定金的性質

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(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據民法的有關理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔保方式。定金是通過給付一定數額的金錢擔保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔保性體現在法律對定金罰則的規定上,即給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應當采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

3、定金必須以明確的意思表示約定。當事人要么明確約定其給付的金錢為定金,要么約定了定金罰則的實際內容,否則不構成定金。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)的第118條規定,當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等,但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。

（二）定金的分類及其性質、適用條件。

在擔保法理論上,根據定金擔保目的的不同,可以將其區分為訂約定金、成約定金、解約定金和違約定金。

1、訂約定金

訂約定金又稱為立約定金,是指為擔保合同的訂立而支付的一定數額的金錢。司法解釋第115條規定,當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應雙倍返還定金。

2、成約定金

成約定金是以擔保合同的成立或生效為目的而給付的一定數額的金錢。司法解釋第116條規定,當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的,給付定金的一方未付定金,但主合同已經履行或履行主要部分的,不影響主合同成立或生效。該規定所涉及的定金為成約定金,其規定的角度則是當事人未支付定金,而實際履行了合同,此時視為以實際履行行為變更了定金合同,而定金合同實際上因未交付而沒有生效。

3、解約定金

解約定金是指以擔保合同的解除為目的而支付的一定數額的金錢。司法解釋第117條規定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同。

4、違約定金

違約定金實際就是履約定金,即以擔保合同的履行而支付的一定數額的金錢。《擔保法》第89條規定,當事人可以約定一方向對方給付定金作為債務的擔保。債務人履行債務后,定金應抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應雙倍返還定金。

上述四種定金的性質各不相同,適用的條件也各不相同。如定約定金是一方拒絕訂立主合同為適用條件；解約定金是以一方解除合同為適用條件,但設立解約定金必須在合同中作出明確規定,否則對合同規定的定金只能解釋為違約定金,這一理解符合民法的公平原則,否則的話,一方當事人有利可圖時,就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同,這就有損誠實信用的原則；違約定金是以一方違約致使合同目的不能實現為適用條件的。《司法解釋》第120條規定:當事人一方遲延履行或者其他違約行為,致使合同目的不能實現,可以適用定金罰則。但法律只有規定或當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的,應按照未履行部分所占合同約定內容的比例,適用定金罰則。《司法解釋》第122條規定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯,致使主合同不能履行的,適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人,可以依法向第三人追償。由此可見，定金罰則是針對違約行為而設定的,但并不是說在出任何違約,特別出現輕微違約的情況下,也可以完全適用違約定金罰則。當一方當事人完全不履行合同時,適用定金罰則是可以的,但當一方當事人不完全履行合同時,只有在這些違約行為構成根本違約使當事人的締約目的不能達到時才能完全適用違約定金罰則。什么是締約目的無法達到呢?

在這里我舉兩個案例,例l:甲與乙簽定了一個童裝買賣合同,甲在2003年5月10日前把1000件童裝交付給乙,乙支付定金一萬元給甲,但甲直到6月10日才交貨。例2:丙與丁簽定了一個飲料買賣合同,約定丙從2003年1月起,每月賣給丁飲料100箱。丁支付給丙定金一千元,丙如約履行了十個月,11月與12月沒有如約履行。在例1中乙購買童裝的目的為了在六一兒童節銷售的,而甲卻到了6月10日才交貨,使得乙基于合同所產生的期待利益喪失,訂立合同的目的無法達到,我認為甲應該雙倍返還定金給乙。而例2中丁的合同目的基本上已經實現,所以丙不應雙倍返還定金,而應按照未履行部分所占合同約定的比例,適用定金罰則。丙不履行部分占了合同約定的六分之一,丙應雙倍返還定金的六分之一。

在現實生活中,人們在訂立合同的定金條款時,往往不會注明是哪一種定金,這就需要我們針對合同的具體內容來準確判斷定金的性質。如現在很多房地產公司在與買受人正式簽定預售合同或房屋買賣合同之前,都制定了一份統一格式的認購書,要求買受人必須向其支付壹萬元到兩萬元不等的認購定金(有的稱訂金),并且明確約定:如果買受人在一定期限內不與出賣人簽定房屋買賣合同的,將不退還定金或訂金。從買受人支付的定金的作用來看,該定金應屬立約定金。

但如果雙方訂立了預售合同或房屋買賣合同之后,原來買受人交付的定金就應轉化為違約定金。[1]

(三)定金的數額和罰則

定金的數額原則上是由當事人約定的,但擔保法對其最高限額又作了限定,即不能超過主合同標的額的百分之二十。司法解釋規定,當事人約定的定金數額超過主合同標的額的百分之二十的,超過的部分,人民法院不予支持。意圖顯然是限制給付數額過大的定金,將定金的懲罰限定在一定的限度內。

司法解釋第119條規定,實際交付的定金數額多于或者少于約定數額,視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的,定金合同不生效。該規定說明定金合同是實踐合同,只有定金交付另一方當事人接受后,定金合同才成立。

定金罰則是指定金的懲罰規則,即“給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應雙倍返還定金。”

《司法解釋》規定對適用定金罰則的幾種特殊情況作出了規定。

1、視為不履行被擔保的債務的情況。因當事人一方遲延履行或者有其他違約行為,致使合同目的不能實現,可以適用定金罰則。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。

2、不完全履行合同時的定金罰則。當事人一方不完全履行合同的,應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例,適用定金罰則。

3、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯,致使主合同不能履行的,適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

(四)定金以及相關問題研究。

1、定金與訂金的區別

定金與訂金僅是一字之差,在實踐中人們經常把兩者混淆,其實兩者的法律后果是不同的。訂金在我國法律上沒有明確規定,審判實踐中一般被視為預付款,或者視為對立約的保證,但這種保證是單方的,它只對給付方形成約束,即給付方形成約束。若收受方違約,給付方的訂金得不到雙倍返還；若給付方違約,收受方會以種種理由把訂金抵賠償金或違約金而不予返還。

從民法的基本原理分析,定金與訂金的區別主要有以下區別:

（1)定金合同是主合同的從合同,定金合同不成立或不生效,不影響主合同的效力。訂金合同是主合同的一部分,依約定應交付定金而未交付的,主合同不成立。(2)定金與訂金的法律后果不同。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。適用定金罰則。交付或接受訂金的一方不履行合同債務的,不發生喪失或者雙倍返還訂金的后果,訂金僅可作損害賠償金。(3)定金具有擔保性質,而訂金只是單方行為,不具有擔保性。[2]

《司法解釋》第118條作出了相應規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或訂金等,但沒約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。”由此可見,定金與訂金是不同的,同樣道理,其他諸如留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金如果沒約定定金性質的，也不具有定金的法律后果。

2、定金與違約金條款能否同時適用？

當事人在合同中往往既約定了定金條款又約定了違約金條款，一旦一方違約，另一方既主張適用定金罰則，同時請求對方支付違約金，這是否合法呢？我國《合同法》第118條規定：“當事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。”因此定金與違約金不能同時適用，只能選擇適用。從法理上進行分析，定金罰則具有懲罰性，違約金也具有懲罰性，如果同時并用，則有違公平原則的基本精神。對于違約方過于苛刻，另一方則獲得不應該獲得的收入。

3、適用定金罰則的同時，可否請求損害賠償？

定金責任的運用不以實際發生的損害為前提，即無論一方違約是否造成實際損失，都可能導致定金責任。但是如果一方違約造成實際損失了，另一方適用定金罰則的同時，可否請求損害賠償？我認為定金責任的承擔不能替代損害賠償責任,兩者應該區分開來,如果一方違約造成實際損失,另一方適用定金罰則的同時,可同時請求損害賠償。但是適用定金罰則和損害賠償的總值不能大于標的物的價金總和。

4、一方在適用定金罰則的同時，可否請求另一方實際履行合同？

這一問題的解決首先要判斷定金的性質,如果該定金的性質屬解約定金,一方適用定金罰則的同時,就不能請求另一方實際履行合同；但如果屬違約定金、訂約定金或成約定金，一方適用定金罰則的同時，就可以請求另一方實際履行合同。

定金的性質與責任問題在浩瀚的民法理論中只是滄海一粟,然而分清定金的性質與責任以及相關問題對于解決實際問題卻是大有益處。

【注釋】

[1]高原著:《商品房中的定金問題》

[2]東坡居士著:《小議定金與訂金的區別》

[3]王利明著:《關于定金的性質與責任》