修正刑事法政策論文

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摘要:刑事法修正中，實體法接連出臺修正案，對公共刑事利益總能迅速作出反應的情形與程序法遲遲按兵不動的情形形成鮮明的對照。原因不僅在于實體法強調犯罪化、體現刑罰權、回應民眾旺盛的刑法需求，更在于程序法強調制度建設、體現人權保障、限制國家刑罰權的根本所在。前者易而后者難，這正是中國法治步履維艱的體現。

關鍵詞:刑事法；修正；政策；反應；權力

《刑法修正案（七）》不僅首次出現了法定刑由重而輕的修訂，而且對反應強烈的非法傳銷、利用未公開信息交易（俗稱“老鼠倉”）、“關系密切的人”等內容及時作出了立法反應。結合1997年修訂刑法典以來的其他六個修正案，刑事實體法律部門的反應速度以及滿足公共刑事利益需求的屬性相當突出。相形之下，包括《刑事訴訟法》、刑事證據法律在內的刑事程序法律部門較之刑事實體法律問題更多，卻遲遲按兵不動，此中的意味值得做些探究。

一、刑事法修正的政策屬性

廣義的刑事政策就是刑事政治，即抗制犯罪的社會反應。由于刑法規范從來就不能單獨解決犯罪的問題，因此刑事政治理論的一體化思維和跨學科研究的方法突破具有重要的意義。尤其相對于狹義的刑事政策主張（工具意義上的刑事政策理論）而言，上述思維、方法強調刑事政策具有政治本質，在刑事反應的依據、方式和界限等方面具有更為妥當的考慮，也有助于刑事權力的規范和制約，并因此成為刑事政治理論的重要支撐。從這個意義上講，刑事反應不僅具有政策屬性，而且事關刑事權力的約束等根本問題。在控制犯罪的各類反應之中，刑事立法反應居于國家反應的起點和首要地位，不僅決定著有關行為的國家態度，而且形成各類司法反應的制度依據，乃最為重要的國家反應形式。具體到刑事政策與刑事立法的關系，以下四個方面的問題有必要予以充分的關注。

首先，刑事立法反應的根本在于社會力量的刑事利益訴求。所謂利益，通常理解為好處，作為一個基本法學范疇，是指基于客觀規律制約的生存、發展需求。依此類推，刑事利益是指基于客觀規律，以犯罪問題為對象的生存、發展需求。在各類刑事利益之中，對刑事立法反應影響最大的是公共刑事利益，即基于客觀規律制約，適應公共生存和公共發展的刑事需求。一般說來，公共刑事利益既要受到控制犯罪的客觀規律的制約，也要平衡個別與一般、當前與今后的各類刑事利益主張才稱得上適應公共生存和公共發展的刑事需求。區別于公共的刑事意愿，后者只是針對犯罪問題的公共表達，雖然也要受到表達機制、表達效率的制約，但刑事意愿的主觀意味要明顯得多。尤其考慮到民意的復雜性和多變性，很難說民眾的刑事意愿一定就能反映公共刑事利益的需求。以死刑問題為例，盡管死刑的正當基礎和效益根據都存在較大的問題，但支持死刑的民眾往往居于多數的地位，即便已經廢除死刑的國家也不例外。類似的問題相當多。換句話說，多數人的刑事意愿（主張）未必符合抗制犯罪的規律，未必適應公共生存和公共發展的刑事需求。根據政治學的原理，刑事立法反應，從根本上說就是社會力量的刑事利益訴求，往往需要通過刑事意愿的方式表達出來。因此，公共刑事意愿離刑事立法的距離更近，也更容易表現為刑事立法的意見，并成為相應的刑事法律。從這個意義上講，公共刑事意愿反映公共刑事利益的能力直接影響到公共刑事利益的立法實現。研究刑事立法問題，不僅需要注意到刑事利益和刑事意愿的異同，而且要將刑事立法的宗旨歸結到刑事利益的層面，提升刑事意愿反映刑事利益的屬性和速度。

其次，公共刑事意愿的根本在于刑事利益，但存在刑事政策和刑事立法兩種方式。民眾的刑事意愿，直接取決于各自的刑事利益衡量，并通過刑事利益主張彰顯出來。民眾的刑事利益構成公共刑事利益的基礎，決定公共刑事利益的作用方式和程度。一般說來，民眾的刑事利益主張與公共的刑事利益需求之間具有統分的關系，二者共同作用于抗制犯罪的理論和實踐。亦如前文所言，民眾的刑事利益主張受經濟發展、文化水平的影響很大，也具有相當的局限性，免不了存在一些有悖于基本規律的要求。因此，民眾的刑事意愿是連接公共刑事利益與刑事政策（刑事立法）的橋梁，一方面構成刑事政策和刑事立法的動力，另一方面也需要在刑事政策抑或刑事立法理論和實踐中進行甄別、引導和選擇。

再次，具體到刑事政策和刑事立法的區分，刑事政策既是抗制犯罪的社會反應，也是社會力量的刑事利益主張，既可以指導刑事法律的應用，也可以通過國家的程序轉變為法律。至于刑事立法，按說是最為重要的刑事制度來源，但以當代中國的情形而論，刑事立法不僅存在嚴重的部門立法、倉促立法、因人立法、因案立法等陋習，而且忽視公共刑事意愿的情形也很嚴重。典型的情況，既包括刑事實體法中貪污受賄犯罪的法定刑低于盜竊犯罪的極端情形，也包括刑事程序立法對證據排除規則的隱忍不為。正因為前者才使得許霆案件的一審結果招致普遍的不滿，而后者正是刑訊逼供屢禁不止的重要原因。刑事立法的問題還直接導致了刑事制度供給的不足，以至刑事司法改善社會效果的努力面臨著一系列的制度瓶頸。其中，又以刑事簡易程序、不起訴制度、刑事和解、非刑罰措施以及未成年人的特別處理等制度的缺乏最為突出。說到底，當前愈演愈烈的政策與法律的沖突問題，與刑事程序制度供給的嚴重不足也是分不開的。

最后，刑事政策與刑事立法的本質相通而不相同，原則上刑事政策不能取代刑事立法直接供給刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速廢除因社會變革而過剩的“舊規范”，也能較快地提供急需的“有效制度”，應該是制度供給的主要途徑。但是，為了提供公正而有效的刑事法律制度，當代中國急需防范部門立法的傾軋，改正倉促立法、因人立法、因案立法等陋習，進行民主立法、科學立法。這是一個基本法律制度問題，也是一個重大的政治問題。

二、刑事法修正的參差情形

1996年，刑事訴訟法典先于刑法典得到了修訂。但是，此后的十余年中，中國社會發生了翻天覆地的變化，不僅經濟總量一翻再翻，市場經濟條件下的平等觀念、治理方式、法律文化也隨著社會的深度轉型逐步取代了傳統的認識。單以刑事政策理論而言，1996年出版的《中國刑事政策和策略問題》乃狹義刑事政策理論之集大成者，即使將工具意義上的刑事政策理論發揮到極限，也只能將其界定為“黨和國家制定的，或者政法機關制定并由黨和國家肯定、推行的運用刑事法律武器同犯罪作斗爭的一系列方針、措施、政策、辦法的總和”。隨后這些年，刑事政策理論不僅獲得了方法意義上的更新，而且在作用的方式、目的等方面也取得了一系列的重大突破。甚至可以說，2000年以后的七八年中，刑事政策不再是方針、策略意義上的刑事政策，即使就其名稱而言，也可修改為“刑事政治”了。很難想像，既要滿足社會發展需求，又要和刑事政策共同作用于犯罪控制目的的刑事立法，會在社會情形、治理方式、法律文化都發生了根本變化的情況下能夠不為所動。

因此，刑事實體法律部門自1997年修訂刑法典至今，出臺了7個《修正案》，以69個《修正案》條文修正《刑法》條文62個，占到原刑法典條文數的1/10以上，內容涉及除危害國家安全罪和軍人違反職責罪以外的其他8類罪行。以《刑法修正案（七）》為例，15個條文涉及走私國家禁止進出口的貨物（物品），明示、暗示他人從事內幕交易活動，利用未公開信息交易，逃稅，組織、領導傳銷活動，非法經營，綁架，非法獲取、出售、提供公民個人信息，組織未成年人違反治安管理活動，非法獲取計算機信息系統數據，利用影響力受賄，巨額資產來源不明等20類犯罪行為，新增10個左右的罪名。尤其利用未公開信息交易，非法獲取、出售、提供公民個人信息，利用影響力受賄以及組織未成年人違反治安管理活動的行為都是現__有法律規制顯存不足，民怨又相當之大的行為類型，將其納入犯罪圈既順乎民意，也合乎規律。再考慮到此次修法還將草案及草案說明在“中國人大網”上公布了相當長的時間，并認真聽取了各社會層面的意見，不僅采納民眾的入罪、加刑意見，也尊重規律，應學者貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求降低某些搶劫行為的法定刑。相對于其他部門法甚至此前的刑法修正而言，《刑法修正案（七）》的出臺也標志著刑法典的修正漸入佳境。

坦言刑法修正的進步既不是說《刑法》的修正不存在問題了，也不是說刑事政策需要改變對刑事立法的批判態度。實際上，十二年出臺7個《修正案》，本身就意味著刑法典的極不穩定。除此之外，《刑法》的修正從來就是犯罪圈不斷擴大、法定刑不斷加碼的過程。這樣一種情況，雖然對應于中國社會的深度轉型，本身具有旺盛的制度需求，但《刑法》對社會事務介入過多、過嚴的弊端也是顯而易見的。相對來說，刑事程序立法修正的問題要嚴重得多。1996年修正刑事訴訟法典的時候，受一系列因素的影響，《刑事訴訟法》在以下八個方面存在嚴重不足。（1）無罪推定原則的貫徹是不徹底的，《刑事訴訟法》第十二條“未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪”的規定還算不上完全意義上的無罪推定。以疑罪的處理為例，偵查機關習慣于“疑罪從掛”──遇到“疑罪”，由于問題難以處理，索性將案件擱置起來；還有，檢察機關的“撤回公訴”、審判機關的“發回重審”也都存在回避無罪判決的情形。（2）公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則存在較大的缺陷。在該類模式下，不僅法院的中心地位得不到保障，檢察機關的法律監督也逃離不了虛弱無力的命運。（3）辯護制度存在嚴重的問題。現行《刑事訴訟法》具有濃厚的職權主義特征，對律師介入的時間、方式等做了過多的限制，導致了控辯關系的嚴重失衡。以辯護律師會見當事人的情形為例，現行《刑事訴訟法》（包括司法解釋）為律師會見當事人設置了諸多包括“涉及國家秘密”、“有礙偵查”以及“派員在場”在內的障礙。盡管有些問題在2007年修改的《律師法》中得到了部分解決，還需要得到《刑事訴訟法》的補充完善。（4）粗糙的證據制度有待完善?，F行《刑事訴訟法》僅用8個條文對證據制度進行了規定，這與證據制度的重要地位是不相稱的。立法的粗糙還體現在非法證據排除、證人出庭作證等極為重要的證據制度上，現行規定乏善可陳。（5）刑事權力制約的不足直接導致了強制措施的泛濫。以取保候審的期限規定為例，《刑事訴訟法》第五十八條明確規定“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月”，但有關司法機關各自宣布各自的取保期限均為十二個月，不僅極大地延長了取保候審的期限，還嚴重侵犯了被追訴人的訴訟權利。（6）被追訴人的“如實供述義務”亟待修改。以《刑事訴訟法》第九十三條的規定為例，該條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答?！焙茱@然，上述規定與作為基本人權內容的沉默權背道而馳，而沉默權早已成為訴訟文明和有關國際公約的重要內容。（7）將刑事鑒定的決定權單方面授予司法機關，不僅破壞了控辯平衡，而且不利于案件事實的查明。例如，《刑事訴訟法》第一百一十九條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！钡谝话俣粭l規定：“偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”除此之外，《刑事訴訟法》沒有對鑒定機構的中立性作出具體規定，以至于司法機關常常在鑒定問題上“自說自話”，既不符合程序中立的要求，也容易引發其他當事人的質疑。（8）簡易、快捷程序存在嚴重不足。在此前的研究中，我們早就明確指出“靈活多樣的程序性制度嚴重不足”的問題。所謂靈活多樣的程序性制度，就是指包括不起訴制度、辯訴交易等在內的刑事訴訟程序。相對于冗長、反復的普通程序而言，上述程序不僅具有簡易、快捷的特點，還能對刑事程序的繁簡分流、訴訟效率以及被害賠償產生積極影響。

當然，所列舉到的這些問題只能算是現行《刑事訴訟法》諸多問題中的冰山一角，有關問題也引起了嚴重的關切。2003年10月，第十屆全國人大常委會將《刑事訴訟法》的再修改列入人大常委會的五年立法規劃。2008年10月，第十一屆全國人大常委會再次將《刑事訴訟法》的再修改列入本屆人大常委會的五年立法規劃。學界研究《刑事訴訟法》修改的熱忱也絲毫不減，其中還出現了以《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改專家建議稿與論證》（陳光中主編）、《中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》（徐靜村主編）、《刑事訴訟法模范法典》（陳衛東主編）、《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》（田文昌和陳瑞華編著）等諸多立法建議稿。概而言之，《刑事訴訟法》的問題不可謂不嚴重，修改的意向也不可謂不強烈，卻遲遲沒有取得實效。尤其在晚于《刑事訴訟法》得到修改的刑事實體法接連出臺7個修正案，總能對民眾的刑事利益及時作出反應的情形下，《刑事訴訟法》修正的猶猶豫豫值得做一些深入的思考。

三、《刑事訴訟法》修正的政策反應

既然刑事法立法抑或修正的根本在于民眾的刑事利益能否得到體現，那么民眾的刑事程序利益究竟受阻何方？我們長期跟蹤刑事政策的研究，研究《刑事訴訟法》問題的能力無疑是偏弱的。不得已要對《刑事訴訟法》的修正發表一些管見，我們也將視野僅限于刑事政策的范圍。窺豹一斑，我們認為刑事法修正遲遲不能對民眾的刑事程序利益作出反應的原因主要存在于兩個方面：一個是刑事程序利益的激烈纏斗，一個是《刑事訴訟法》修正的方法欠缺。

一方面，作為刑事利益的一種，刑事程序利益關乎刑事法治的根本。法治的含義更是一種“良法善治”，不僅需要層次分明、結構完整、交錯有序的良法，更需要制定良好的法律運轉良好。刑事法治也不例外，層次分明、結構完整的刑事法律體系只是刑事法治的軀體，刑事法律規范的協調運轉才是刑事法治的生命。刑事法律規范的運轉，即刑事法律的適用（刑事司法）抑或運轉的依據主要是《刑事訴訟法》。因此，刑事司法不僅關系到實體規定能否正當實現，其本身也是人權保障的難題所在。古往今來，“刑事司法”對人權的肆虐，無論數量抑或程度，未必亞于民眾之間的死纏爛打。一言以蔽之，作為刑事利益的一種，刑事程序利益關乎刑事法治的根本，即刑事程序利益是刑事法治實現需要所要解決的根本問題之一。

另一方面，受政治權力的影響，刑事程序利益的根本在于刑事權力的制約?！缎淌略V訟法》的研究早就提出，刑事訴訟存在獨立的價值。所謂“獨立”，此處是指有別于刑事實體的存在。眾所周知，撇開刑事實體，刑事程序的價值還存在于程序法治抑或正當程序的要求之中。程序法治抑或正當程序的根本要求，不外乎兩個方面的內容，一個是程序實現實體正義的能力，一個是程序抵御刑事權力干擾的能力。尤其是刑事權力對刑事程序的干擾，在司法權威不夠顯著的國家具有更加突出的意義。以當代中國的情形而論，刑事司法抵御“領導”干涉的能力相當有限，以至刑事司法對刑事權力的制約仍然乏善可陳。因此，刑事程序制約刑事權力的能力已經成為刑事程序利益的根本所在。

既然刑事程序利益如此重要，刑事權力的制約如此缺乏，那么，如何制約刑事權力，實現正當的刑事程序利益，必將成為《刑事訴訟法》修正中的重要問題。結合刑事法修正的政策屬性，刑事程序利益本身也是刑事政治的重要范疇，根本問題還是刑事權力的制約。為此，不論刑事政策抑或刑事立法在考慮修正《刑事訴訟法》的問題時，要將有關各方的刑事程序利益主張尤其是制約刑事權力的主張作為首要問題考慮進去。

涉及刑事程序利益的各類主張中，執政黨的刑事程序利益往往居于首位。尤其是我國，執政力量比較穩定，執政黨的刑事程序利益主張具有穩定、統一的特點。更關鍵的是執政黨和刑事權力部門的程序利益主張也相當接近，這樣一種情況很容易導致監督制約刑事權力的力量出現不足。眾所周知，執政黨的利益主張往往會優先形成執政黨的政策，待穩定、成熟以后才經由國家立法程序轉變為法律。在這個過程中，執政黨的刑事政策連接著執政力量的刑事利益和刑事法律，可以讓有關的刑事利益主張（刑事政策）經受較多的社會評價。由于政策較之法律要溫和、靈活得多，也更容易在沖突、妥協中得到調整，因此政策評價有利于政策趨于合理、完善。與之相反，執政黨和刑事權力部門程序利益主張的過分接近縮減了政策評價的過程。從這個意義上講，盡管刑事政策和刑事立法分屬刑事利益的兩類反應方式，但二者之間不僅緊密相連，而且相互促進，縮減政策評價的情形對政策的發展、完善是不利的。

與刑事實體法常受刑事政策影響的情形不太一樣，刑事程序法律與刑事政策的關系有待加強。從幾類主要的刑事政策來看，嚴打刑事政策，是一個一味趨嚴的具體刑事政策。有論者提出，嚴打政策也是一個基本刑事政策。我們認為，由于嚴打政策本身缺乏多元性和包容性，難以統籌各類刑事利益主張，無法勝任基本刑事政策的全面任務。懲辦與寬大相結合刑事政策是一個具有多元思想、符合實情需要，也得到了較好執行的基本刑事政策。但是，這個政策仍免不了在寬、嚴的選擇方面存在一些不足——有嚴有寬，較之一味趨嚴也是巨大的進步，但相對于“寬中有嚴，嚴中有寬”的寬嚴相濟刑事政策而言，懲辦與寬大相結合刑事政策在亦寬亦嚴的辯證關系上存在缺陷。隨著寬嚴相濟刑事政策的出臺，執政黨的刑事政策獲得了長足的發展，不僅通過“亦寬亦嚴”的解決實現了刑事政策的辯證要求，而且在指導刑事實體立法的問題上得到了進一步的應用。正因為有了寬嚴相濟刑事政策的指導，刑事實體立法才改變了一味犯罪化、重刑化的傳統，邁開了降低法定刑、提高犯罪門檻的步伐。雖然一次法定刑的降低還談不上整個《刑法》修正實現了用刑輕緩的要求，毋庸置疑的是刑事政策的調整對《刑法》修正起到了重大的推動作用。

很顯然，刑事程序法的修正受刑事政策的影響要小得多。在嚴打政策的執行中，出現過將《刑事訴訟法》的部分規定束之高閣的問題，但《刑事訴訟法》的研究依然很少考慮刑事政策的問題，這種情形至今沒有太大的改變。實際上，在刑事政策的宗旨中，犯罪抗制的確占據了最為重要的地位，但刑事權力所帶來的犯罪問題何嘗不也在刑事政策的視野之內？亦如前文所言，一方面，刑事政策指導刑事立法的模式讓執政黨的刑事利益主張有更多的機會在政策的層面聽取來自各個方面的意見，不僅有利于黨的刑事政策的發展成型，而且有助于避免倉促立法的情形；另一方面，不管是黨的刑事政策要多聽取各個層面意見的主張，還是避免倉促立法的主張，都有助于刑事權力的制約。因此，刑事政策對《刑事訴訟法》的修正，乃至刑事權力的約束都是很有意義的。

結合以上分析，我們認為以下四點在刑事程序法律修正乃至刑事程序政策等方面都具有重要意義。首先，程序法治的觀念早已深入人心，需要探討的主要是如何貫徹的問題。受傳統認識的影響，1996年修正《刑事訴訟法》的時候還具有濃厚的“程序工具主義”特征，無罪推定原則、證據排除規則未能很好地確立下來也就不足為奇了。而今，程序法治已經成為一種普遍主張，刑事政策應該順應歷史潮流將無罪推定原則、審判中心地位、非法證據排除規則作為最主要的刑事程序利益提倡開來。其次，主要刑事程序利益的缺失并不妨礙具體訴訟制度的完善。以辯護制度為例，在無罪推定原則等最主要的刑事訴訟利益沒有得到根本解決的情況下，有沒有可能在辯護制度方面率先取得一些突破？答案是肯定的，有《律師法》的修正為例。與辯護制度類似的還有證據制度等一些具體的程序制度，根據現有的刑事程序研究水平，在整體修正《刑事訴訟法》還有難度的時候，率先推進證據立法也不失為程序法治利益的部分實現。再次，由于刑事程序關系到刑事利益的實際實現，屬于最重大的刑事權力問題，因此刑事程序利益的纏斗必然是激烈而持久的。從目前的情況看，刑事程序法的整體修正遇到了較之刑事實體法更多的困難，刑事程序法的修正需要結合刑事政策的研究，盡快調整反應方式促進程序法治的實現。最后，在無罪推定、審判中心主義等涉及程序法治根本問題上極難取得突破的情況下，采用修正案或特別法的方式率先將某些符合程序法治觀念、有助于刑事法治實現的具體制度制定出來，也不失為一種務實的反應方式。從政策的意義上講，刑事程序法律的修正需要更靈活、更務實的反應體系，既不放棄程序法律的整體修正，也不拒絕具體制度的逐步改造與完善。

四、結語

刑事程序法律修正所遇到的困難不僅是訴訟法學界的問題，更是刑事法治的難題。與之相反，刑事實體法律以修正案為武器，結合寬嚴相濟刑事政策的執行在實體法律的完善方面取得了一系列的進步。兩相比較，根子還在于刑事程序乃刑事利益的根本所在，刑事程序的進步，同時就是刑事權力的讓步，其難度要大于刑事實體法律規范的完善。為此，我們要對刑事程序利益的重大性有更充分的認識，要從權力制約的層面去認識刑事政策乃至刑事程序法律修正的本質，要充分運用刑事政策陣地改善民眾的刑事利益觀念，從具體制度開始不失時機地推進刑事程序法治的事業。公務員之家:

當然，刑事訴訟法學界也意識到了相關的問題。陳光中教授在2007年的刑事訴訟法學年會上提出：“立法既是現實的反映，又是民眾和學者期待的反映，如果不反映期待，立法很快就會過時。另一方面，法律思維同一般思維的關系。法律思維是針對法律的特殊性的思維。我們分析問題時，不能只用一般思維，不要法律思維，也不能只講法律思維，不要一般思維?！蔽覀円舱J為，《刑事訴訟法》的修正確有調整思維的必要了，不僅需要將《刑事訴訟法》的修正提升到政治層面來考量，而且需要充分考慮到刑事程序利益的重大存在，可能需要靈活多樣的修正方式共同作用于刑事程序法律的完善，這既是一個思維抑或方法問題，也是一個政策問題。

注釋:

①盧建平：《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第4頁。

②主要包括公共刑事意愿反映公共刑事利益的屬性、速度等兩個方面的內容。

③肖揚：《中國刑事政策和策略問題》，法律出版社1996年版，第3頁。

④《刑法修正案（七）》第3、6條分別減輕了對偷稅、綁架行為的處罰，屬于從寬的規定。

⑤盧建平：《刑事政策研究的中國特色》，《河北法學》2008年第11期，第12頁。

⑥郭云忠：《構建和諧社會與刑事訴訟法的修改——中國法學會刑事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《國家檢察官學院學報》2007年第6期，第135頁。