漫談國家工作者與親人一起受賄犯罪的舉證責任

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內容摘要國家工作人員與親屬共同受賄，已經成為新時期受賄犯罪的穩定形式。因為檢察機關很難證明犯罪嫌疑人之間的共同故意，此類犯罪規避法律制裁的成功率很高。其多米諾骨效應，與受賄的“高壓”、“高發”有直接關系。針對此類犯罪，筆者主張，犯罪嫌疑人拒絕承認共同受賄的故意時，檢察機關根據請托人的證言，親屬收受財物的事實，請托人與工作人員的公務關系，推定國家工作人員與其親屬共謀受賄的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相當證明力反證的除外。

關鍵詞國家工作人員親屬共同受賄舉證責任推定

一、國家工作人員與親屬共同受賄犯罪的證據黑洞

國家工作人員（以下稱工作人員）與親屬共同受賄，已經成為新時期受賄犯罪的穩定形式。但是檢察機關很難偵破此類案件。檢查機關盡管找到了贓物，國家公務人員的親屬也承認接受了財物，請托人也承認自己行賄的行為，請托人與工作人員有公務關系，三個證據相互結合，形成了受賄犯罪的一段證據鏈條，但是仍然不能證明國家工作人員與其親屬有共同受賄的故意。因為在以上三類證據中，能證明工作人員知道賄賂的只有請托人的證言，分二種具體情況，第一，如果請托人把親屬接受財物的情況告知了工作人員，那么請托人就這個過程和內容的陳述是直接證據；第二，如果請托人沒有直接告知工作人員，而是親屬承諾代為告知并代為說情，請托人就這一過程與內容的陳述是間接證據。根據這個直接證據或間接證據，不能確證工作人員明知親屬收受了財物，就不能確定工作人員與親屬共同受賄的故意，理由有二，其一，請托人的證言與工作人員及其親屬的辯解屬于同一證據類型，其證明力相同，一個證實，一個證反，因此，不能確證待證事實。其二，孤證不能定罪原則，對案件主要事實的證明同樣適用，在工作人員與親屬共同受賄犯罪中，共同受賄故意是最主要的待證事實，也是案件定性的關鍵，因此必然有充分證據證明。不能認定共同受賄故意，就不能認定其受賄罪。如果沒有造成國家和社會的重大損失，瀆職罪也不能認定，其親屬也不構成受賄。如果其親屬沒有索賄行為，也不能構成詐騙罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的損失，是收受財物作為非法所得沒收，受賄犯罪的風險化解為零。能否從其他途徑取得國家工作人員與親屬共同受賄故意的證據？一般不能。第一，受賄犯罪基本上是“一對一”，沒有第三者在場。第二，國家工作人員為請托人謀取利益的行為，可以在自由裁量權的范圍內作出解釋；對其行為造成的損失，可以解釋為工作失誤。第三，國家工作人員與親屬達成共同受賄故意比較便利，由于犯罪嫌疑人之間的親屬關系,甚至就生活在一個家庭里,無論是心理、習慣還是空間,達成共同受賄犯罪故意比較方便，一句簡短的話、一個簡單的手勢,甚至一個眼神,就能達成一個共同受賄的故意，留下的證據相對比較少。第四，工作人員與親屬生活的一個相對封閉的空間里面,他人不能隨意介入,因此共同受賄犯罪意圖形成過程,外人不能輕易看到;在偵查過程中,如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形證據,也能及時處理,不至于讓偵查機關拿到有罪證據。第五，受賄犯罪是一種高智商犯罪，犯罪嫌疑人有較高的文化水平，見多識廣，有一定的反偵查能力，在作案之初就想到了退路。第六，基于利益共同體，親屬只承認收受了請托人的財物，但不會承認將收受情況告訴了國家工作人員，因為這是國家工作人員有罪無罪的的關鍵證據，并且親屬很容易做到這一點。因此國家工作人員與親屬共同受賄故意的證據成為一個黑洞。

二、共同受賄故意的推定證明

（一）受賄推定的立法經驗

唐律規定，官吏的家人收受他人財物,不論官吏是否知情,官吏與其家屬均構成犯罪,知情與否只是作為量刑的法定情節,受賄推定立法技術相當成熟。

二十世紀初,正是我們拋棄親屬受賄推定規則時,英國人正為自己發現了受賄推定規則而欣喜不已;今天的中國法學家發現,原來唐律第146條與1916年英國防止賄賂法第2條異曲同工：以受賄罪被起訴之人，只要起訴機關證明被告人有接受請托人財物的行為，就默認為受賄犯罪。除非被告人能提出合法收受的證據。此后被新加坡等多數原英聯邦國家及屬地采用。縱觀以上國家和地區賄賂推定的立法背景,一般處在市場經濟剛剛起步、經濟騰飛即將開始的歷史性時刻。誰也不能否認,受賄推定在這些國家反貪法律中的核心地位,也不能否認成功的反貪在這些地區經濟騰飛中的巨大作用和貢獻。我國現階段,也基本屬于這一歷史性時刻。正是這些成功實踐,使聯合國采納賄賂推定作為反貪賄的實際措施加以規定和推行。

我國現行刑法沒有受賄推定條款，但吸收了推定精神。巨額財產來源不明罪，非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品罪，非法持有罪，奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪，此五罪分列在刑法第八、六、四章,分布較廣，此五罪是根據一定的事實基礎,推定犯罪事實或犯罪故意的存在。

我國現行受賄案中，工作人員與親屬共同受賄受賄案占81～90％，親屬插手而形成工作人員與親屬共同受賄故意的近100％。從統計學原理看,這一概率應該能反映事物的基本趨勢。當然并不是說,推定允許出現0.01％的錯案率,因為這部份人可以通過反證排除推定的成立，因此親屬共同受賄推定有它的科學基礎。

（二）工作人員與親屬共同受賄故意推定的設計

親屬共同受賄故意的推定，指工作人員或者親屬拒絕承認共同受賄的故意時，檢察機關根據請托人的證言，親屬收受財物的事實，請托人與工作人員的公務關系，推定國家機關工作人員與其親屬共謀受賄的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相當證明力反證的除外。推定的犯罪形態僅限于既遂。

（三）檢察機關檢察機關必須向法庭證明的事實

其一，親屬、請托人或其人姓名及其背景資料；請托人送交賄賂的時間、地點、方式，賄賂的種類、形狀、金額、處理、去向的證明。其二，請托人向親屬明確提出請求事項的證據；工作人員指示親屬取得請托人賄賂的證據；第三人告知親屬賄賂性質的證據；親屬取得請托人賄賂是否屬于慣例的證據；親屬向請托人承諾的證據；親屬要求工作人員利用職務之便為請托人謀利的證據。其三，親屬明確表示愿意收下賄賂的證據；親屬事實上收下賄賂的證據；親屬以所有權人的方式處理賄賂的證據，如消費、存貸、投資、出借、轉贈、捐獻等。其四，工作人員利用職務之便與請托人達成謀利意向的證據；在公務決策過程中，工作人員支持請托人利益的證據，如向主管領導代為請求的證據，交待下屬為請托人辦理有相關事項的證據，決策會議中表達意見的證據，向請托人透露不該透露的信息的證據等；相關文件中簽署意見的證據；決策過程不符合法律規定或相關內部規定的證據；請托人獲得相關利益的證據；謀利行為給他人、集體或國家正當利益造成損失的證據；工作人員利用職務之便為請托人謀取利益與親屬取得賄賂因果關系的表面證據，即二者之間從一般常識來看有其關聯性——時間相距不遠、金額大體相當。其五，檢察機關取證程序合法的證據。檢察機關對自己提出的證據需要的合法有聲明義務。如果認為檢察機關取證非法，則應由被告人舉證證明。其六，關于被告人反駁是否成立的證明。從邏輯上證明反駁證據與基礎事實存在明顯的矛盾，證明反駁證據之間的矛盾不能消除；證明反駁證據不存在；證明反駁證據來源非法；證明反駁證據證明效力欠缺。其七，關于訴訟意見的證明。如果檢察機關根據基礎事實的證據和否定反駁事實的證據，向法庭提出判決被告人有罪的公訴意見，必須達到排除合理懷疑的標準：基礎事實不可動搖；推定事實沒有受到實質性和整體性反駁，所謂實質性反駁，即證明了推定事實的某個環節不存在，所謂整體性反駁，即反駁證據形成了證據鏈條。作為檢察機關舉證責任的總體要求，單個證據和證據鏈條都必須建立在直接證據和原始證據基礎上，間接證據和傳來證據可以作為輔助證據，但原則上不能作為定案的主要基礎證據。作為例外，如果在某個非主要事實環節上，沒有直接證據或原始證據，但有多個間接證據或傳來證據證明，可以根據補強證據規則，認定與原始證據和直接證據同等的證明效力。

（四）被告人的舉證責任

如果工作人員及其親屬主張自己無罪或罪輕，則必須向法庭提出以下證據：工作人員與親屬之間沒有共同受賄的故意的證據；基礎事實不存在的證據；檢察機關取證非法的證據。

其一，對基礎事實的反駁。親屬可以證明，沒有收到請托人財物的證據，如果請托人是通過第三人或郵寄等間接形式向親屬送交財物，可以自己通過與請托人或人質證或郵寄業務單位的證言，證明自己沒有收到財物。或者證明自己沒有接受請托人財物，在承認請托人確實曾送來財物的前提下，證明自己堅決不收、讓請托人或其人當即就帶回了財物，或者當時無法拒絕或抵制請托人或其人的送交行為，對方把財物放下就走了，后來自己想方設法退還了財物，并愿意與請托人或其人質證，如果是通過第三人退回財物，可以請第三人作證，如果是通過郵局或銀行退回的，可以提交收據、回執或承辦機構的業務記錄，如電子記錄、業務記錄存根等。或者在無法或不便退回請托人時，把財物交給了紀檢機關、公安機關、法院或其他機關，自己沒有占有財物，有相關收據、回執證明。親屬可以證明自己雖然曾長期占有請托人財物，自己并沒有接受的故意，長期沒退回有客觀原因，如當時沒有聯系上請托人，或雖然聯系上了，請托人沒有來取；或者曾經將財物送回了請托人，但請托人后來又將財物送了回來，可以質證；或者自己當時確因事務較多，沒有及時處理，但日后又忘記了，有公司領導或第三人的證言；或者自己出國了，沒有來得及處理請托人財物，委托第三人退回，因第三人的原因，或其他客觀原因，沒有及時退回，有第三人的證言或其他證據證明。自己接受他人財物是人情往來，因為自己曾經利用本人的個人便利為送禮人辦了事，如為送禮人翻譯了文件等，或者是朋友之間的一般往來，如生日禮物，自己也給對方或第三人在相同情況下送了相應禮物，有第三人的證言或家庭財物記錄證明。自己接受他人財物，是合法報酬，因為自己是請托人的雇員，其他相同資歷的人也享有同樣待遇，有第三人的證言或公司財務支出記錄證明。自己接受他人財物，是正當的投資收入，如合伙、合股等，有企業章程、出資證明為證據。或者證明，自己接受了他人財物，但確實不知是賄賂，送禮人當時對自己說，這筆財物是作為自己親屬——工作人員的老朋友送的禮物，并且保證不會請求老朋友為自己謀利，絕對不是行賄，因金額不是很大，對方又很富有，所以相信對方而收下了禮物，可以與送禮人質證。或者證明工作人員曾告知自己，是其老友來訪，要自己好好接待，老友送來了禮物，就收下了，可以與送禮人質證。或者證明自己接受他人財物，是一般的借貸行為，有借貸協議或合同，并且自己履行了相應協議或合同，有相關書證證明，并可以與出借人質證。或者證明自己雖然知道請托人行賄，所送財物是賄賂，但自己沒有占有賄賂的意思，把賄賂以請托人的名義，轉贈或捐獻給了第三人，有書證或證言證明。

工作人員可以證明，沒有利用職務之便為請托人謀利，在請托人與本單位的公務關系中，完全是按規定辦事，在同一公務上，對待類似的人是相同的態度、程序和標準，有辦公記錄、會議記錄、財務記錄、同事證言和其他公務相對人的證言證明。工作人員及其親屬可以證明，檢察機關的證據是非法證據，如有威逼利誘行為；或者證據證明力欠缺，如某個事實只有單一證據，或者不是直接證據或原始證據。

但是，有以下幾種情況反駁無效：沒有反駁，或稱“消極反駁”；不等價交換掩蓋下的權錢交易反駁無效；以接受財物沒有給他人、集體或國家造成損失甚至增加了利益為由的反駁無效；以沒有動用賄賂物為由的反駁無效；以不知禮物實際價值為由的反駁無效，因為憑常識，請托人為謀取較大利益，不可能只送十幾元的禮物，況且憑常識，一般能識別出禮物的價值。

其二，對推定事實反駁。親屬可以證明，自己接受人了他人財物，雖然自己財迷心竅，但是不敢把敢把情況告知自己的親屬——工作人員，怕連累工作人員，就獨自處理了該財物，一直沒有告知工作人員，工作人員也一直不知道此筆財物，該財物放在自己的“小金庫”里，有家庭財務記錄和財物現狀證明。或者自己接受了請托人的財物，也告知了工作人員，并請求工作人員利用職務之便為請托人謀利，但遭到了工作人員的嚴辭斥責，要求自己立即退回財物，自己表面答應立即退回，但事后沒有實際去做，工作人員追問此事時，自己謊稱已經退回了財物，因此工作人員與自己接受財物沒有實際關系，可以與工作人員和請托人質證，或以家庭財物記錄證明。或者自己在知道請托人有求于工作人員時，向請托人索取財物，也得到了財物，但自己是打著工作人員旗號騙取財物，并沒有真正想告訴工作人員并與之共同受賄，也沒有把自己索取財物的行為告知工作人員，請托人后來辦成了事情，與自己索取財物無關，可以家庭財產記錄或工作人員辦事過程作為間接證據證明。

工作人員可以證明，自己對親屬接受或索取請托人財物的行為確實不清楚，自己不在現場，請托人沒有告訴自己，親屬也沒有告訴自己，也沒有受賄慣例，可以質證；或者從親屬取得請托人財物起，到請托人與自己所在單位形成公務關系止的期間里，自己沒有與親屬進行任何聯系，既沒有回家也沒有通過電話，親屬也沒有來過，有值班記錄、電話清單和同事證言證明。或者請托人雖然告訴了自己送給親屬禮物的情況，但當時自己堅決拒絕，嚴辭批評，要求請托人將財物取回后再來辦事，請托人后來謊稱取回了財物，自己才按正常程序為請托人辦理相關事務；或者雖然親屬告訴了自己接受請托人財物的事實，但自己堅決不同意，要求親屬退回財物，并事后追問此事，親屬謊稱已經退回財物，確實不知道親屬撒謊，可以質證，或以第三人證言證明。或者自己確實知道親屬接受了他人財物，自己也按程序為請托人辦理了相關事務，但是一直認為親屬與請托人之間的行為是人情往來，有請托人與親屬之間的歷史慣例或第三人證言證明。或者自己一貫嚴于律已，清政廉潔，從來沒有腐敗的不良記錄，有單位同事和領導及群眾的證言證明。當然此證明一般只有在單一指控事實且金額不大的案件中，才有說服力。

（五）推定的效果

被告人對推定的整體反駁，司法實踐中肯定會出現這樣六種情況：第一，被告人的反駁沒有證明力，推定發生終局效力，認定被告人有罪。第二，被告人的反駁證明基礎事實不存在，從而證明推定事實不符合推定要求，反駁成立，被告人無罪。第三，被告人的反駁證據使基礎事實處于真偽不明狀態，推定無效，被告人無罪。第四，被告人的反駁證據證明推定事實不存在，推定不成立，被告人無罪。第五，被告人的反駁證據使推定事實處于真偽不明狀態，反駁成立，被告人無罪。第六，被告人對基礎事實和推定事實都提出了反駁，反駁證據形成了證據鏈條，證明有力，既證明基礎事實不存在，也證明推定事實不存在，反駁成立，被告人無罪。

綜合以上分析，應該由檢察機關承擔基礎事實存在和反駁證據不存在或證明力欠缺的舉證責任，被告人承擔推定事實不存在的舉證責任。對于工作人員與親屬共同受賄犯罪的證明，應達到排除合理懷疑的標準，堅持疑罪從無，這與一般的推定的法律效果有明顯的差別。站在被告人的立場，只要被告人的反駁使指控事實處于真偽不明狀態，應該認定反駁有效，推定不發生終局效力。當然使推定遭到徹底反駁，共同受賄故意不存在的主張的證據能排除合理懷疑，應該成為被告人追求的目標。

三、共同受賄故意推定證明的價值分析

受賄故意推定將進一步強化訴訟價值。第一，有利于刑法實體正義的實現。在現行法律體制下，檢察機關無法證明國家工作人員與其親屬之間的共同受賄故意，反賄的法律不僅不是反賄的殺手锏，反而成了受賄的護身符，不僅不是受賄行為的警示牌，反而成為受賄犯罪的誘餌。受賄犯罪的黑數達99％，這能說實現了實體的法律正義嗎？能證明訴訟的高效嗎？是否起到了法律的預防功能？正是為了解決這系列問題，筆者主張引進受賄故意的推定規則，為有效地打擊和遏止受賄犯罪，為實現刑法的實體正義提供法律依據。

第二，有利于實現程序正義。程序正義有其獨立的價值，但必須服從于實體正義，這是由程序法與實體法的關系決定的。正是因為程序的障礙，上述問題變得無解，筆者通過修訂舉證責任分配的方法，部份地將舉證責任轉移到被告人，從而化解了程序障礙，實現了程序正義：不能讓無法舉證的人承擔舉證責任。因為“一方當事人被認為具有一種獲取信息的特別條件，讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平。”同時通過推定，可以縮短“雙規”時間或取消“雙規”，“雙規”實際履行了偵查職能，在現行法律體制下，是行之有效的辦法，化解了檢察機關偵查期限的限制，但是從法律角度看，“雙規”沒有法律依據，憲法第37條規定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。中華人民共和國行政處罰法規定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。顯然黨的機關不能設定限制人身自由的任何規定，“雙規”不符合程序法規定；這就產生了辦案需要與程序法律的矛盾，化解這一矛盾的辦法之一，是用推定來引導受賄人的舉證責任，既實現了實體正義，也實現了程序正義。

第三，有利于提高訴訟效率。貝卡里亞指出：“訴訟本身應該在盡可能短的時間內結束”，“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。”1976年英國法院受理民刑案件總數為10，281，563件，1975年美國法院審理刑事案件為11，256，600件；而我國1992年全國法院各類案件總數共為336萬件，僅相當于英國的1／3和美國刑事案件的1／4。美國只有28，000名州法官、1083名聯邦行政法官、700名聯邦法官，共29，783人。我國法官20余萬，而尚感人手不夠，表明我國的訴訟效率還有待提高；當然并不是說，訴訟效率不高是司法的問題，立法在這里是主要問題。如果國家工作人員是廉潔的，進入訴訟程序的初期，心理上非常痛苦和煩燥，行動上拒不配合，不會主動提供證據證明自己的廉潔性。如果法律規定其承擔舉證責任，在法律的指引下，就會主動提供證據證明自己的廉潔，從而更快地弄清事實真相，避免正義的遲到。如果由檢察機關承擔舉證責任，檢察機關不能圓滿地完成這一任務，審查結論是存疑不起訴，這個結論不利于恢復國家工作人員的社會評價。如果由國家工作人員承擔舉證責任，舉證過程就是一個宣傳自己廉潔的過程，審查結論是明確的、無罪的。一個犯罪嫌疑人聯系著家庭、單位和工作，案件久拖不決，勢必引起局部性關系的動蕩不安，辦案速度的提高，就是重建秩序的速度的提高。