董事注意義務研究論文

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論文關鍵詞：董事；注意義務；判斷標準

論文摘要：董事的注意義務和忠實義務是董事義務的兩個重要組成部分，對董事注意義務的判斷標準的不斷發展完善對公司、企業的健康發展有著十分重要的意義。

一、董事注意義務的內容和演變

董事的注意義務，是指董事在實施行為時應達到一定的標準的義務。它要求董事在管理公司業務時，應當盡一個理性、謹慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意，積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務包括勤勉、注意、技能三個方面的內容。

董事的信義義務主要源自信托法。在維多利亞時期，董事是一般性的官員，他們基本上是為公司服務并獲得費用，這與當前的非執行董事有相似之處。在19世紀，公司董事的職責主要基于以下事實，即董事一般是兼職的，定期參加公司的會議，可以將其職責委任給他人，可以信任其下級。董事身份似乎代表特定的社會階級，因此他們經常因其階級屬性而被任命為董事，而不是因為其能力或技能。早期的很多公司未經官方登記和確認，屬于自由設立，而當公司未注冊也未獲得官方確認，而是由協議契據所設立的時候，該契據規定董事是公司資金和財產的受托人，由此，法院規定其承擔此嚴格的義務標準。從這一點來看，董事就是受托人，因此要求其承擔受托人的信義義務是完全適當的。但隨著公司實踐的發展，公司越來越多的是按照法律規定登記設立，而不是按照信托協議設立，而且，董事從最初的非專業化轉化為越來越專業，董事對公司管理的參與也越來越積極。人們開始認識到董事地位與受托人相似甚至相同是一種不明智的解釋和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待從事積極的商業經營。但董事從事的各類商業活動有可能會偏離股東的最大利益，甚至是明顯的錯誤決策。因此，為了將董事的行為約束在一定的可接受的范圍之內，防止其濫用自己的權利而損害股東的利益，法律開始確認董事的注意義務。從這一點來說，董事的注意義務是董事不同于受托人的根本之處，也是公司法獨立發展出來的董事義務制度，而不是從信托法中借鑒過來的內容。

因此，董事注意義務的產生源自董事管理職能的獨立和強化，源自法律對股東利益的保護需求。

二、國外關于董事注意義務判斷標準的規定

（一）英國

英國最早在ReCityEquitableFireInsuranceCo.Ltd案中確立了董事注意義務的主觀標準。在該案中，羅默（Rome）法官指出：首先，董事在履行職務時，它的技能水平應合理地從他的知識和經驗來判斷，他不必展示比此更高的水平。其次，董事不必對公司事務給予持續的關注。他的職責是間歇性的。他只需定期參加董事會的會議，當其是董事會委員會成員時，則是定期參加董事會委員會的會議。然而，董事不必參加每一次會議，盡管他應盡可能多地參加會議。再次，根據公司業務需要和章程細則的規定，董事的所有職責可以適當地下放給其他高級職員。在不存在可疑根據時，董事有理由相信該高級職員的行為是誠實的。后來，有關注意義務的標準被逐漸客觀化，即董事的應該具有理性之人在相似的環境下應該具有的注意。

（二）美國

《1984年模范公司法》對董事的注意義務進行了規定。該法第8.03條規定：第一，一個人作為董事，包括作為董事會下屬委員會成員，應該這樣履行其義務：以誠信方式；以普通謹慎之人處于相似職務、在相似環境下能夠做到的注意；并且，按照一種其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二，在履行其義務時，董事有權利信賴由下列人員準備或呈報的信息、意見、報告和報表，包括財務報表和其他財務數據：一個或多個公司高級職員或雇員，董事合理相信他們提供的有關材料是可信賴的，并且是勝任其工作的；法律顧問、注冊會計師或其他人員，董事合理地相信他們所提供的材料是屬于其能勝任的職業或專業領域；董事會的一個下屬委員會，他雖不是該下屬委員會的成員，但他合理相信該委員會值得信賴。第三，如果一個董事知道有關材料有問題，從而使所允許的信賴變得不可靠，則該董事的行為就不是誠信的。第四，一個董事根據本條規定履行了他的職責，就無須為他作為一名董事所實施的任何行為或不采取任何行動而承擔責任。

這是一種典型的客觀標準。類似地，日本法中規定董事的注意義務標準為善良管理人的標準，即善良家父的標準，這也是一種客觀標準。

主觀標準有打擊高水準董事、放縱低水平董事的嫌疑，因此是不可取的。客觀標準有利于執法和明確法律責任，而主客觀相結合的標準對董事的責任要求最為嚴格。目前中國董事的義務和責任規定很不完善，為了提高董事的責任心和素質，應該強化董事的注意義務標準，采用主客觀相結合的標準來認定董事是否違反注意義務。應以客觀標準為原則，即認為董事首先具有普通謹慎之人（善良家父）的注意，同時如果董事具有法律、財務或其他方面的專長，則應對其在表決或執行涉及該領域的事務時要求更高的注意義務標準，其行為要符合自身的高素質。同時還要區分執行董事和非執行董事的注意標準。董事的注意義務可以分為注意、勤勉和技能義務。雖然原則上，執行董事與非執行董事的注意義務不應有區別，但由于非執行董事多位兼職，而執行董事則應該持續地參與公司的運營，故而人們對其勤勉程度的期望會低于對執行董事的期望。執行董事執行公司的事務，應當具有經營才能，而非執行董事主要參與公司的決策和履行監督職責，因此不一定要具有經營管理才能。所以，對執行董事的技能義務要求要與對非執行董事的技能義務要求不同，后者更低一些。另外，對一些明顯屬于對注意義務違反的行為應該進行類型化的規定，直接將其規定為違反注意義務。例如，當董事在瀕臨破產時不采取法定措施、無正當理由長期不出席董事會、對其他董事及高級管理人員的不合理信任等行為規定為對注意義務的違反。

三、注意義務的緩解——商業判斷原則的引入

董事的注意義務并不是要求董事對所有的決策失誤和經營損失承擔責任，而是要對未盡到合理注意的行為和沒有達到公司的經營能力要求時造成的損失負責。如果對董事的注意義務要求過高，則很多有能力的人會對董事職位望而卻步，即使擔任董事職位之人，也會畏首畏尾，在做出決策時過于保守，以一種不求有功但求無過的心態履行自己的職責。這顯然不利于公司和整個國民經濟的發展，因此，在美國首先發展了商業判斷原則作為對誠實董事的保護手段。董事的注意義務要求董事具有進行經營管理所必備的經營技能，并且勤勉地參與公司的管理。

（一）商業判斷原則的含義

商業判斷原則是指如果董事和經營管理者在執行的業務在公司權力和管理者權限范圍之內，并且有合理的理由表明該行為是以合理注意和善意的方式為之，則免除董事和經營管理者對合理的經營失誤所應承擔的責任。對上述概念可以做如下理解：

第一，董事在授權從事公司的交易時，只要沒有個人的利害關系，法院不能以董事在執行職務時沒有達到應有的標準為理由而禁止或取消該項交易。第二，授權從事該項交易的董事，只要不符合上述三個條件中的一個，就不必因該項交易使公司遭受損失而負賠償責任。第三，商業判斷原則既是一種舉證責任分配機制，也是一種實體法規則。作為一種舉證責任分配機制，它的出發點是假設董事行為是善意的，并以適當注意的方式行使的。因此，主張董事違反義務的原告應該證明董事在做出行為時具有重大過失等非善意因素。作為一項實體法規則，即使事后證明董事的行為是錯誤的，公司因此而遭受了損失，但如果董事在做出決策之時符合商業判斷原則，則不對該損害結果承擔責任。第四，商業判斷原則體現了對董事等管理人員的寬容，但對于忠實義務是不能通過商業判斷原則豁免的。而且，各國公司法一般規定股東會可以通過一致決議免除董事對注意義務的違反所應當承擔的責任，同樣也不能豁免董事對忠實義務的違反所應當承擔的責任。忠實義務更多地體現了強制性義務的特色，而注意義務則更多地體現了具有任意性色彩的特點。轉（二）商業判斷原則的構成要件

董事主張商業判斷原則的保護，應具備以下條件：第一，董事的行為只限于商業判斷的場合。第二，董事遵守了忠實義務，商業判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突。即商業判斷原則僅適用于董事對注意義務的違反，而不適用于董事對忠實義務的違反。第三，董事獲取的據以做出商業判斷原則的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的。第四，董事有充分的理由認為其商業判斷原則最為符合公司利益。第五，董事在做出商業判斷時不存在重大過失。第六，商業判斷本身不違反法律、法規或公司章程的規定。

（三）不適用商業判斷原則的情形

具體內容包括以下方面：第一，董事所從事的不是根據有關決定的行為，或者所做的為失敗的失職行為，不適用商業判斷原則。第二，商業判斷原則僅適用于慎重且審慎地做出的決定。即在做決定時，不僅要做出積極行為的決定，而且要做出消極行為的決定。第三，商業判斷原則不適用于修改或變更按照法律而確定的董事或管理管理者的義務。也不適用于必須獲得董事會承認的重要財產的處分，公司重要組織的變更以及不需要董事會承認的決議。第四，商業判斷原則不適用于企圖或者允許董事或者管理管理者從事違法行為的決定。第五，商業判斷原則不適用由于董事或高級管理者對某種決定缺乏充分自信而做出的違法的決定。第六，商業判斷原則不適用于董事或者管理者沒有充分地收集資料并慎重地進行準備而做出的決定。第七，商業判斷原則不適用于董事或者高級管理者不誠實地或具有同公司相反利益關系而做出的決定。第八，在提起追究董事或者高級管理者責任的原告，在證明董事或高級管理者的決定中沒有任何合理的理由時，不適用商業判斷原則。

（四）董事會權利委托時董事注意義務的判斷

董事會是公司的經營決策機構和執行機構。董事會的決策職能是由全體董事通過董事會形式來行使，而董事會的執行職能一般是通過執行董事、董事長、董事會專門委員會、公司雇員和其他人來行使的，即董事會的執行職權可以委任第三人行使。例如，新西蘭1993年公司法第130節規定了董事的委任：首先，董事會可以將權力授予董事會委員會、董事、公司雇員或其他人，這些權力包括一項或更多的董事會職權。其次，董事會要對他們授予權力的受托人的行使權力的行為承擔責任，就像這些權力是由董事會行使的一樣，除非董事：在合理的基礎上相信被任命人在行使其權力時會遵守法律或公司章程所強加于其的責任；已經通過正確的使用合理的方法對被任命人的行為進行了監督。

由此可知，董事會只有在受托人的信賴是合理的時候，才可以免除責任。至于什么是合理的信賴，新西蘭法律同樣也有規定。新西蘭1993年公司法第138節規定了董事對信息和建議的信賴：第一，（董事）信賴特定人的權力。該節第2分節規定，在行使權力和履行職責的時候，公司的董事可以信賴由以下人士準備或提供的報告、陳述、財務數據和其他信息，以及專業或專家建議。這些人包括：公司的雇員，如果對該雇員董事有合理理由相信其值得信賴并勝任涉及的事務；職業建議者或專家，如果董事有合理理由相信此人具有此項職業或專業能力；任何其他董事或者該董事未任職的董事會專業委員會的董事，如果此項事務屬于這些董事和董事會委員會的授權范圍內。第二，誠實。第一分節規定只有董事：誠實行事，根據客觀環境做了適當的調查，并且不清楚這種信賴是沒有保障的。而澳大利亞新公司法在第226節D中規定了可排除的完全授權，基本內容與新西蘭公司法相似。

總之，通過對董事注意義務的判斷標準的研究和合理應用，可以使我國公司、企業吸引更多的優秀人才，為公司、企業的健康發展起到良好的保障作用。為社會經濟的整體健康發展發揮積極作用。

參考文獻：

1、羅培新.公司法的合同解釋[M].北京大學出版社,2004.

2、黃來紀.公司董事制度構成論[M].上海社會科學院出版社,2000.