商號轉讓法律規制論文

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[內容提要]商號是商人用于表彰自己的標記，是隨著商品經濟的發展而不斷發展起來的。商號具有財產權的性質，商人可將自己的商號轉讓給他人而獲得經濟利益，從而法律應對商號的轉讓進行具體嚴格的法律規制，否則將造成商號的混淆，不利于保護市場經濟的安全與交易的秩序。本人首先對世界各國商號轉讓的法律規制進行了簡要的介紹，認為我國法律對商號的轉讓應允許其單獨轉讓，亦可同營業一起轉讓；且受讓人應承擔一定的競業禁止的義務；商號轉讓須履行登記手續，才能生效，始能對抗善意第三人。

[關鍵字]商號權商號轉讓法律規制可單獨轉讓主義

一、商號及商號權

商號又稱商事名稱，商業名稱，商人名稱，是指商事主體在從事商行為時所使用的名稱。商號被商事主體用在營業中表彰自己，以區分不同的市場交易主體，從而使市場主體人格化，特定化。[1]商號的概念在不同的國家有著不完全一致的解釋，我國現行商事法律和商事理論關于商號的界定也不十分清晰，字號，商號，廠商名稱，企業名稱等各種稱呼混雜在一起?！睹穹ㄍ▌t》對個體工商戶和個人合伙的商事名稱成為“字號”，而《企業名稱登記管理條例》對工商企業的名稱成為“企業名稱”，商號使企業名稱中的一個組成部分，以此同時，該規定第七條中將字號等同于商號。有些學者認為，商號名稱，字號，商號，廠商名字，企業名稱屬于同一概念。[2]

商號權的概念在不同的國家的法律中也有著不完全一致的解釋，其差異主要體現在對商號的外延有著不同的認識。從商號的發展來看，商號最終是商主體用于表示其營業的名稱，部分國家的商法典或者民法典均在商主體的名稱意義上界定商號的含義。如《德國民法典》第17條第1款明確規定：“商人的商號是指商人進行營業經營和進行簽名的名稱?！比毡?，意大利等國也在商主體名稱意義上使用商號的概念。在世界知識產權組織國際局編撰的《反不正當競爭保護示范條款及其注釋》中，對商號的注釋是：“商號的作用是識別企業及其商業活動，并將其與其他企業及其營業活動區分開來。”也有國家從廣義上理解商號的概念，即不將商號的含義限定在企業名稱范疇內，而將商號等同于商業名稱，是商號的概念泛化產品的名稱等具有商業價值的名稱。[3]總的來說，商號因商業的不斷發達及商業制度的不斷發展而發達起來，使用商號是商人的特權。商人通過商號來表征自己，商人行使其特權而使用商號時，則產生了商號權。商號是商事主體經營活動的代表，是商事主體產品服務的代表，是他們信譽的標志。法律賦予商事主體對其所享有的商號的排他專有使用權。但對于商號的性質，學理上一直存在著爭議，主要有三種學說：[4]

（1）人格權說.根據人格權說的觀點，商號是公民姓名權在商人領域的延伸，其權力屬于人格權的一種。認為商號權同商事主體緊密聯系在一起，是商事主體在營業商用于表彰自己的名稱。商號與商事主體的存在相始終，商業名稱一經取得即在一定區域內排斥其他商事主體使用相同或相類似的商號，與財產無關，這些特點符合人格權的一些基本要求，所以商號本質上一種人格權。

（2）財產權說。根據財產權說的觀點，商號權是一種主要以財產權為內容的民事權利，認為商號取得后，權利人既取得商號的專有權。這種商號不但給其使用人直接帶來經濟上的利益，而且該權利可以轉讓，繼承。權利人也可以享有轉讓利益。因此，商號應為財產權的一種。

（3）折衷說。商號前人格權和財產權的雙重性質，即商號既有姓名權的排他效力，又具有財產權的創設效力，可以轉讓繼承。

由于商號兼具財產權和人格權的性質，所以商號可以轉讓，但是為了保障商號的公開性，避免商號的混同和致人誤解，以致影響交易的安全及當事人的合法權利，各國立法都對商號的轉讓有一定的限制。

二、商號的轉讓及各國立法對商號轉讓的限制

商號轉讓是指商主體將其享有的商號權全部讓與受讓人的行為，其效力是出讓人喪失商號權，受讓人成為該商號的主體。

商號作為財產權，決定其可以轉讓和繼承。商人之所以成為商人是因為其以商行為為業。商號的所有權權利可以不伴于人格和身份。商號權是商人在營業中區別于他人的重要標志，與商主體的商譽結合在一起，具有財產權的價值，但因為商號兼有人格權，依附于商事主體而存在，是自然人姓名權在商人領域的延伸。因此，對商號的轉讓有一定的限制。國際上有兩種不同的立法模式。

（1）不得單獨轉讓主義（絕對轉讓主義）。此種立法主義認為，商號是營業區別的一種手段，因此對商號的轉讓應當嚴格限制，而商號只能與營業本身一同轉讓或在營業廢止時轉讓，否則不得單獨轉讓，奉行這一立法原則的國家有德國、瑞士、意大利、日本、韓國等。例如，《德國商法典》第23條規定：“商號不得與使用此商號的營業分離而讓與。”該法第31條第1款規定：“商號或其所有人的變更，以及將營業所遷至另一地點，應依第29條的規定申報商登記?！盵5]這兩條對丁說明，德國商法允許商號依法轉讓，但要求商號只能與營業一起轉，并必須商事登記?！度鹗總鶆辗ā返?53條：“一個已存企業的受讓人必須為該企業重新選定商號，但如果經轉讓人明示或默示同意，受讓人可保留原商號只得增加他是原企業的受讓人字樣?！薄度毡旧谭ǖ洹返?4條規定，商業名稱限于和營業一起轉讓或廢止營業的情況下可以轉讓。[6]

（2）可單獨轉讓（相對轉讓主義）。此種立行奉行商號可單獨轉讓的原則，認為不必連同營業一起轉讓。也就是說，商號可以與其營業相分離而轉讓，商主體不僅可以單獨轉讓商號而不轉讓營業，而且多處營業也可以共同使用一個商號，商號轉讓后，轉讓人仍享有使用權和其他權利，受讓人也取得商號的使用權和其他權利。由于相對轉讓主義容易造成商號使用和管理上的混亂，極易引起社會公眾的誤解，甚至可能發生轉讓人轉嫁債務或受讓人惡意串通損害債權人利益的情況，因此奉行這一立法原則的國家不多，主要有法國等。[7]法國認為，商號主要是商業資產的一部分，商號可以自由轉讓。不過為避免商號混同而產生誤解，奉行這一立法原則的國家立法規定，商號轉讓后不再用簽名，仍用作簽名的商號則不得轉讓。[8]由此可見，即使是奉行可單獨轉讓的國家的法律也對商號的轉讓作出了必要限制。

根據《民法通則》第99條第2款的規定：法人、個體、工商戶、個體合伙享有名稱權，企業法人、個體工商戶、個體合伙有權使用依法轉讓自己的名稱。同時根據《企業名稱登記管理條例》第23條規定，企業名稱可隨企業或本企業的一部分一并轉讓，企業名稱只能轉讓給一戶企業。企業名稱轉讓后轉讓方不得繼續使用一轉讓的企業名稱。企業名稱的轉讓方與受讓方應當簽訂書面協議，并由原登記主管機關核準。[9]從法律的這些規定來看，我國采用的是不得單獨轉讓主義，即商號的轉讓不得與使用此商號的營業相分離。

從我國法律對商號轉讓的規制來看，允許商號的轉讓。采取不可單獨轉讓的立法模式，且為維護商號權人的合法權益，商號的轉讓人通常采取有償轉讓原則，即商號權人將擁有的商號權讓與他人使用時受讓人須支付相應的費用。同時，商號的轉讓須由讓與方和受讓方簽訂書面協議并報工商行政管理局核準。如未注冊登記，則不得以此對抗第三人。[10]由此可以看到我國現行法律對商號轉讓的規制過于簡單不夠完善，從而不利于交易的安全和促進保護交易中利益的實現，不能發揮商號在現代商事交易中的特殊作用。筆者認為應從以下幾方面對商號轉讓進行法律規制。

三、商號轉讓的法律規制

（一）商號的轉讓可單獨轉讓，亦可以和其營業一并轉讓

大多數國家為避免交易的混亂而對商號轉讓采取嚴格規制，主張商號的轉讓必須與其營業一同轉讓。雖然主張商號可脫離營業而單獨轉讓的國家較少，但并不是沒有，發達資本主義國家中法國就是一典型例子。所以說我們必須去探尋可單獨轉讓主義存在的空間與合理性，活躍與發展市場經濟中的商業貿易。筆者認為采取商號單獨轉讓主義可以有以下幾方面的原因。

1、商號單獨轉讓有現實存在的基礎。比如，在營業相同的商人之間，若一個商人的商號較為出名，而另一商人便可以放棄自己的商號，支付一定的報酬而受讓較出名的商號，用于自己的營業，從而達到盈利的目的，而原商號權人繼續使用自己商號并用其營業。此種現象在現實生活中是大量存在的，所以說單獨轉讓主義有其存在的現實依據。

2、隨著商號含義的發展，單獨轉讓有存在的合理性。支持絕對轉讓主義的觀點認為，商號的信用，是有商人在長期經營過程中，通過誠實信用、勤勉等經營而逐漸發展起來的，若允許商號可單獨轉讓，不免有欺詐公眾之嫌。如果改變商事主體而使用其商號，其受讓的商人是否足以繼承和發揚建立在商號上的信用，這是不能知的。所以單獨轉讓主義為各國立法所禁止。但是筆者個人認為此種觀點并不完全正確。首先，即使采取絕對轉讓主義，也不能排除受讓人違逆其以前建立在原商號上的商業信用的可能，且此種行為終將被公眾所知曉，從而失去了原商號的含義。因此，絕對轉讓主義沒有存在的必要。其次，由于商品交易的發達，社會上存在的商號也成千上萬。由此，消費者不再關注建立在每一個商號上的信譽，也無法完全知曉，而他們關注的更多轉向商品服務的質量，所以，我們的立法可以對商號轉讓后對受讓人商行為的規制保證其產品和服務的質量，同時建立馳名商號的特殊保護制度。對馳名商號進行特殊保護，而沒有必要通過商號轉讓的絕對主義來限制，從而阻礙了商業市場的繁榮。

3、從商號的性質上來說，也應采取可單獨轉讓主義，各國法律無不承認商號是一種財產權，從而認為可轉讓。但若承認其為一種財產權，根據法理便可單獨轉讓。商號權實質上是主體對依法取得的名稱在一定地域范圍內享有獨占使用權，商號具有知識產權的特征，是一種無形的財產權，商號的產生就是智力勞動的成果。商號的創立及應用體現了該企業所獨有的名聲和商譽，使企業信譽的載體。因此企業的商號能為企業帶來巨大的經濟利益，商號本身具有重要的經濟價值，但這種財產權本生無固定形態，故屬無形財產權。[11]

4、商號和商標的相似性和不同點可允許商號單獨轉讓。商號和商標均屬知識產權且商標必須依附于商品而存在，但商號可不必依靠商人而單獨存在。通觀世界各國的立法，對商標的轉讓均有單獨轉讓的趨勢，因此商號更可允許單獨轉讓。

（二）商號權轉讓與營業一起轉讓時，出讓人不能繼續使用原商號，而且還應在一定時間地域范圍內承擔競業禁止的義務。

商號與營業既然相合而同時轉讓，則轉讓人已將商號專有權及相關營業上的一切設置均轉讓給他人，因此不便再在相鄰區域內從事相同的營業。轉讓人因轉讓而取得一定的經濟報酬，他自由營業的權利已因轉讓合同而受到束縛。假如法律允許其自由營業，不加地域和年限的限制，則對受讓人的利益造成不利的影響，并且其享受的商號權并不能專門獨占的享有。因此，轉讓的效力不能使社會公眾所信服，亦不能維持商業秩序。對此，《日本商法典》為避免商號轉讓可能產生的不正當競爭情形，專門規定了營業轉讓人的競業禁止義務。該法第25條規定：“（一）、轉讓營業時，當事人如無另外意思標識，則轉讓人在20年內不得與同一市鎮村內或相鄰市鎮村內經營同一營業。（二）、轉讓人有不經營同一營業的特約時，該特約只在同一府縣內及相鄰府縣內，不超過30年的范圍內有效。（三）、轉讓人不得違反前二款的規定，以不正當競爭目的經營同一營業?！盵12]應當說，這一規定對于保護受讓方的利益，促進市場交易的正常發展，確實具有十分重大的意義。但是我國立法卻沒有作出明文規定。

雖然受讓人的利益應加以保護，但法律也應給轉讓人其后發展的余地，發揮其特長，不能限制過嚴。所以轉讓人承擔競業禁止義務的地域廣度和時間長久，應以足以保護受讓人的利益為適當標準。

（三）若商號與營業一同轉讓，受讓人應負原商事主體的商業債務，同時，原在商號上的債權，也一并轉移給受讓人。

債權債務的發生，是因為第三人深信原商事主體或原商事主體深信第三人而設定，此為普通的原則。只有商人之間相互信任而后相互資助，所以于法理、債務、債權轉移時須得到債權或債務人的同意，方生轉讓的效力。當商號的轉讓涉及第三人的利益時，如果新商事主體在繼續沿用其商業名稱的情況下，對原商事主體由債權債務的第三人可能會因為不知道商事主體已轉讓或變更而受其損害。因此，法律應當規定受讓人一同承受轉讓人的債權債務。[13]

（四）商號權的轉讓應當采取合同形式并履行登記。

商號為商人營業的代稱，本質上說并無價值，是因為持有商號者經長期的慘淡經營，博取信用，才具有財產的性質，所以脫離營業而轉讓，往往導致爭端，所以法律為了防止這種爭端，而建立一種鑒別標準來規制它，即商號之轉讓是否有效，以注冊以否為標準。所以，筆者認為，一商人使用商號是否注冊，法律不必強制，亦不宜于干涉過嚴，但若商號作為財產而轉讓時，因其涉及的利害關系較廣泛，如不公布于社會大眾，便不足以保護第三人的利益。所以商號的轉讓是否生效應以登記為標準。

商號權基于核準登記而產生，商號只有經登記后，商事主體才能取得商號的專有使用權。這種專用使用權是工業產權的一種。我國目前采取登記生效主義，世界上有些國家采取登記對抗主義和使用取得主義，使用取得是指商號一經使用，使用者即可取得商號，無需履行登記，但不經登記不足以產生對抗第三人的效力，這種制度以日本為代表。[14]商號轉讓對受讓人來說相當于取得新的商號，因此商號轉讓只能在履行轉讓登記后才能生效，否則不能對抗善意第三人。

四、后記

隨著技術進步和專業化程度的提高，聯合兼并資產重組等不斷發展，允許商號權人許可他人使用自己的商號或轉讓自己的商號，有利于名牌企業的有效擴張，有利于增加優質品牌產品的生產和經營能力，也有利于活躍商品經濟市場，繁榮商品經濟的發展，所以應對商號轉讓做出具體的法律規制，引導商號轉讓的法律化，發揮商號在現代商品經濟中應有的積極作用。

注釋：

[1]肖海軍主編：《商法學》湖南大學出版社2004年8月版，第113頁。

[2]趙中孚主編：《商法總論》中國人民大學出版社1999年版，第170頁。

[3]范健，王建文著：《商法論》高等教育出版社2003年9月版，第486頁。

[4]趙萬一主編：《商法》中國人民大學出版社2003年2月版，第66頁。

[5]《德國商法典》，林景林等譯，中國政法大學出版社2000年版，第17，19頁。

[6]趙中孚主編：《商法總論》中國人民大學出版社2003年版，第181頁。

[7]范健，王建文著：《商法論》高等教育出版社2003年9月版，第484頁。

[8]肖海軍主編：《商法學》湖南大學出版社2004年8月版，第117頁。

[9]施天濤著：《商法學》法律出版社2004年8月版，第110頁。

[10]日長春，唐永前主編：《商法學》重慶大學出版社2003年5月版，第39頁。

[11]王利明著：《人格權法》法律出版社1997年版，第98頁。

[12]《日本商法典》王書江，殷建平等譯，中國法制出版社2000年版，第6頁。

[13]趙中孚主編：《商法總論》中國人民大學出版社2003年版，第225頁。

[14]張今臣著：《論商號的法律保護》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2004年第4期。