地役權(quán)的適用范圍分析論文

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摘要：目前國內(nèi)學(xué)者將地役權(quán)適用范圍界定為不動產(chǎn)利用之調(diào)和。但筆者在對羅馬法以及各國立法實證考察的基礎(chǔ)上認(rèn)為，地役權(quán)適用范圍絕不僅限于此，而可依當(dāng)事人的目的調(diào)整各種物之利用形式，并提出若干實例。

關(guān)鍵詞：地役權(quán)；適用范圍；權(quán)利結(jié)構(gòu)；物權(quán)法定

地役權(quán)是一種古老的他物權(quán)形式，為各國物權(quán)法所承認(rèn)。依目前國內(nèi)通說，地役權(quán)是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權(quán)利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權(quán)的土地為需役地，其與相鄰關(guān)系制度適用范圍相當(dāng)，均為“調(diào)和

相鄰不動產(chǎn)權(quán)利用所生的制度“，只是法律調(diào)整的方法不一，一為意定，一為法定。〔1〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權(quán)適用范圍定位在因不動產(chǎn)利用而生的通行、取水、通風(fēng)、采光、眺望等問題。〔2〕

然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認(rèn)為將地役權(quán)適用范圍限定在“因不動產(chǎn)利用所生關(guān)系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權(quán)內(nèi)涵并認(rèn)識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點自己的看法，以冀能夠引起法學(xué)界對此問題的深入研究。

一、地役權(quán)可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍

一種物權(quán)的適用范圍是由其所調(diào)整的物之利用形式所決定的，即由權(quán)利的內(nèi)容所決定。但對于地役權(quán)，各國民法典中均未明確規(guī)定其權(quán)利內(nèi)容。《法國民法典》第637條規(guī)定：“役權(quán)系為另一所有權(quán)人的不動產(chǎn)的使用及需要對另一不動產(chǎn)所加的負(fù)擔(dān)。”《德國民法典》第1018條規(guī)定：“一塊土地為了另一塊土地的現(xiàn)時所有人的利益，得設(shè)定權(quán)利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實施某種行為，或排除本于供役地的所有權(quán)對需役地行使權(quán)利（地役權(quán)）。”無論是法國民法典的“負(fù)擔(dān)”，還是德國民法典的“使用”、“不得實施”均未明確地役權(quán)的實際內(nèi)容，而是依需役地的利益，由當(dāng)事人設(shè)定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也是如此。

由此可見，地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的界定，只有依當(dāng)事人在設(shè)定地役權(quán)時需役地的需要而定，換言之，地役權(quán)適用范圍的大小亦由可設(shè)定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進(jìn)行逐一分析，以求明確地役權(quán)的適用范圍。

《法國民法典》第686條規(guī)定：“所有人得對其產(chǎn)業(yè)，并為其產(chǎn)業(yè)的利益設(shè)立其認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊蹤?quán)。”所謂產(chǎn)業(yè)的利益，范圍十分寬泛，當(dāng)遠(yuǎn)非止于我們所界定的相鄰關(guān)系內(nèi)容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種重要的采礦權(quán)。

《意大利民法典》第1028條規(guī)定：“除經(jīng)濟利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環(huán)境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業(yè)用途也是一種便利。”根據(jù)此條款，“經(jīng)濟利益”、“方便條件”、“良好環(huán)境”、“工業(yè)用途”均可成為地役權(quán)設(shè)立的原因。《意大利民法典》第1080條就規(guī)定可以地役權(quán)名義設(shè)立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權(quán)，類似于現(xiàn)代水法中的取水權(quán)。

《德國民法典》第1019條第1款規(guī)定：“地役權(quán)只能存在于為了對土地的利用，地役權(quán)人的利益而設(shè)定的權(quán)利中。”依此條件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設(shè)立地役權(quán)，絕不以相鄰不動產(chǎn)利用之調(diào)節(jié)為限。德國民法典中還規(guī)定了為個人利益而設(shè)立的地役權(quán)。即限制的人役權(quán)，該法第1090條規(guī)定，“土地得以此種方式設(shè)定權(quán)利，使因權(quán)利而受利益的人，有權(quán)在個別關(guān)系中使用土地或享有其他可以構(gòu)成地役權(quán)的內(nèi)容的權(quán)能。對限制的人役權(quán)準(zhǔn)用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規(guī)定（即地役權(quán)的規(guī)定）。”德國民法中用這種地役權(quán)形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權(quán)，第1093條規(guī)定：“（居住權(quán)）（1）建筑物或建筑物的一部分上設(shè)定以居住使用為目的的排除所有權(quán)的限制的人役權(quán)；（2）權(quán)利人有權(quán)在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務(wù)和護理人員；（3）如果居住權(quán)僅在建筑物的一部分上設(shè)定，則權(quán)利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設(shè)備和設(shè)施。”這種地役權(quán)形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》中演化成長期居住權(quán)，“一種得居住于建筑物內(nèi)之住家的物權(quán)”〔3〕，“此權(quán)利可以讓與、繼承、出租，顯然此權(quán)利是一種獨立的用益物權(quán)。”〔4〕

《瑞士民法典》第730條規(guī)定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進(jìn)行某些特定方式的侵害，或為乙地所有人的利益，在特定范圍內(nèi)不行使自己的所有權(quán)，以使自己的土地受負(fù)擔(dān)。”此條款只是籠統(tǒng)地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質(zhì)利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設(shè)的地役權(quán)，“（其他地役權(quán)）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設(shè)定各種役權(quán)。……除上述規(guī)定外，本條的役權(quán)適用有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定。”《瑞士民法典》第779條規(guī)定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權(quán)利，可設(shè)定為役權(quán)。”另依第674條規(guī)定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設(shè)定為地役權(quán)。

《日本民法典》第280條規(guī)定：“地役權(quán)人，依設(shè)定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利。但不得違反第三章第一節(jié)中關(guān)于公共秩序的規(guī)定。”依此條款，地役權(quán)設(shè)立的范圍僅以不損害公共秩序為限，理解上，范圍應(yīng)大大超出相鄰不動產(chǎn)利用之調(diào)和。日本民法中有入會權(quán)概念，所謂入會權(quán)指日本傳統(tǒng)習(xí)慣中一定范圍內(nèi)的居民可以進(jìn)入特定的山林、原野、河川，進(jìn)行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產(chǎn)的權(quán)利，《日本民法典》第294條規(guī)定，“關(guān)于無共有性質(zhì)的入會權(quán)，除從各地方的習(xí)慣外，準(zhǔn)用本章的規(guī)定（即地役權(quán)一章）。”

我國臺灣地區(qū)民法典第851條規(guī)定：“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權(quán)。“對于”便宜如何理解，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設(shè)定行為定之。”根據(jù)此條款，地役權(quán)可適用的范圍更是授權(quán)當(dāng)事人依意志決定，一概不加以限制。故有學(xué)者認(rèn)為，為了禁止競業(yè)目的，也可以設(shè)定地役權(quán)。〔5〕

通過對于各國民法典相關(guān)條文的實證分析，可以發(fā)現(xiàn)，各國對于地役權(quán)的內(nèi)容均未限定，而是授權(quán)當(dāng)事人依需役地需要確定權(quán)利的內(nèi)容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當(dāng)事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯(lián)，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設(shè)的地役權(quán)。所以，地役權(quán)在各國民法典中實質(zhì)上是一種可依當(dāng)事人愿意而設(shè)定權(quán)利內(nèi)容的他物權(quán)種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于目前我國學(xué)者將其所限定的“不動產(chǎn)利用之調(diào)和”。

二、地役權(quán)廣泛的適用范圍是由其獨特權(quán)利結(jié)構(gòu)和特定歷史背景決定的

地役權(quán)之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式所決定的。現(xiàn)代民法中地役權(quán)制度繼受了羅馬法中詳細(xì)而成熟的規(guī)定。〔6〕進(jìn)而言之，地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現(xiàn)代民法源頭中，就已經(jīng)具備了。所以，我們要探尋地役權(quán)適用范圍的真實面目，就必須從羅馬法中求得答案。

（一）地役權(quán)獨特權(quán)利模式的建構(gòu)

羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變?yōu)樗接幸院螅瑸榱朔拍梁透鞯谋憷匝匾u土地共同使用的習(xí)慣演變而成的。〔7〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀(jì)中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展，方改歸每個家長獨自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變?yōu)樗接小！?〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實現(xiàn)土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地?zé)o法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習(xí)慣，如經(jīng)他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權(quán)觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態(tài)的需要，又創(chuàng)設(shè)了利用他人土地的耕作地役權(quán)觀念。并且此種權(quán)利誕生之時就具備了現(xiàn)代地役權(quán)的兩大特性：

第一，權(quán)利內(nèi)容的不確定性。羅馬人在萌發(fā)地役權(quán)觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統(tǒng)。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統(tǒng)一的模式、內(nèi)涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，這必然造成地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的模糊性、不確定性，只能根據(jù)具體需要而定。

第二，權(quán)利范圍以需役地需要為限。最初的地役權(quán)觀念認(rèn)為地役權(quán)并非人與物的關(guān)系，而是物與物的關(guān)系，是一塊土地對另一塊土地的役使。〔9〕在現(xiàn)代物權(quán)法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發(fā)，地役權(quán)是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權(quán)利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認(rèn)為地役權(quán)范圍應(yīng)以需役地需要為限。

最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現(xiàn)飲畜地役、導(dǎo)水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產(chǎn)生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權(quán)。從最初地役權(quán)的種類來看，其多數(shù)是為了保證各種利用價值的正常發(fā)揮，換言之，即是為了調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用。但是，這并不代表地役權(quán)適用范圍僅局限于此。（二）地役權(quán)廣泛適用范圍的實現(xiàn)

物之利用多元化以及社會發(fā)展進(jìn)步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調(diào)和相鄰不動產(chǎn)利用。一方面，原公有時，對產(chǎn)之間利用的調(diào)和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習(xí)慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權(quán)利，這些權(quán)利在歷史中已形成，并為社會所承認(rèn)、接受，現(xiàn)在必須尋得保存它所必須的法律權(quán)利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式來表現(xiàn)。

前面所涉古羅馬社會對于他物權(quán)形式的要求，不能包括所有權(quán)概念，而地役權(quán)是當(dāng)時唯一的他物權(quán)形式，那就只有用地役權(quán)來概括。好在地役權(quán)概念中權(quán)利內(nèi)容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現(xiàn)，土地利益又多表現(xiàn)為個人利益，實質(zhì)上，只要當(dāng)事人有一塊土地，均可認(rèn)為是為了需役地的利益而設(shè)立地役權(quán)。“羅馬法非常注重實際而不專尚理論。……當(dāng)理論與實際發(fā)生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要。”〔10〕地役權(quán)的適用范圍于是得到了極大的擴展。地役權(quán)作為當(dāng)時唯一的一種他物權(quán)形式，可以隨當(dāng)事人的目的而隨意設(shè)立各種內(nèi)容的他物權(quán)，賦予各種物之利用形式以物權(quán)效力，調(diào)整社會生活的各種需求。

于是，“役權(quán)不再是典型的，當(dāng)事人可以將任何一種同役權(quán)的一般品質(zhì)相關(guān)的使用權(quán)確定為役權(quán)”。〔11〕我們可以在《學(xué)說匯纂》中發(fā)現(xiàn)許多和通常地役權(quán)特性不相符的地役權(quán)。D.8.3.3pr“同樣可以創(chuàng)設(shè)將耕地之牛放牧于鄰地的役權(quán)”；D.8.3.1“內(nèi)拉蒂還寫道，可以創(chuàng)設(shè)一種將農(nóng)產(chǎn)品集中貯存于鄰居農(nóng)場內(nèi)或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權(quán)。”〔12〕甚至于出現(xiàn)這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權(quán)也像飲畜權(quán)一樣被視為同土地有關(guān)而非同人有關(guān)。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權(quán)給予其指定的某個人，該役權(quán)便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人。”〔13〕這段話的意思顯然是允許以地役權(quán)的名義，為某人設(shè)立放牧的權(quán)利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經(jīng)很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設(shè)定的權(quán)利形式。由此，我們可以看出地役權(quán)在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。

地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性是其后產(chǎn)生的用益權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)等其他他物權(quán)形式所無法具備的。用益權(quán)是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。它是為了解決由于無夫權(quán)婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設(shè)定的。永佃權(quán)指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權(quán)利。它是對于債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而提供的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，依法享有的就擔(dān)保的財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這些他物權(quán)形式的內(nèi)容、構(gòu)成，法律已經(jīng)明確，當(dāng)事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現(xiàn)新的物之擔(dān)保形式時，這些權(quán)利種類就無能為力。而在用益物權(quán)種類中，雖也存在權(quán)利內(nèi)容、適用范圍固定的他物權(quán)種類，但同時存在著地役權(quán)這一特殊的他物權(quán)類型。由于地役權(quán)獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權(quán)當(dāng)事人依意志確定權(quán)利的內(nèi)容，給當(dāng)事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)等用益物權(quán)形式，但由于地役權(quán)廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權(quán)名義而設(shè)立、登記。所以，雖然其他用益物權(quán)種類內(nèi)容也相對固定，缺乏適應(yīng)性，但由于地役權(quán)的存在，使整個用益物權(quán)體系保持一定彈性，不致于使用益物權(quán)種類與社會生活實際脫節(jié)，抑或產(chǎn)生否定物權(quán)法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實例也已經(jīng)證明了這一點。

有法國學(xué)者認(rèn)為，“法國民法典中地役權(quán)規(guī)定充分體現(xiàn)了意思自治原則，根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人可以設(shè)定法律就其類型未作明文規(guī)定的地役權(quán)，學(xué)者認(rèn)為這是物權(quán)法定原則之松動。”〔14〕有德國學(xué)者認(rèn)為，“物權(quán)的所謂種類法定原則已使得當(dāng)事人僅能在一些次要點上有所約定，但地役權(quán)卻因土地之間關(guān)系極為多樣，而使得權(quán)利的主要內(nèi)容也須由當(dāng)事人合意決定，這種先天的內(nèi)容多樣性可以說是地役權(quán)的最大特色。”〔15〕

基于以上比較分析，地役權(quán)廣泛的適用范圍在用益物權(quán)體系所發(fā)揮的巨大價值已經(jīng)顯示得很清楚了。當(dāng)今社會發(fā)展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護的物權(quán)形式提出新的要求，但在物權(quán)法定原則統(tǒng)領(lǐng)下，新的他物權(quán)種類難以設(shè)立，其他用益物權(quán)內(nèi)容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權(quán)具有獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)，可依當(dāng)事人意愿規(guī)定各種權(quán)利內(nèi)容，及時調(diào)整當(dāng)事人對物的各種新的需求，使整個用益物權(quán)體系保持相當(dāng)活力和適應(yīng)性，以順應(yīng)社會發(fā)展需求，彌補物權(quán)法定之不足。實質(zhì)上，地役權(quán)可視為一種一般他物權(quán)形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。

反之，依照現(xiàn)通行的地役權(quán)調(diào)整“因不動產(chǎn)利用而生關(guān)系”的錯誤定位，必然會造成物權(quán)法律制度與社會現(xiàn)實的脫節(jié)。也許我們現(xiàn)在起草物權(quán)法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權(quán)形式，但立法者的預(yù)見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現(xiàn)。而在物權(quán)法定原則支配下的物權(quán)體系中，各他物權(quán)種類固定，權(quán)利內(nèi)容也相對固定，那么，我們的物權(quán)體系應(yīng)如何應(yīng)付社會不斷發(fā)展的需要？一方面是社會現(xiàn)實對他物權(quán)形式的需求，另一方面卻是地役權(quán)制度優(yōu)勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權(quán)法的穩(wěn)定性、適應(yīng)性，我們必須在制度設(shè)計時保持用益物權(quán)體系具有一定彈性，而地役權(quán)就是能使用益物權(quán)體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權(quán)法中地役權(quán)提出如下定義：

“地役權(quán)為不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在利用不動產(chǎn)過程中，依設(shè)定行為所定的目的，而以他人不動產(chǎn)供自己使用的權(quán)利。但所設(shè)目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權(quán)可依當(dāng)事人需要而廣泛調(diào)整各種物之利用形式的特性；不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在其利用不動產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權(quán)形式，即可以通過地役權(quán)的名義設(shè)定，以實現(xiàn)當(dāng)事人的現(xiàn)實需要。

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