁

[5]同上注，194頁

[6]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商務印書館1944年版，第1頁。

[7]我妻榮著：《物權法》，巖波書店1995年版，第3頁。

[8]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商務印書館1944年版，第35頁。

[9]李宜琛著：《日耳曼法概念》，商務印書館1944年版，第49頁。

[10]馬駿駒、梅夏英《財產權制度的歷史評析和現實思考》，《中國社會科學》1999年第1期，96頁

[11]林嘉主編《外國民商法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，53頁

[12]兩大法系財產法的主要區別在于是否存在絕對的所有權。大陸法系以對有體物的絕對所有為基礎，使各種利用權處于依附地位。而英美法系卻是以抽象物（即所有權以外的具體的財產權利）為基準，對各種具體財產權利予以平等保護。參見馬駿駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，《中國社會科學》1999年第1期，98頁

[13]W.H.HamiltonandI.Tilled，Encyclopaediaofthesocialsiences紐約1933

[14]《朗文當代英語詞典》，外語教學與研究出版社、朗文出版公司1995年版，1015頁

[15][英]F.H.勞森、B.拉登：《財產法》，第79頁

[16]參見我國《民法通則》第80—82條。

[17]周小明：《信托制度比較研究》，第35頁。

[18]史際春：《關于法人財產權與股東權的法律規定芻議》，載《法制與社會發展》1995年第6期，41頁

[19]有的民法教科書用“所有權的內容”涵蓋占有、使用、收益、處分幾項權能。參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，124頁。

[20]林嘉主編《外國民商法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，53頁

[21]彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，第282頁

[22]曹杰著：《中國民法物權論》，第36頁。

[23]史尚寬《物權法論》，第54頁

[24][意]彼德羅·彭梵得著《羅馬法教科書》（黃風譯），中國政法大學出版社1992年第1版，194頁

[25]史際春：《關于法人財產權與股東權的法律規定芻議》，載《法制與社會發展》1995年第6期，42頁

[26]中國社會科學院語言研究所編輯室《現代漢語詞典》，商務印書館2002年版，第1609頁

[27]參見《法學大辭典》，上海辭書出版社1998年版，第1193頁。

[28]參見夏書章著：《行政管理學》，中山大學出版社1998年版，第49頁。

[29]《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第219頁。

[30][英]梅因著：《古代法》，商務印書館1984年版，第148頁

[31]由嶸，胡大展主編：《外國法制史》，北京大學出版社1989年1月第一版，第133頁

[32]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第284、381、284頁