贈與合同中贈與人的任意撤回權

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論文摘要

長期以來，對于贈于合同究屬諾成合同還是實踐合同，理論上存在廣泛爭論，而在人們的思想上更各致一說，無法達成一致見解，合同法的出臺并未能使這場爭議平息，贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同同在有償合同中的地位相當，而實際上人們意識中存在這們兩種看法。一、當贈與人表示它的意思時，不論是否采取書面方式，贈與即成立，這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的，但是即便沒有轉讓行為，轉讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉讓義務，因此，根本不需要登記，其本身完全有效；二、贈與人將這些贈與轉讓后，應為沒有采取書面形式，也未采取公正，即不能完全滿足合同的要義，所以合同法中規定的某些條款并不適合于贈與合同，這兩種截然相反的觀點促成了當贈與人收回贈與時產生究糾，即贈與人行使任意撤回權的問題。

關鍵詞：贈與合同任意撤銷權

一、贈與合同的概念

贈與合同是贈與人將自己的財產無償地給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，轉讓財產的一方為贈與人，接受財產的一主為受贈人。

二、贈與合同的特征

1、贈與合同是轉移財產所有權利的合同，贈與合同的目的，最常見的是發生財產所有權的移轉，這使其無償服務合同和無償借貸合同區別開來，贈與的財產不限于財產所有權，也包括其他權利。

（1）所有權以外的物權的讓與，如讓與抵押；

（2）無形財產權的讓與，如無償許可受贈人使用專利發明權；

（3）債權讓與，債務免除及債務承擔而不要求對價；

（4）有價證券及股權的無償贈與。

2、贈與合同為諾成合同

傳統理論認為贈與是典型的實踐合同，即贈與的成立以贈與物的交付為要件，但這種對贈與合同的定性導致在司法操作中弱化了對受贈人正當權益的保護，因此《合同法》中規定了保護受贈人利益的相關條款，從原則上規定贈與合同為諾成合同。

3、贈與合同無償單務合同

贈與合同是典型的無償合同，即贈與人不要求受贈人作出對待給付。

4、贈與合同是非要式合同

贈與合同可為書面形式，也可以為非書面形式，非書面的贈與在未履行之前各當事人得以撤銷，對于某些財產，如不動產只有辦理相關登記手續，才發生贈與財產所有權移轉的效果，另外，經過公證的贈與合同不得撤銷。

一般情況下，贈與合同經雙方當事人完全履行了合同義務則告終止，但是在特殊情況下，贈與合同可因當事人一方（主要是贈與人）先行撤銷權，或者因為法律規定的出現貧困狀況而終止合同。

三、贈與人的撤銷權

我國傳統的民法觀念認為，合同的成立與合同的生效并無區別，隨著實踐的發展和理論的深入，人們逐漸認識到合同的成立與合同的生效并非一回事，合同的成立并非必然意味著合同的生效，合同成立合其效力狀態有四種情況，即有效、無效、效力可消滅，效力未定。對于效力可消滅的合同，法律賦予了當事人一種撤銷權，撤銷權是指當事人依照自己的意思消滅合同效力的權利，對一般合同而言，這種效力所以可以消滅主要原因是指當事人在締約過程中，意思表示有瑕疵，這是基于撤銷權，由于贈于合同是一種極特殊的無償單務合同，為了充分保障贈與人的權利，法律另外賦予了贈與人兩種撤銷權：任意撤銷權和法定撤銷權。任意撤銷權是指在贈與合同中，贈與人在贈與的財產權利移轉之前享有消滅一般贈與合同效力的權利，贈與合同中的法定撤銷權是指當事人的贈與合同中獨有的，在出現法定情況下享有的消滅合同效力的權利，贈與人通過行使撤銷權，可以消滅贈與合同的效力，使合同恢復到未訂立的狀態，贈與人不再受合同的約束。

1、贈與合同中基于締約的撤銷權

根據《合同法》的規定，基于締約的撤銷權其撤銷事由是贈與人意思表示瑕疵，包括以下幾種情形。

（1）贈與人因重大誤解而訂立合同。

（2）贈與合同訂立時顯失公平。

（3）贈與人在訂立合同時被欺詐若被脅迫。

（4）受贈人乘人之危促使贈與人訂立合同。

由《合同法》有關規定，贈與人在以上四種情況下行使撤銷權的方式是向人民法院或者仲裁機構提出訴訟請求，僅僅向受贈人表示撤銷合同，不能發生撤銷的效力，在出現以上四種情況下，贈與人還可以變更贈與合同，贈與人要求變更的人民法院或者仲裁機構不得撤銷，贈與人基于締約的撤銷權的排斥期間為一年，意即贈與人應當知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權，一年內沒有行使的撤銷權消失，合同生效撤銷權的存續期間為除斥期間，即一般不發生中斷、中止，贈與人在法定期間行使撤銷權的效力是消滅贈與合同的效力，贈與人可以不給付贈與財產，贈與財物已經移轉的，可以要求受贈人退回。

2、贈與合同中的任意撤銷權

《合同法》第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定“這一條款實際上規定了贈與人對贈與合同的任意撤銷權。

任意撤銷權是贈與合同中贈與人所特有的一種權利，在其他合同中當事人沒有這種權利，這種撤銷權產生的事由是贈與人自己的自由意思的表示，即贈與人想要撤銷贈與便可撤銷，無需再考慮其他因素，另外，需要注意的是任意撤銷權必須在贈與財產的權利移轉之前行使，具體是多長時間在所不問，這種期間非除斥期間，對于動產而言，贈與人一旦交付贈與物，即實現了贈與財產權的移轉，贈與人的任意撤銷權消滅，對于不動產雖然贈與人交付給受贈人使用，但如果沒有辦理過戶登記等手續的，贈與人仍可行使任意撤回權，但需注意的是，根據《民法通則》司法解釋，贈與房屋未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同已將產權交給受贈人，受贈人根據贈與合同已占有使用該房屋的，可以認定贈與有效，即在某些情況下，贈與財產的權利雖未實現移轉，贈與人也不可行使任意撤銷權。

3、贈與合同中的法定撤銷權

法定撤銷權是贈與合同中獨有的撤銷權，一般合同中當事人不享有這種權利，其分三種情形。

（1）受贈人嚴懲侵害贈與人或者贈與人的近親屬。

（2）受贈人對贈與人有撫養義務而不履行。

（3）受贈人不履行合同中的義務。

四、任意撤銷權的性質

一般情況下，合同依法成立后，債務人即負有給付義務，相應地，債務人享有給付請求權，除非法定解除事由存在，否則，債務人不得違反其負有的給付義務，取消已存在的合同關系，若如此，則債權的請求力、強制實現力將大打折扣，但對于贈與合同而言，由于其具有無償性，贈與人對價而支付利益，受贈人不負擔任何對待給付義務即可獲得利益，雙方地位均違反均衡正義，就是“反一方當事人”即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性，因此法律應盡可能采取各種措施優遇贈與人，維護其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡，立法賦予贈與人任意撤銷權就是這些優遇贈與人措施的一種，由于立法賦予贈與人任意撤銷權，這就使得贈與人可以在贈與物的權利移轉前撤回業已成立的贈與合同，從而不受業已存在的贈與合同拘束，也就是說，任意撤回權之宗旨在通過緩和贈與合同的約束力來實踐優遇贈與人的目的，最終獲致公平正義，在合同能否因當事人的合意而成立的問題上，贈與合同只能在諸成性與實踐性上作出選擇，即成為諾成合同或為實踐合同，若贈與合同為實踐合同，則在贈與物權利移轉前，因合同根本未成立，贈與合同的法律效力根本未發生，贈與人不負有給付義務為不言而喻之理，實踐性的贈與合同在贈與物權利未移轉以前不成立的事實已足以保護贈與人的利益，根本無須畫蛇添足般地賦予其所謂的任意撤銷權，若強要如此，則任意撤銷權也是失其客體、失其意義，沒有任何價值。這也正是在贈與合同的性質上來要物性或要式性的民法中不設任意撤回權的原因所在，而在贈與合同為諾成合同時，雖然贈與合同經贈與人與受贈人達成合意即可成立，但如果立法同時也賦予贈與人以任意撤回權，則在贈與物權利移轉以前，即在動產交付以產、不動產辦理登記以前，贈與人可以任意撤回，使贈與合同的效力溯及既往地歸于消滅，從而不受贈與合同的約束，這樣優遇贈與人從而實現贈與人與受贈人之間利益平衡的價值判斷即可實現。因此可以這樣說，任意撤回權完全是立法在將贈與認為諾成合同，贈與的無償性保護贈與人利益而專門創設的制度，是旨在彌補諾成性的贈與合同對贈與人要求過苛而設計的救濟性手斷，這說明，只有在贈與合同具有諾成性的前提下，鑒于贈與合同的單務無償性賦予贈與人以不履行贈與合同所歸定義務為內容的撤回權才有必要，任意撤回權才有存在的意義，也即為，贈與合同完全成立即生效為前提，正是在任意撤回權的行使以合同的有效為前提及其行使將導致贈與合同效力的消滅，這從另一個角度說明，在厘清贈與合同時，必須將其任意撤回權利制度聯系起來，否則就難以獲致正確的結論，對于經過公證的贈與以及具有社會公益道德義務的贈與而言，其與一般的諾成合同在效力上并無區別，而對非公證的贈與以及非具有社會公益、道德義務性質的贈與而言，在未撤回前，其與一般債亦并無不同，受贈人仍享有請求權，請求贈與人履行其給付義務。

五、任意撤回權的行使及效力

根據我國《合同法》第186條規定，贈與人行使任意撤銷權必須具備以下三個條件：第一，贈與合同已依贈與人與受贈人之間的合意而成立，這一要件是任意撤銷權必須以贈與合同被確認為諾成合同為前提的必然要求；第二，贈與物權利尚未轉移，即對動產而言，贈與人尚未交付該動產，對不動產而言，贈與人尚未辦理移轉登記，在不動產業已交付，但未辦理移轉登記的情形，由于贈與物權尚未移轉，贈與人仍可撤銷；第三，必須是非經公證的贈與以及非具有社會公益、道德義務性質的贈與。

六、任意撤銷權的效力

既然撤銷權在性質上是一種訴權，債權人行使撤銷權后產生的效果就應當根據法院作出的撤銷權判決予以確定，在法院作出撤銷判決之前債務人的有害行為仍然有效。根據《合法法》解釋一的規定，人民法院貪污撤銷的，該行為自始無效，然而撤銷權的效果不僅涉及債務人和第三人，同時也涉及債權人自身，具體來說其效力具體表現如下：

1、對債務人的效力

債務人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效，而且是絕對的無效，如果是單方的免除債務，一經撤銷視為債務自始沒有被免除，如果是轉讓財產，即使受讓人已經通過登記取得了該財產的所有權，則轉讓行為被撤銷以后，應當撤銷登記，如果是以設定其他物權為標的，一旦撤銷也自始視為未設定，如果是轉讓債權，則撤銷以后，債權復歸于債務人，如果債務人已與他人達成買賣合同但尚未交付財產，則該合同將因被撤銷自始無效。

2、對第三人（受益人）的效力

在債務人不當處分財產的行為被撤銷后，如果財產已經被受益人占有或受益的，應當撤銷權人迫還其財產和收益，如果原物不能迫還，則應折價賠償。

3、對債權人的效力

在債權人行使撤銷權使債務人處分財產的行使，而于撤銷權人不予被告或請求而有所表示時，解釋為撤銷權消滅的問題，這就說明，與立法將贈與規定為實踐合同從而使得贈與人可以任意毀約相比，賦予贈與人以任意撤銷權實際上也可以不欲履行的贈與人額外的作為義務，為其增加了諸多的困擾。

就撤銷權的行使而言，由于撤銷權為形成權，撤銷為有相對人的單獨行為，因此，贈與人撤回的意思表示到達受贈人即可發生撤銷的效力，并且此項撤銷權，于贈與物權利移轉前均得為之，解釋上不因除斥期間屆至消滅，也無消滅時效的適用，撤銷權的行使必須由享有撤銷權人以自己的名義向法院提起訴訟，以請求法院撤銷債務人的不當處分財產的行為。如債權為連帶債權，則所有的債權人可以共同行使撤銷權，也可以由連帶債權人中的一人提起訴訟，如果數個債權人因同一債務人的行為而受到損害，則每個債權人均有權提起訴訟請求撤銷債務人的行為。《合同法》解釋一第25條第2款規定，兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

3、撤銷權的使用范圍

根據《合同法》第74條，撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限，這就是說，撤銷權行使的效力并不是涉及債務人處分行為的全部財產，而應僅限于保全債權的范圍，對債務人不當處分財產的行為超出債權保全必要的部分，不應發生撤銷的否力，否則，勢必會不正當地干涉債務人正當生為的自由。

4、撤銷權的行使主體

債權人的撤銷權由債權人行使，因此只要是債務人實施有害債權行為前有效成立的債權，債權人均可行使撤銷權。如果債權人為多數人，則債權人可以共同行使撤銷權，也可以由每個債權人獨立行使撤銷權，其結果都對全體債權人的利益發生效力，債權人行使撤銷應以什么人為被告？《合同法》解釋（一）第24條規定，債權人依照《合同法》第74條的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

5、撤銷權的行使期限

撤銷權必須在一定的期限內行使，根據《合同法》第75條規定，“撤銷權自債權人知道或者應所謂具有社會公益性質的贈與，是指贈與的目的是為了促進社會公共利益的發展，對于此類性質的贈與，若允許贈與人任意撤銷，則不利于倡導扶貧濟國的社會風尚，所謂具有道德義務性質的習與，是指贈與目的的是為了履行道德上的義務，如對于無法定撫養義務的親屬，因撫養而為之贈與等，如對于無法定撫養義務的親屬，因撫養而為之贈與等，限制這種性質贈與任意撤回權的目的也在于此，此外，法律規定經過公證的贈與，不得撤回，其主要原因在于贈與人對贈與已作過深思熟慮，并非貿然應允，故應使其受其意思表示的拘束，并且公主是由國家機關所實施的，具有權威性與較強的證明力，不應由當事人隨意否認其效力，對于是否只有未經證明的贈與才能撤回，各地區的立法也不一致，如既使贈與采用書面形式，贈與人也可以予以撤回，惟有當贈與采用比書面形式要求更高的公證時，贈與人才不得行使撤回權，這一體現了弱化贈與合同效力的價值判斷的立法修正得到了學者的認同，如無償契約不符合均衡正義，在義務人未履行前，效力愈弱愈好，對于書面贈與亦得撤銷的結果，自是樂觀其成，此外，需要注意的是，在一般贈與中，只要符合上條件，任意撤回權即可行使任意撤回權，則不能一概而論，在附負擔贈與中，由于負擔并非對價，由此一般認為，附負擔贈與仍屬無償、單務合同，又由于附負擔贈與仍為贈與，以贈與人履行贈與為制度的重心，據此，贈與人有先為給付的義務，因此，在贈與人交付贈與物前，贈與人尚不得任意撤回或請求受贈人履行。

6、任意撤銷權行使的方式

雖然立法作出了將贈與確定為諾成合同的選擇，但由于任意撤銷權的存在，使得受贈人取得贈與物完全依賴于贈與人的主動履行，其結果與實踐合同的效力極為相似，有準要物行為之觀，不過，不可否認的是，雖然賦予債務人以任意撤回權與直接將贈與規定為實踐合同的做法殊途同歸，同樣具有使贈與人任意毀約的意義，但這兩種立法例在適用上還是存在著一定差異的，在規定為實踐合同的情形，在贈與物權利移轉前，因贈與合同尚未生效，受贈人無法為任何請求，亦無任何權利可供主張，而贈與人只要不履行債務即可達到毀約的目的，不必對愛贈人的履行請求有任何回應，其沉默無違反誠信原則或被擬制為一定內容之意思表示的疑慮，而在賦予贈與人任意撤回權的情形，因涉及形成權的行使，不免有其權利之行使是否違反誠信原則，以及該撤銷權是否與一般形成權一樣，可由相對人催告或請求其為無效后，受益人返還財產如何處置？可否直接歸債權人所有，或者至少保證債權人的優先受償權。目前我國并無明確的法律規定，從法理的角度而言，債債權人行使了撤銷權，只表明債務人處分財產的行為無效，并不能必然導致處分財產歸債權人所有，它只能仍然屬于債務人，此外，債權人的撤銷權在性質上不導致權利人對受益人返還財產的優先權利，該財產只能被并入債務人的其他財產中，行使撤銷權的債權人如果沒有享有其他性質的優先權，則應與其他普通債權人一起受償。

參考書目

1、謝哲勝：《贈與的生效需件》1998年第8期

2、王德山：《論贈與人的責任，載《政法論壇》2000年第5期

3、薛文成：《關于贈與合同的九個問題》載《清華大學學報（哲社版）》1999年第4期

4、龍著華：《論贈與人的撤銷權》載《河北法學》2000年第3期

5、唐明：《試論贈與合同的立法及司法實踐》載《中國法學》1999年第5期