私法理念演變趨勢研究論文

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【摘要】私法理念現代變遷的主要特征是私權神圣和私法自治受到限制。新自然法學、法律現實主義、社會學法學和歷史法學的相關理論構成了私法理念現代變遷的法哲學理論基礎。

【關鍵詞】私法理念；新自然法學；法律現實主義；社會學法學；歷史法學

【正文】

19世紀，以強調絕對的私權神圣和私法自治為特征的近代私法理念得到弘揚。隨著社會經濟狀況的變化，20世紀私權神圣和私法自治的絕對性受到質疑。導致這一變遷的實質性原因是社會經濟條件的變化，而新自然法學、法律現實主義、社會學法學和歷史法學的相關理論也是不可忽略的重要因素。正是這些相關理論構成了私法理念現代變遷的法哲學理論基礎。

一、限制契約自由的法哲學理論基礎

從20世紀20年代開始，新自然法學、社會學法學和法律現實主義為限制契約自由提供了法哲學理論的支持。[1]202

首先，新自然法學理論從法與道德的關系和信賴利益理論兩個方面論證了限制契約自由的合理性。

第一，法與道德的關系理論對限制契約自由的合理性的支撐。近代契約法割斷了從亞里士多德以來法與道德的聯系，視規則為既經確定就不應改變的第一要素，以法的形式取代了法的實質。到了20世紀，這種分離了法律與道德的哲學思想遭到了新自然法學理論的抨擊。新自然法學理論試圖提供一種普遍的準則，主張實定法應向正義法靠近。法的倫理性被新自然法學再一次強調，絕對的私法自治理念受到了修正。施塔姆勒認為，法以個人與社會的和諧為最終目的，有利于公共利益的正當的自由觀念取代那種絕對主觀和自私的自由觀念。讓·達賓主張，個人自由必須服從于社會公益。正義和公共利益是制定法律的根據。因此，契約自由應以不違背公共利益為界限。奧里烏的組織機構理論指出，理想的制度遠遠超過了那些個人間的偶然關系。為了實現理想制度的共同利益，個人之間簽訂的契約必須受到制度法的限制。因而，個人之間訂立的契約必須體現消費者團體、同業工會以及其他維護公共利益的制度要求。富勒認為，不能離開法律的倫理背景去研究和分析法律，那種分離實在法與道德的做法是錯誤的，應當摒棄舊自然法的教條主義和絕對主義的因素，可以用“優序”來表示以道德為最高標準的社會秩序。為了實現這個優序，必須“使法律成為可能的道德”[2]。20世紀70年代，德沃金的制度道德學說主張，人是天生的道德動物，人們在其行為中必然遵守正義、公平等道德標準。法律規則的適用過程也是人們對其解釋的過程，人們的道德判斷會融進這一解釋過程中。所以，法律的解釋與適用必然呈現出一種連續性，這種連續性要求法律制度的統一性。理想中最高境界的法就是具有這種統一性的法。可見，新自然法學強調個人自由與公共利益的統一，它力圖使實在法以公共利益為目的。新自然法學主張，契約的目的必須符合維護公共利益的價值取向，契約法必須體現道德與正義。因此，契約自由應當受到限制。

第二，信賴利益理論對契約自由受限的合理性的支撐。富勒提出的“信賴利益”概念引起了近代以后的契約學說的巨大變化。富勒認為，法律的目的性預先決定了法律的應然狀態。因而，立法者不能隨意立法，而只能在法的目的允許的范圍內規范公民的行為。因而，法的第一要素是法應是什么。以法的應然為價值取向。富勒強調法律的內在道德性。他認為，契約法的內在道德性表現在契約是人們自覺遵守事先約定來約束自己將來的行為的法律。契約對當事人有更強的拘束力，因為契約是當事人為自己制定的法律。當事人在締約時就已約定在發生違約情況下的補救措施。一般情況下，當事人會得到相當于其預期利益的損害賠償；而在某些情況下，他還會得到相當于由于信賴對方當事人而損失的利益的損害賠償。富勒認為信賴關系是契約法的道德倫理性的具體表現。當事人在合同中可能享有的利益有三類：其一，是期望利益，即當事人有權要求既經簽訂的合同得到履行，或在未履行的情況下得到相當于合同履行后應得利益的損害賠償；其二，是信賴利益，對承諾的信賴引起的損失應當給予保護的利益；最后，是返還利益，即要求對已轉讓給對方的利益予以返還。通常地，違約的損害賠償只是對當事人通過契約期望得到的利益的賠償。因此，對將來的預見性是確定損害的基礎，因而當事人會事先盡可能地周全計劃。但總會有一些意外情況使合同沒有最后簽訂。這使為將來計劃的實施白作了準備一方的當事人遭受了損失。富勒認為，作為實現分配正義的手段，契約法的任務不僅是實現人們期待中的利益，更重要的是當事人雙方藉此建立起了一種信賴關系。基于信賴關系，當事人不僅有理由期待、而且足以付出信賴。契約雙方必須保守承諾。富勒指出，契約法的目的是使人們自覺自愿地作正確的事。為此，契約法要求人們在締約過程中承擔正義所要求的義務，即誠實信用地進行談判的義務，并在違背該義務時對因此而遭受損失的人給予賠償。所以，即使沒有合同，當事人在前契約關系中的信賴利益也應能夠依契約法而得到保護。注重法的道德性的新自然法學派主張離開道德談法律則會導致法律的虛妄。在新自然法學以前，以法典為基礎的大陸法系和以對價為基礎的英美法系的契約理論都是一個封閉的體系。契約自由是這一封閉體系的原則。在該原則的指導下，當事人個人的意思成為契約法唯一的關注點。而新自然法學主張，契約法應注重個人意志與社會道德的一致性。社會正義的衡量可以修正個人意思的自治。在契約自由受限觀念的影響下，締約中的誠信義務成為契約的一般義務，而信賴利益成為契約法所保護的重要利益之一。

其次，社會學法學的契約理論主張契約自由應當受到限制。在實證主義占絕對優勢的19世紀，個人利益被視為法律首先應予保護的利益。但到了20世紀，極端個人主義的法學思想遭到批判，利益多元論占據上風。龐德認為，法律秩序應保護社會利益，包括一般安全、個人生活、維護道德、保護社會資源（自然資源和人力資源）的利益以及經濟、政治和文化進步方面的利益。龐德的理論以個人利益與社會利益的平衡協調關系為立足點。“龐德的利益平衡說表現在契約法中，就是使個人意思自治的理論讓位于多種利益理論——尤其是個人利益與社會利益平衡的理論。”[1]20319世紀初在美國形成的“交易安全”的契約法概念，當時意在使自由締結的契約得到履行，不受外界干涉。龐德賦予了該契約法概念新的意義。龐德主張，法律必須為外在于它的利益服務。在契約法中，“交易安全”要求交易雙方注重交易的過程和最后的交易結果。因此，契約法上的權利和義務必須以交易安全為中心，而不能獨立存在。任何現存的不符合交易安全要求的契約法規則都應被排斥掉。龐德賦予“交易安全”的新意在于提出了一種新的法律對策，即立法者或執法者應當通過具體的利益平衡來制定或執行法律。交易安全不再意味著當事人自由訂立的契約必須得到履行，而是意味著對當事人雙方都公平合理、并有益于社會的合同才必須得到履行。龐德的社會學法學建立起了一個以平衡不同利益為宗旨的價值體系。在這個體系中，個人與社會之間的關系得到了前所未有的重視。具體的事實基礎，也即當事人之間的具體關系成為社會學法學的關注點，文字的表達或文字所表達的規則不再是首要的因素。具體而言，是當事人之間具體關系的要求，而不僅是契約的條款成為契約當事人權利義務的決定因素。之后的“關系契約理論”就是在龐德的契約理論基礎上發展起來的。

最后，法律現實主義的契約理論主張契約自由應當受到限制。20世紀30年代開始，法律現實主義的契約理論對契約自由受限的支持主要表現在以下幾個方面：

第一，對利益的強調。舊英美法中，契約的履行和損害賠償具有同等的法律意義。是否履行契約并不重要，當事人得到適當的賠償就意味著其契約權利得到了維護。當事人可以選擇履行合同或者賠償損害。合同法可以簡化為損害賠償法，實體權利沒有獨立的地位。20世紀30年代以后，絕對的私法自治理念受到修正，法律不允許當事人隨意違約或取消合同。法官普遍傾向于使合同有效成立并得到履行；法典或其它法律文件中的規則不再具有最高的效力。自由資本主義時期，法律必須保證國家對個人交易的最小限度的干預以實現交易安全，因而絕對的私法自治成為私法的基本理念；但20世紀以后，經濟的發展加大了經濟實力的差距，自由競爭造成了殘酷后果，交易的安全被破壞了。于是，私法自治受到了體現正義公平的公共利益或公序良俗原則的限制。

第二，公共利益。19世紀的自由主義契約論者認為，契約領域是一個絕對的私人自治的領域，個人的選擇占絕對的優勢。但20世紀以來，自由放任的經濟政策并不能使整個社會最大程度地發展，國家必須干預社會經濟。相應地，法律現實主義把公共利益列為契約領域的一項重要價值。法律對公共利益的關注是社會發展的要求和結果。從經濟發展的角度來看，隨著經濟的發展，交易主體（即以個人和大企業）之間的對抗日趨明顯。契約當事人之間經濟實力的差距導致了實質意義上契約自由的喪失。個人利益得不到真正的實現。于是，亞當·斯密自由放任的經濟政策被國家干預主義的經濟政策所取代。公共利益得到了私法的關注。從行為科學的角度來看，法律現實主義者認為，普通人從司法機關的行為中認識法律的目的在于判斷自己的利益是否得到了保護。所以，如果司法機關沒有切實公正地保護當事人的利益，人們最終會喪失對法律的信心。因此，法律政策日顯重要，因為它能夠及時修正被認為是錯誤的法律，也能夠補充過去沒有、如今又特別需要的法律。從20世紀20年代開始，以保護公共利益為目的的法律政策被引入了包括契約法在內的私法領域。有學者將這一現象稱為私法公法化。值得注意的是，法律現實主義并不認為法律政策只適用于公法范圍，而主張法律的作用在于對社會中不同的利益進行平衡。因此，公共利益的提出并不意味著公權優于私權，而是意味著即使在私法中，在某些特定的情況下，法律對公共利益的評價也會高于其他的利益。換言之，私法本身并不排斥公共利益，過去被私法所忽視的公共利益日益受到重視。在契約法領域，法律政策對公共利益的保護在消費契約和雇傭契約中表現得最為突出。在壟斷資本主義時期，社會公益事業日益發展。出于經濟上的必需，消費者不得不與比自己強大得多的相對方建立契約關系，而該契約關系往往是沒有經過商談而以附從合同方式訂立的。合同條款由一方當事人單獨擬定，合同內容偏向保護條款的擬定者，另一方當事人要么全部接受合同內容，要么不訂立合同。在這種不公平的情況下，契約自由無從實現。為了改變這種狀況，國家通過立法保護社會公益，即占社會成員大多數的消費者的權益。在雇傭契約領域，工人與雇主之間的關系不再是單純的契約關系，而是由公共規章限定了的身份關系。工人工傷獲得賠償不是因為雇主違反了契約條款或默示契約條款，而是因為事實上存在的雇傭關系。顯然，在雇主和受雇人相互沖突的利益中，法律選擇保護占社會絕大多數的受雇人的利益，即公共利益。總之，在現代社會經濟條件下，來自保護公共利益的強制對絕對私法自治進行了修正。

第三，商業慣例。法律現實主義把商業慣例作為新的事實標準引入契約法。與古典契約理論“規則可以解決一切問題”的主張不同，法律現實主義認為，應當把契約及其產生和作用的環境（即商業過程）相聯系才能解決問題。因而，商業慣例在現實主義的契約觀中扮演了重要角色。“實踐”的概念是商業慣例在法律現實主義思想體系中的基礎。法不應排斥任何與其相關的事物，而實踐是法產生和發展的基礎。契約法應當以契約賴以產生的商業實踐為依據來確定權利和規則。契約法應當吸收人們在商業實踐中形成的習慣和行為技術。盧埃林主持制定的《統一商法典》明確采用了“商業管理”的概念，比如該法典總定義的1-201條規定：“所謂協議，指按本法規定，從雙方的語言中表現出來的，或是由包括交易過程、商業慣例或履行過程在內的情境中默示出來的相互交易。”

二、限制所有權的法哲學理論基礎

19世紀人們對財產的取得、使用和處分等廣泛的自由在20世紀已然有了疑問，財產的個人主義傾向逐漸被社會化的傾向所取代。“自19世紀末以來，自由財產經受了社會連帶主義、歷史法學和法律實證主義的猛烈抨擊。”[4]這表明“個人權利的觀念及其價值喪失了至高無上和不可動搖的地位”[5]公務員之家。

首先，社會連帶法學的財產觀對限制所有權的支撐。狄驥從自由權和所有權入手展開了他對絕對的權利與自由的批判。狄驥強調，個人必須生活在社會這個有組織的機體中。該有機體存在的必要性在于動員社會力量。所有社會的成員均受制于這一構成客觀法的社會有機體法則。這種存在于現實中的法律是可以被改變的實在法。實在法不保護主觀權利，而規定個人應履行的社會功能。實在法具有社會性，因為社會功能的履行是為了維護共同體利益。他認為，人是手段而不是目的，個人只是一部機器的一個輪盤，我們生在世界上，只有在社會工程內完成一種職務時，才有存在的理由。基于這一認識，狄驥認為法國民法典和其他個人主義法典錯誤地采納了羅馬法的財產觀念。羅馬法的財產觀認為，所有人可以依己意使用和處分財產。個人甚至可以讓土地荒蕪不耕、房屋閑置不用，甚至任其破敗下去。但現代社會中，所有權已不再是財富所有者對財富享有的不可觸犯而絕對的權利。倘若所有權人完成了其社會職責，社會將對其保護；倘若他未完成這個職務或者完成得不好，則社會將強迫他完成他作為所有人的社會職責。在現代社會里，社會連帶關系之深切而明確的意識已很占優勢，自由既然是個人利用其德智體三方面活動以發展這個連帶關系的義務，因此所有權之于財產的持有者，亦是一種客觀義務，即利用他所持有的財產以維持并增進社會連帶關系的義務。個人自由是為了實現社會目標而存在的。“社會的鞏固和互動”要求所有權人以維持社會的穩定與和諧為目的而利用其財產。每個在社會內占有一席的人，都應該在社會內完成一個相當的職務。個人有義務盡其最大能力服務于社會。所有權人有機會和義務通過對自己財產的使用而增進一般福利。所有人應為社會完成這種事業，并且他只于完成這種事業與在其所完成的限度內受到社會的保護，這樣所有權不再是所有者的主觀權利，而變為財產持有者對社會的義務。

其次，社會學法學財產觀對限制所有權的支持。19世紀末，自然權利學說和啟蒙觀念深刻地影響了美國的法律思想。法律被視為抽象的、絕對的真理。財產被賦予絕對的價值，并被奉為神圣不可侵犯。但社會學法學的財產觀批判了這一傳統的觀念。社會學法學對財產作了新的解讀，私的所有權失去了以往的神圣性。與在其他西方國家一樣，法律在美國成為服從于社會需要的工具，法律工具論得到發展。19世紀被奉為神圣的財產權在20世紀受到了限制。財產權應服從于對公共利益的謀求。法院通過對禁止權利濫用原則的適用來規制財產權的自由使用。財產權的濫用會導致財產權的終止。法律禁止財產所有者以“反社會”的方式或者以浪費的方式使用財產，并規定必須適當利用土地，保護自然資源。在城市，法律對所有者按照自己意志使用財產做出了較多的強制。比如通過劃分區域和城市規劃立法以及對廣告牌的管理，以促進合理使用財產。另外，人口的急增和集中也要求對城市私人土地的占有和利用做出限制。

最后，歷史法學派、目的法學派的財產觀對限制所有權的支撐。德國的歷史法學派對個人主義財產觀念進行了批判。薩維尼認為，作為民族精神的產物，民族的成長、強大和消亡決定了法律的成長、強大和消亡。法律產生于內在潛移默化的力量，而非立法者獨斷的意志。基于這種歷史主義觀點，耶林認為，沒有什么絕對財產，不存在著可以不考慮公共利益的私的所有權。作為“實現了的個人和社會的聯合”，法律負有保障共同體生活條件的責任。耶林堅持認為，在不斷變化的生活條件下，不可能對共同體利益以及個人權利進行準確的界定，因而財產是相對的。耶林否定了無限的財產所有權，因為社會共同體生活不容許財產的不當使用。對此，他說道：“財產之不可侵犯性原理恰似將社會托付給愚昧、利己主義和冥玩不化，只要保有我的房屋、土地和耕牛，其他的一切似乎都將消亡；然而，你真的能保有它們嗎？你太無遠見了。威脅一切的也同樣威脅你自己：海洋、大火、疾病諸如此類的人類之敵將威脅你，你將被埋在這些廢墟中……社會利益的確也是你的利益之所在，無論什么時候社會限制你的財產，既是為你也是為社會自身的緣故。”[6]耶林批判了羅馬法土地所有權思想，認為所有權絕對不可侵犯的觀念，是個人恣意、剛愎、利己思想的體現。他強調，縱使羅馬法，如此明確地構造和貫徹個人主義原理，也未對個人主義財產概念提供基礎，私法無疑應為共同體利益而存在。耶林認為，社會不干預財產自由的前提是個人意識到：凡有益于社會的也有益于個體，并自覺以維護共同體利益為目的而行使財產權利。這在自由財產原理下是無從實現的。財產權絕對保護的觀念加深了人的“利己主義的貪得無厭”，并導致財富的不公平分配。耶林曾預言，個人主義的財產概念將被社會概念取代，賦予財產以不同意義的時代已經到來，社會將拒絕承認個人可以盡可能地聚集地球上的資源的權利。

日爾曼法學家們在耶林財產權理論的基礎上發展出了社會財產的觀念。力倡所有權社會化思想的基爾克在《德意志私法論》中提出，所有權并非與外界對立的、毫無限制的絕對權利。所有權的行使，應依照法律秩序，且顧及各個財產的性質與目的。基爾克批判了所謂財產權是絕對的、排他的支配權的觀點，并認為沒有限制的私有財產概念是“有害于共同體福祉的幻想”。在社會生活實踐中，“活法”對財產權規定了許多的限制。基爾克指出每一項權利因其所帶有的義務而有其固有的道德界限。權利所具有的道德義務應上升為法律義務。他認為，羅馬法的財產權不受倫理和公法的限制，而現代社會中財產權受到限制是建立一個關于財產的新社會秩序的開端。

綜上所述，20世紀興起的新自然法學、社會學法學、歷史法學以及法律現實主義的相關理論構成了現代私法理念的法哲學理論基礎。

【注釋】

[1]傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]［美］E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004:189.

[3]肖厚國.所有權的興起與衰落[M].濟南：山東人民出版社，2003:200.

[4]梁慧星.原始回歸，真的可能嗎[C]／／.民商法論叢(4).北京：金橋出版社，1996.

[5]GottfriedDietze.InDefenseofProperty,TheJohnsHopkinsPress,1971:101.