撤回權的構成與策略

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隨著《消費者權益保護法》的修訂被提上立法日程，消費者撤回權制度成為了一個熱點問題。[1]盡管有學者在討論時，試圖使用“消費者后悔權”概念，以體現該制度在我國的本土化創新，但不可否認的是，這一權利制度并非生成于我國固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來看，主要是德國法以及歐盟法上的消費者撤回權。

[3]并且，從目前關于消費者撤回權的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對我國的借鑒意義，或者說在我國有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設計。因此，將討論的重心轉向如何移植的問題，是關于消費者撤回權理論研究的當務之急，而如何在理論上設計消費者撤回權在我國法中的構成與行使要件，又是其中最為重要的問題。

然而，構成與行使要件在消費者撤回權制度中的意義并不僅限于此，其還關系到消費者撤回權制度功能的實現，更關系到與傳統民法固有制度間的協調。這是因為，撤回權制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統民法或現行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。也就是說，消費者撤回權的制度構成出發點，在于保障消費者在特定情形下的合同決定自由。在這一運作機制下，消費者與經營者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規定的期間內，消費者可以以自己單方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權制度的本質特征所在，也是其區別于傳統民法意思表示瑕疵制度中撤銷權以及無效制度的關鍵所在。消費者撤回權制度的這一特征所體現的是消費者撤回權制度對“契約堅守原則（pactasuntservanda）”的背離。而內含于私法自治原則的契約堅守規則，是傳統民法得以建構的基石。基石一旦松動，建立在其上的私法大廈，就會有傾覆的危險。因此，如何在將消費者撤回權制度引入傳統民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規則引起固有私法基石的松動，是立法者與理論界須時時警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構成與行使要件設計上做足功夫，從而將這一權利制度的反體系性副作用降至最低點。而這一點，在我國目前有關消費者撤回權的理論研究中，恰是亟需解決的問題。

由此看來，消費者撤回權的構成與行使要件的邏輯構造，涉及如下五個問題。第一，作為撤回權主體的消費者應具備什么樣的身份？第二，消費者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進而行使撤回權？如果不能保證這一點，又該如何使消費者知悉其所享有的這一權利？第四，在合同有效訂立后，在多長時間內消費者可以行使其撤回權？第五，在具備所有構成要件后，消費者又該以何種方式行使其撤回權？這五個方面的問題，基本涵蓋了消費者撤回權之制度構成的所有細節，也是本文的主要研究對象。但因消費者的身份要件問題關系到整個消費者權益保護法的構成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個方面的問題予以討論。

二、撤回權的客體要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費者合同（即消費者與經營者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權？這恰是問題的難點所在。如上所述，消費者撤回權本是對“契約堅守原則”的背離，有導致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構成要件設計上將其控制在適當范圍內。而在前述五方面要素中，最能擔此大任的，就是撤回權的客體要件。因為消費者合同的表現雖千差萬異，但仍可以通過合同標的、交易情境等特征與標準對其進行歸類與類型化，進而不僅可為立法者提供適宜的規制手段，而且也可為交易雙方（即消費者與經營者）提供認知路徑，以辨識在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務（對經營者而言），或者存在自己可利用的撤回權工具（對消費者而言）。

鑒于消費者撤回權制度在我國目前立法中尚不成形，在就可行使撤回權的消費者合同進行歸納時，我們不妨從域外法尤其是德國法的經驗入手，進而探討我國立法上的設計。

（一）德國法的經驗

《德國民法典》第355條明確規定，消費者撤回權的享有，僅限于法律明文賦予的情形。之所以如此規定，主要基于相反相成的兩方面考慮：一方面，撤回權的運行機制與民法所一貫秉承的私法自治及合同自由原則存在著明顯的沖突，如果撤回權的適用范圍過于寬泛，會對私法自治與合同自由原則造成極大沖擊，從而從根本上侵蝕民法體系得以建構的基礎；另一方面，在一些特定的消費者合同情形中，消費者作為市場參與者以及合同的一方當事人，當其合同決定自由遭到侵害或有遭受侵害的風險，而傳統民法框架下的固有民法制度又無法保障消費者抵抗這種侵害時，就不得不在固有民法制度之外另謀出路，賦予消費者撤回權，以作救濟。[6]

在這一思路下，考察德國法上賦予消費者以撤回權的情形，在學理上可以分為兩類。[7]第一類是特定的合同簽訂情形，如上門交易合同、遠程銷售合同等。在這類消費者合同中，因合同簽訂方式之特點，常使得消費者無法就所購商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對稱的情境下簽訂。其中，在上門交易情形中，消費者遭遇到銷售者突然的推銷襲擊，實際上被剝奪了冷靜而認真思考的機會。而在遠程銷售情形中，消費者無法對商品或服務進行直觀的了解和判斷，而只能完全依賴于經營者單方所提供的信息，而這些信息可能與消費者的想象完全不一致。第二類情形是交易標的對消費者來說不僅極具重要性，而且也是頗為復雜難懂的合同種類，如消費者信貸合同、不動產分時段使用權合同等。在這類交易中，交易標的對消費者個人的生活安排與人生規劃具有重大意義，稍有不慎或差錯，常常會在長時間里影響消費者個人的生活品質。而且在這類交易中，由于其合同規則復雜，非一般消費者憑其素有的知識與經驗所能理解，因而消費者很容易掉進一些為自己所不知的“法律陷阱”中。

（二）我國法上的應然建構

要在我國應然法上設計可撤回的消費者合同的種類，一方面需了解我國現行法規的狀況，另一方面要對現有的理論認識進行剖析。

由德國的經驗可知，消費者撤回權制度，主要是應對一些新型的營銷方式和合同種類中存在的問題。而在我國1993年施行的《消費者權益保護法》中，受制于當時的立法條件，對這些新型營銷方式和合同種類未有明確反映。這就導致目前關于消費者撤回權制度的討論，不可能在該法中找到規范依據。但隨著市場經濟覆蓋面的迅速擴張，新的通訊手段和支付方式的采用和推廣，這些新型營銷方式和合同種類在我國市場上漸次出現，并不斷地反復實踐。這一點，已經在各省市根據《消費者權益保護法》所陸續制定的消費者權益保護條例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消費者權益保護條例》，已體現出郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、上門方式推銷商品等多種商品銷售方式。[8]在內地省份，如河南省2009年實施的《河南省消費者權益保護條例》，也規定了以預收款、郵購、電視直銷、互聯網、電話等方式銷售商品或者提供服務的新型交易，甚至還將商品房銷售納入消費者合同之中。[9]此外，就直銷經營，國務院還于2005年頒布實施了《直銷管理條例》。

然而，在這些地方性立法以及行政法規中，真正有消費者撤回權制度蘊涵的，卻為數非常有限。其中最重要的，也是我國學者將其視作典范而欲發揚光大的，為《直銷管理條例》第25條所規定的“無因退貨”制度。此外，《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款就上門推銷規定消費者可以“7日內退回商品，不需要說明理由”。[10]

就消費者撤回權在我國應適用于哪些種類的消費者合同，學者很少深入闡述。在不多的文獻中，有學者認為，除遠程銷售合同與上門推銷交易外，還應適用于購買住房、機票以及汽車等合同。[11]筆者認為，盡管此類交易標的比較重大，甚至非常重大，然而應注意的是，如果僅以交易客體作為劃定適用范圍的界限，會導致不恰當地擴張消費者撤回權的適用范圍。還有學者認為，消費者撤回權應僅適用于已經履行的商品買賣合同，而對于尚未履行或尚未全部履行之商品買賣合同或服務合同，運用合同解除制度即可解決問題，而不需動用消費者撤回權制度。[12]筆者認為，這種觀點實際上是對消費者撤回權制度的誤認，其不恰當地限縮了消費者撤回權適用的范圍，因為撤回權之成立與行使，只以消費者合同已有效成立為前提，至于該合同是否履行，或履行到什么程度，與消費者撤回權制度之宏旨無關。

筆者認為，在探討消費者撤回權在我國所能適用的合同的范圍時，首先應遵循消費者撤回權制度的功能與宗旨，堅持其適用范圍嚴格化的立場。而泛化撤回權的惡果，就是在根本上背離設置消費者撤回權制度的初衷，進而從根本上摧毀我國當前還很脆弱的私法體系。秉持這一立場，就某一合同是否適用撤回權的問題，在理論準備上，應從兩方面著手：一方面，要嚴格審視賦予該項權利的目的性和必要性；另一方面要進行嚴格的類型化工作。

具體言之，就消費者撤回權的制度目的而言，撤回權是要保護消費者自己決定其意思的自由，因此首先必須明確，在哪些消費者合同情形中，消費者的自我決定自由受到或可能受到侵害。再從必要性角度考察在所有那些消費者的自我決定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通過固有的民法制度即可達到救濟與保護目的的情形。

而無論是制度目的考量，還是必要性思考，最終都必須落腳于類型化的立法技術層面。只有經過類型化方法，將消費者撤回權僅僅適用于經過類型化處理的特定種類的消費者合同，才能秉承民法一貫所持的“例外性規則從嚴適用”的原則，保證原有體系的穩定性。實際上，德國以及歐盟法中的消費者撤回權之情形，大多為新型營銷合同情形。表面看似偶然，實則有其深意，因為這些新型營銷合同本身就是產生于民法固有體系之外，已具有一定程度的獨立性，在其中再滋生一項消費者撤回權，對原有體系的殺傷力也就極為有限。基于這樣的思考，筆者認為，消費者撤回權在我國所能適用的消費合同情形，仍可借鑒德國法的經驗，區分為兩大類。第一類是郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、上門方式推銷商品等消費合同。這類消費合同的本質特點在于合同簽訂的時間點或者方式有其特殊性，使得消費者常常無法獲得簽訂合同所需要的充分信息，從而有賴于撤回權機制以資救濟。第二類是商品房銷售、消費者信貸等合同。該類消費合同的本質特點，在于合同標的對消費者個人生活之重大影響，以及合同權利義務內容極具復雜性，普通消費者難以預測其中的法律風險，從而有賴撤回權機制以謀周全預防的必要。

而在上述這兩大類消費者合同中，僅上門推銷商品以及直銷商品合同，在我國現行法中（如《直銷管理條例》、《上海市消費者權益保護條例》）有賦予撤回權的制度體現，而對于其他各種合同，尚待立法者的立法確認。

（三）撤回對象的澄清

對于可予以撤回之合同相關的一個理論問題，即消費者撤回權的對象，究竟是消費者自己的合同意思表示，還是整個消費者合同的問題，有必要予以澄清。對此問題，在歐盟各指令中，由于時而使用“解除”、時而使用“撤回”的概念，因此無法得到統一而明確的解讀。而在德國法中，撤回與解除是兩種旨趣迥異的制度，撤回的原因存在于合同的訂立過程中，解除則導源于合同的履行階段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方當事人享有解除權。產生原因的不同，針對對象的構造機制上也就會存在差異。就撤回權而言，權利賦予的原因在于意思表示人的決定自由存在遭受侵害的風險，因此，撤回權在構造上僅針對其意思表示，即意思表示人通過單方撤回自己的合同意思表示，從而擺脫該意思表示對自己的約束力，進而也就從合同約束中解脫出來。[13]筆者認為，從制度構成的邏輯上來推演，消費者行使撤回權的對象，應僅是消費者自己這一方的意思表示，而不能是整個合同。但是，撤回權與撤銷權或解除權在法律屬性上均屬于形成權，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之規范設計方面，存在彼此援引的技術可能性。[14]

三、經營者的告知義務要件

（一）經營者告知義務在消費者撤回權構成中的意義

在民法中，一項實體性權利的賦予，一般情況下不以義務人告知權利人享有該權利為其權利構成要件，因為傳統民法中的人，無論是權利人還是義務人，均被設想成不分智愚或強弱、具有同等意思能力進而具有同質性的“抽象人”，立法者在設計或賦予某一項權利時，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主體。但是這一思維模式，在進入現代民法時代以后，尤其是在強調弱者或保護弱勢群體的社會法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表現就是消費者權利的設計。

具體到本文所論述的消費者撤回權來說，在上述消費合同情形中，賦予消費者以撤回權，就在實體權利的設計上表現出了對消費者這一弱勢群體的傾斜。但是在另一方面，消費者既然是弱勢群體，其弱勢就不僅表現在經濟實力上無法與經營者對等，更為關鍵的是，在各種消費合同中，普通消費者判斷哪些情形下自己才享有法律上的撤回權絕非易事。而如果消費者不了解自己在哪些情形中享有撤回權，也就無從指望其能運用撤回權來保護自己的權益，撤回權最終也就只停留于一個抽象的法律概念，消費者撤回權規范也將淪為一紙空文，其制度功能的落實更是無從談起。筆者認為，最簡便也是立法成本最低的方法，就是使消費者合同的相對方，即經營者負有相應的告知義務。

（二）經營者告知義務的構成

經營者的告知義務或者信息提供義務，在我國立法中，并不陌生。例如，《消費者權益保護法》第19條規定經營者負有向消費者提供有關商品或者服務真實信息的義務。類似規定也可見于地方性立法，如《上海市消費者權益保護條例》第19條。需要指出的是，這些規定涉及的經營者告知義務及其告知之內容，僅限于所提供商品或服務本身的情況，而根本不涉及消費者所享有的權利，哪怕是法定性的權利。消費者本身在立法上是被假定為弱者或弱勢群體，其不僅對于商品或服務之性質等方面處于信息上的劣勢地位，即使就其所享有的權利，也不能期待其知之甚稔。反過來，經營者尤其是上述特定消費者合同下的經營者，更關心法律上的相關規定，其相較于普通消費者，也更善于運用這些法律規定。因此，期待普通消費者自己去知曉有關撤回權的法律知識，無異于將本屬于消費者自身防衛的法律武器，變質為經營者對付消費者的工具。此外，確立經營者告知義務的意義，不僅在于使消費者知悉其撤回權的享有，而且還會影響撤回權行使期限的起算。因此，經營者關于消費者撤回權的告知義務，是消費者撤回權制度構成上不可或缺的一項要件。

對此，德國在其民法典第355條第2款第1句中，要求經營者按照法律規定的要求，告知消費者以撤回權。這一告知義務在德國法學界也曾引起一些批評，認為其不符合市場信息規則。然而，由于撤回權立法目的的實現，依賴于消費者對其權利的了解，而要使其了解該權利，經營者所要付出的成本，不僅要比消費者小得多，而且對經營者來說一般也不會形成不堪忍受的負擔。可見說，基于成本與效率的考量，經營者負擔告知義務也具有立法上的正當性。[15]

那么經營者又應當如何履行告知義務呢？根據《德國民法典》第355條第2款的規定，告知必須以書面形式，且根據所使用的通訊手段的要求，清晰、明確地向消費者表明其所享有的權利，并寫明消費者發出撤回表示所應指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知過程中還必須向消費者指明，撤回不必提出理由，只要在兩周內以文本形式或寄回商品的形式向經營者發出撤回表示即可，并且只要在該期限內寄出撤回表示，即為遵守期限規定，而不要求經營者在此期限內收到撤回表示。同時，若經營者沒有按規定履行告知義務，將在撤回權的期限上對其產生不利的后果。由于這一不利后果在經濟方面具有相當大的威懾力，因而可以促使經營者主動履行告知義務，而不是僥幸地期待消費者直至撤回期限屆滿仍不了解或知悉撤回權的存在。[16]

由于這些關于告知的規定十分復雜，實踐中可能會發生經營者的告知行為實際上不符合法律規定，而經營者對此卻不知情的情況。因此，為了保障消費者能夠獲得足夠的關于撤回權的信息，同時也為了幫助經營者正確履行告知義務，德國司法部在2002年的《民法典信息義務條例》中制定了一個告知模板，對各項應告知的內容進行了列舉，[17]只要經營者按此模板進行告知，即基本上符合告知規定。然而，由于模板規定得十分細致，也引來一些異議，認為它過多地干預了經營者的權利，并且要履行如此詳細的告知義務，企業必須通過專業的法律人員來完成。這對于擁有專門法律部門的大企業來說問題不大，但小企業則需專門聘請律師才能完成法定的告知義務，如此必然會提高企業的經營成本。對此模板形式的優劣，目前尚無定論，但其至少可以給我國的將來立法，提供可以借鑒的經驗與教訓。

四、撤回權的行使期限要件

消費者撤回權就其法律屬性來說，按照通說見解，屬于形成權，而且是法定性的形成權。按照形成權的構造邏輯，消費者撤回權自然要有相應的行使期限，也就是要有除斥期間制度來予以配合。這一點在我國理論界并無爭議。有爭議的是，消費者撤回權的行使期限，在立法上應規定多長時間方為合適，以及該期限應自何時起算。在此筆者同樣先考察德國法情況，然后歸納分析我國法的選擇。

（一）德國法情況

在德國法上，撤回權行使期限有兩種，即一般期限和延長期限。對于一般期限，《德國民法典》第355條第1款第1句統一規定為14天，并自經營者正確履行了撤回權告知義務之日起算。與一般期限相對，延長期限主要是針對經營者未按規定履行告知義務時所采取的制裁性措施。德國2002年初的債法改革，將其規定為6個月，自合同簽訂之日起算。這一期限已遠遠長于歐盟各指令的規定。然而，其后歐洲法院在涉及上門交易之海寧格（Heininger）判決中，嚴格適用歐盟上門交易指令的規定。而該指令僅規定了7天的一般期限，自經營者履行告知義務之日起算，而沒有規定最長期限。對此，歐洲法院解釋認為，只要經營者沒有告知，期限即不起算，因而也就不消滅。[18]歐盟指令與德國法規定間存在的不一致，迫使德國于2002年8月在原有規定之上又增加了一項新內容，規定如果經營者未履行其告知義務，則撤回權不消滅。新規定在適用上不限于上門交易合同，而是針對所有賦予消費者撤回權的情形，其結果是德國法反而比歐盟法走得更遠。雖然這大大提高了對消費者的保護水平，但其所付出的高昂代價是使交易安全受到了極大的威脅。[19]舉例來說，如果合同已履行完畢十余年，消費者的其他權利如瑕疵擔保請求權等早已超過訴訟時效，而按此規定此時消費者卻仍可以行使其撤回權，那么此時的消費者是否仍值得如此過重的保護，在法政策上就不無疑問；[20]且對經營者來說，即使經過相當長的時間，經營者也無法確定，已履行的合同是否最終有效；[21]再者，對消費者來說，經營者的告知也并非是其獲得關于撤回權信息的唯一途徑。因此，這一新規定在法政策考量上是否妥當，備受質疑。對此，為降低新規定所帶來的負面影響，促進交易的安全與穩定，使消費者與經營者之間的交易能有最終安全的一天，《德國民法典》又賦予經營者一個事后告知的機會，以便經營者通過這一事后告知，使期限能開始起算，從而避免消費者可能隨時行使撤回權所帶來的后果。但是，此時撤回權的期限就不再是14天，而是1個月，算是對經營者遲延履行告知義務的懲罰。

此外，德國法還規定，只要消費者在期限屆滿前發出撤回之意思表示，即視為已遵守撤回權行使期限的規定，而不要求經營者在該期限之內收到撤回表示。這樣規定的目的，無非是為了使消費者能確實享有法律所賦予的撤回權行使期限之利益。

（二）我國法的選擇

《直銷管理條例》第25條第2款所規定的消費者退貨權，規定30天的行使期限，自“購買直銷產品之日”起算；而《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款就上門推銷交易所規定的消費者“退回商品”之權利，規定了7天的行使期限，自“買受商品之日”起算。筆者認為，對消費者撤回權應確定多長時間的行使期限，應考慮到我國的實際情況。消費者撤回權制度在我國是一項全新的制度，從認識、理解再到接受，需要一個過程。期限過短，失卻保護消費者之意義；反之，期限過長，也會打擊經營者積極性，尤其不利于我國初見雛形的市場經濟的培育。基于這樣的考慮，筆者認為規定統一的14天行使期限，比較適中。[22]

相較于期限長短問題，更為重要的是行使期限的起算問題。上述兩個條例均以消費者“買受商品之日”為起算點的做法值得商榷。其一，何為“買受商品之日”，究竟是指合同簽訂之日，還是指消費者實際接受商品之日，在理解上會引發歧義。其二，無論是理解為合同簽訂之日，還是理解為實際接受商品之日，均難以體現消費者撤回權的制度宗旨，甚至會使其制度宗旨落空。

如上所述，賦予消費者以撤回權，是以消費者弱勢地位之假定為前提，并且該假設前提還貫穿在撤回權制度之構成上，也就是假定消費者對于撤回權本身信息與知識之掌握也處于劣勢地位，從而不得不假手經營者，使其負有向消費者告知并解釋其撤回權之義務。而這樣的假定，又與撤回權行使時消費者不需說明任何理由的構造，形成邏輯上的統一體，并前后呼應。但一旦將經營者告知義務納入撤回權之要件，那么經營者告知義務要件之意義，也就不限于其自身，其還會影響到后續行使要件的設計，亦即撤回權行使期限的起算點必然要以經營者告知義務之履行完畢為準，否則，這兩項要件之間就會產生沖突與矛盾。基于這樣的分析，筆者認為，消費者撤回權行使期限之起算點，在我國立法上的選擇，應是經營者履行告知義務之日。

在這一思路下，遺留的問題是，倘若經營者未履行其告知義務，那么撤回權行使期限又該如何起算呢？就這一問題，筆者認為，我國將來的立法，不應如德國法那樣走得過遠，而應以消費合同簽訂之日起算，規定6個月左右的撤回權最長存續期限，同時借鑒德國法的做法，賦予經營者事后告知的機會，并將此時撤回權行使期限，由通常的14天擴展至1個月。

五、撤回權的行使方式要件

只有符合上述各項要件，消費者才可以行使其撤回權。撤回權的形成權屬性，也決定了其行使應遵循形成權行使的一般規則，亦即消費者只需單方面向經營者作出撤回的意思表示，而不需要經營者方面的意思參與。但是就消費者撤回之單方意思表示，是否還存在一些特殊性的構造呢？就此分析如下。

（一）撤回權的行使不需說明理由

與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷權不同，消費者在行使其撤回權時，不需要說明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據。這一點是消費者撤回權制度最本質的特征，也是消費者自該權利制度中最受實益的地方。之所以采取所謂“無因撤回”的構造，恰是因為消費者在上述特定消費合同情形中，其合同決定自由被假定為受到侵害或有遭受侵害之危險，而不考慮在具體的個案情形下其意思決定自由是否真實地存在瑕疵。這不僅在德國民法中有明確規定（《德國民法典》第355條第1款第2句），而且也被我國若干地方立法所采納。[23]我國學界對此也持肯定意見。實際上只要想想學者以及媒體高度渲染的消費者“后悔權”概念，就可以推知同樣的立場：如果“后悔”背后還需要附具理由的話，那么這“后悔”就不再是一種“權利”了！此外，考慮到我國普通消費者法律知識水平的實際狀況，如果消費者在其表示過程中，未明確表明或寫明“撤回”字樣，但能從其表示中得出不再受合同約束的愿望的，那么在解釋上應認為成立撤回之意思表示。

（二）撤回權行使行為的形式問題

首先，消費者不必通過訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示。這也是消費者撤回權與意思表示瑕疵制度中的撤銷權的另一區別所在。其道理也很簡單，即一方面，撤回權的行使不需說明任何理由，本身就要求其行使方式簡便易行，若要求須以訴的方式來主張，必然會削弱該制度帶給消費者的實益；另一方面，撤回權是為普通消費者量身定做的特殊制度，面向特定種類的日常性消費行為，以訴訟的方式行使要求，必然導致不可估量的制度成本。

其次，撤回權的行使，是否需要符合一定的書面形式要件呢？目前我國所確認的消費者撤回權情形僅上門推銷合同和直銷商品合同，并且兩者還是以“退貨”或“退回商品”來表現撤回權的存在。因此，消費者直接向經營者發出意思表示來表述其撤回權的，在我國法上尚無規定，因此，撤回表示是否須采取書面形式，在我國法上欠缺規范依據。“退貨”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一種方式，但將撤回權的行使局限于“退貨”或“退回商品”方式，顯然不利于消費者權益的保護，更有違消費者撤回權制度之宗旨。特別是依本文上述之分析，當消費者撤回權在將來適用于郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同時，“退貨”或“退回商品”方式就更見其缺陷，同時也就更需要直接向經營者發出撤回意思表示這一撤回權行使方式。在這種情況下，消費者行使其撤回權，是否須采取書面形式呢？《德國民法典》第355條第1款第2句就此情形，規定須采取文本形式，亦即以書面文件或以其他可以以文字形式重復顯示的方式（《德國民法典》第126b條），如電子郵件方式，且必須明確寫明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使經營者能夠了解撤回人是誰。筆者認為，這一做法值得參考。具體來說，就郵購銷售、互聯網銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同來說，其合同本身就是書面形式或者文本形式，而且經營者為履行其撤回權告知義務，也有采取文本形式的必要。同時，要求消費者在行使其撤回權時采用相應的文本形式，對于消費者的維權，也并不構成很大的負擔與成本，更何況在立法政策上還有將這一部分成本轉由經營者承擔的選擇余地。然而，存有疑問的是，在電視或電話銷售情形中，是否也需要采取文本形式。對此，筆者認為，鑒于目前普通消費者的消費能力，可以采取電話通知的方式，至于電話通知不易保存證據，容易產生撤回權是否已行使的爭議，不妨通過使經營者負擔舉證責任的方式予以化解。

最后，消費者也可以通過“退貨”或“退回商品”，乃至寄還商品的方式，來行使其撤回權。但要注意的是，無論是退貨還是寄還商品，原則上均是撤回權行使的一種選擇方式，與直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消費者有權于其中選擇對自己最為便利的行使方式，而經營者不得單方面將撤回權行使限定于某一種方式。此外，消費者選擇退貨或寄還商品之方式時，由此所產生的費用，原則上應規定由經營者承擔。[24]

六、結語

消費者撤回權是現代民法因應現代市場發展以及弱者保護思潮所構造的新制度，與傳統民法的固有原則與體系存在價值理念上的沖突。德國民法的經驗告訴我們，應謹慎對待消費者撤回權制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，將其約束在適當的適用范圍之內，其不二法門，就是在理論與立法上精心而準確地設計并規定其構成與行使要件，而這也是本文嘗試與努力之所在。