首要條款

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一、首要條款的產(chǎn)生由于世界各國（地區(qū)）之間法律不同，尤其是涉及海上運輸?shù)姆筛切螒B(tài)各異。承運人為了保護自身的利益，充分利用自身的強勢地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號，在提單的背面規(guī)定了有利于自身的管轄權條款和法律適用條款。隨著<<海牙規(guī)則>>、<<維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則>>的生效、實施，以及上述三大國際公約內(nèi)國法化進程的加快，提單公約各相應的內(nèi)國法儼然成為海上運輸?shù)氖澜绶āＳ纱耍斒氯朔蛇m用選擇的自由受到了很大限制。具體表現(xiàn)在兩個方面。其一、提單公約本身均對適用范圍作出一定的限制。如<<海牙規(guī)則>>規(guī)定的適用范圍是在任何締約國所簽發(fā)的提單，而不論提單項下的貨物的出口地或啟運地是否在締約國內(nèi)，則該提單就受<<海牙規(guī)則>>所調(diào)整。對承運人而言，<<海牙規(guī)則>>所確定的責任、義務是比較輕的，因此非締約國的承運人也爭先在提單上約定承運人的權利與義務、責任與豁免適用<<海牙規(guī)則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。其二、提單公約相應的內(nèi)國法的強制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國、澳大利亞等國通過二次立法，移植公約的內(nèi)容使之成為內(nèi)國法。不僅賦予該法內(nèi)容的強制力，還根據(jù)本國的實際情況，對該內(nèi)國法的適用范圍作出不同于規(guī)則適用范圍的強制規(guī)定。這就進一步限制了提單當事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國1936年COGSA，該法規(guī)定適用于對外貿(mào)易中進出美國港口的一切海上貨物運輸。這種強制性的規(guī)定迫使世界各國的航運公司，只要經(jīng)營美國航線都不得不在提單上專門規(guī)定地區(qū)條款（LocalClause），我國的中海、中遠也不例外。目的顯而易見，就是明確對美海運提單受1936年COGSA調(diào)整，該法在上述運輸中成為提單的條款之一。

由于以上兩種因素的限制作用，提單當事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運公司為了適用有利的提單公約或為了滿足某些提單公約內(nèi)國法的強制規(guī)定，提單的首要條款、地區(qū)條款也就應運而生。

二、首要條款的概念首要條款（ParamountClauseorClauseParamount）是指在提單中約定本提單適用某一國際公約（如海牙規(guī)則）或公約相應的某一國內(nèi)國法（如英國1924年COGSA）制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國際公約或其相應的內(nèi)國法并入提單，使之成為提單條款的內(nèi)容之一。它與提單法律適用條款的性質(zhì)完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以“首要”一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強制性規(guī)定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準。

有的觀點認為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對提單首要條款概念的分析，這種觀點是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款（GoverningLaw，ChoiceofLaworApplicableLaw）是指明提單所證明或包含有合同（爭議）適用某一國的法律解決。上述兩條款中，提單當事人所選擇法律的范圍是不同的，承運人在提單首要條款選擇是某一個國際公約或其相應的內(nèi)國法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國的全部法律（實體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應的內(nèi)國法并入提單以作為提單條款，針對的是有關提單有效性或稱之為合同履行這一部分內(nèi)容。法律適用條款不是針對提單本身的，其針對的是提單所證明或包含的合同（爭議）。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重復、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點是不正確的。

三、首要條款的性質(zhì)聯(lián)系上述對提單首要條款的產(chǎn)生背景和基本概念等內(nèi)容的分析，不難看出首要條款具有如下性質(zhì)。

1、首要條款具有內(nèi)容并入的性質(zhì)。

首要條款也是提單條款之一，它與正面條款、背而條款、背書、批注等提單內(nèi)容，構成提單所證明的海上運輸合同的組成部分。在托運人和承運人之間，提單是海上運輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據(jù)，是承運人據(jù)以交付貨物的保證。當提單流轉(zhuǎn)到收貨人或提單受讓人手中時，提單是確定它們之間權利、義務的依據(jù)。我國<<海商法>>第七十八條對此也有明確規(guī)定。首要條款一般緊隨定義條款之后，通常表述為：“TheBillofLadingshallhaveeffectsubjecttotheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesrelatingtobillsoflading，datedBrusselon25February1968（theHague）…。”此處的“subjectto…”譯作“以…為條件”、“依靠…”，而不具有調(diào)整（begovernedby…）的意思。全句的正確譯文應為“提單的有效性依據(jù)1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約（海牙規(guī)則）…”。由此可以看出，此處所引用的<<海牙規(guī)則>>是作為確定提單效力的條件出現(xiàn)的，其被并入提單成為提單內(nèi)容的一部分，是提單條款之一。也就是說，首要條款具有并入內(nèi)容的性質(zhì)。而法律適用條款所引用的是某一國的法律（實體法），調(diào)整的是提單所證明或包含的合同（爭議），該國法律不是合同的組成部分。而首要條款并入的提單公約或其相應的內(nèi)國法是合同的組成部分。

2、效力優(yōu)先性首要條款中的“paramount”一詞具有最高的、至上的、首要的涵義，該條款在所有提單條款中的地位是至高無上的，是合同的基礎條款。同普通條款相比，具有優(yōu)先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中強制性規(guī)定外，其他條款與之相抵觸的，應以首要條款為準。筆者以例說明首要條款與普通沖突時各自的效力定位。

某海上貨物運輸損壞賠償糾紛中，提單首要條款中約定提單的有效性依據(jù)<<海牙規(guī)則>>，該規(guī)則第三條規(guī)定：“Thecarriershallproperlyandcarefullyload，handle，stow，carry，keep，carefor，anddischargethegoodscarried.…”。即承運人應對貨物的裝卸、積載…承擔責任且不能通過協(xié)議免除這些責任。而在并入提單的租約中又訂有FIO條款，即裝卸作業(yè)由承租人承擔費用和風險。很顯然，F(xiàn)IO條款與首要條款相矛盾。美國法院認為，提單首要條款所援引的<<海牙規(guī)則>>給承運人設定的義務是不可轉(zhuǎn)代的，承運人不能依據(jù)FIO條款，也不能依據(jù)貨物裝卸是托運人指定并支付運費、裝卸是工人完成的事實達到將貨損的責任轉(zhuǎn)移給承租人的目的。顯而易見FIO條款的效力被首要條款的效力所否定，承運人仍須依據(jù)首要條款中的<<海牙規(guī)則>>負責，而不能依據(jù)FIO條款免責。同類型的案件，意大利法院認為，只要當事人明確了提單的效力依據(jù)<<海牙規(guī)則>>，租約被并入提單中，則首要條款并入的公約就是有效的，承運人應嚴格遵守<<海牙規(guī)則>>中規(guī)定的義務。在英國，大多數(shù)判例認為，只要提單公約或其相應的內(nèi)國法被并入到提單中，則首要條款優(yōu)先于其他條款，包括那些可能與之矛盾的條款。由此可見，多數(shù)國家均認可了提單首要條款效力的優(yōu)先性，普通條款不得與首要條款相抵觸，這已成為多數(shù)國家海事司法的共識。

3.是否具有強制力不能一概而論提單首要條款的效力是否具有強制性，要根據(jù)以下幾種情況具體分析。

a）。當首要條款并入的是提單公約內(nèi)國化的某一國的內(nèi)國法時，則只有首要條款內(nèi)容不與提單準據(jù)法中的強制性規(guī)定沖突，則該首要條款并入的效力有效。全部違反，全部無效；部分違反，部分無效。無效部分不影響有效部分的效力。一般情況下，首要條款并入的內(nèi)容低于準據(jù)法最低的責任與義務的首要條款無效。當然，承運人在準據(jù)法規(guī)定的最低的責任與義務的基礎上增加其責任與義務的首要條款有效。

b）。當提單首要條款并入的是提單公約時，如所涉提單屬于該公約的適用范圍且法院地為規(guī)則締約國或參加國，只有同時滿足以上兩個條件，才能適用“條約必須遵守”的國際法原則，除聲明保留的條款外，法院地國必須遵守其締結或參加的國際公約，完全依照公約處理提單事項。此時才能強制適用首要條款所并入的國際公約，而非當事人選擇適用。此時提單首要條款的效力具有強制性。提單首要條款效力的強制性，其效力高于提單適用法律的強制性。當然，在在規(guī)則適用范圍之外的提單事項，可以適用提單所選擇的法律。

c）。當提單首要條款并入的是提單公約，但未能滿足上述（第二項）兩個條件，“條約必須遵守”的原則不再適用。換句話說，法院地國不須遵守首要條款所援引的國際公約，而是查明準據(jù)法后，比較國際公約與準據(jù)法的內(nèi)容，與準據(jù)法中強制性規(guī)定抵觸部分無效，不抵觸的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提單的普通條款。

綜上可見，提單首要條款的法律強制性，因其指明的內(nèi)容不同而有所不同。提單首要條款所并入的公約和其相應的內(nèi)國法首先是提單條款的組成部分，提單應受國際公約或其相應內(nèi)國法的約束。只有提單屬于國際公約或內(nèi)國法的適用范圍，首要條款才具有名符其實的“首要”作用。如果提單不屬于提單或相應內(nèi)國法的適用范圍，則其內(nèi)容不得與提單所適用的法律中的強制性規(guī)定相抵觸。

四、我國對待首要條款的態(tài)度有關提單的國際公約<<海牙規(guī)則>>、<<維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則>>，我國既不是締約國也不是參加國。根據(jù)國際法“條約必須遵守”的原則，條約非經(jīng)一國同意，不得為該國設立權利和義務。我國沒有執(zhí)行上述公約的義務。

我國<<海商法>>第二百六十九條規(guī)定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”其四十四條又規(guī)定“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響其他條款的效力。…”以上兩條說明，我國的海上運輸（包括進口和出口）必須符合<<海商法>>的強制性規(guī)定。而在該法第四十五條又規(guī)定：“本法第四十四條之規(guī)定，不影響承運人在本章規(guī)定的承運人責任和義務之外，增加其責任和義務。”顯然，<<海商法>>第四章的規(guī)定是承運人最低限度的責任和義務。我國法律不限制承運人增加責任和義務，但對減輕承運人責任筆義務的規(guī)定視為無效。提單的法律適用條款和首要條款均不得違反我國<<海商法>>的強制性規(guī)定。

眾所周知，至少<<海牙規(guī)則>>在規(guī)定承運人的責任與義務方面與我國的<<海商法>>相比要輕得多，例證俯拾皆是。比如在賠償限額方面。<<海牙規(guī)則>>規(guī)定承運人的責任限額為每包或每單位100英鎊，而我國海商法規(guī)定為每件或每貨運單位666.7計算單位，或者以毛重計每公斤2個計算單位，二者中以高者為準，大大提高了賠償限額；同時，在享受責任限制條件方面，<<海商法>>也規(guī)定了比<<海牙規(guī)則>>更為嚴格的條件。再比如，<<海商法>>拓寬了承運人和貨物的定義范圍，延長了責任期間，增加了訴訟時效有關中止、中斷的規(guī)定以及遲延交付方面的規(guī)定。兩相比較，<<海商法>>下的承運人的責任與義務大為增加。

結合上述因素，我國對首要條款的并入效力也要作具體分析。

1.如果首要條款并入是提單公約相應的內(nèi)國法且提單適用其他國法律時，則提單選擇的他國法應得到審理案件的我國法院的尊重，但是不得適用違反我國公共秩序或強制性規(guī)定的外國法，即準

據(jù)法不得與我國<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。首要條款并入的內(nèi)國法不得<<海商法>>第四章、提單準據(jù)法相抵觸，其他普通條款不得與首要條款、提單準據(jù)法、<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。

2.如果提單首要條款并入的是國際公約且提單屬于該公約的適用范圍，我國為該公約的締約國或參加國，法律適用選擇其他國法律為準據(jù)法，則首要條款并入的國際公約的效力優(yōu)先于<<海商法>>第四章和提單準據(jù)法。此時首要條款中可以有減輕承運人責任和義務的規(guī)定并且是有效的。但是提單適用的法律仍不能與<<海商法>>第四章和首要條款相抵觸。其他提單普通條款不得與首要條款、提單準據(jù)法、<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。

3.如果提單首要條款并入是國際公約，提單適用于國際公約和我國是公約的締約國（參加國）這兩個條件未同時得到滿足。法律適用其他國法律。則首要條款并入的國際公約的效力在我國不具有強制性，其效力并不優(yōu)先于<<海商法>>第四章。首要條款不得與我國的<<海商法>>第四章和提單選擇的適用法相抵觸。其他普通條款的效力如第二項所述。

由于我國不是有關提單三大公約的締約國和參加國，所以對其適用的提單，我國沒有遵守公約的義務。如果提單的首要條款規(guī)定并入上述公約，無論提單是否處于該公約的適用范圍內(nèi)，我國法院只認為其是優(yōu)先于其他條款的提單條款，不得適用我國<<海商法>>第二百六十九條的規(guī)定，其并入效力不具有強制性，不得與我國的<<海商法>>第四章、法律適用條款選定的準據(jù)法相抵觸，

綜上所述，首要條款是提單當事人意思自治的產(chǎn)物，提單公約的自身適用范圍的限制性和相應內(nèi)國法的強制性，限制了當事人選擇提單適用法律的合同自由，在這兩種限制因素的影響下，催生了提單首要條款。首要條款不同于法律適用條款，它是具有內(nèi)容并入性和效力優(yōu)先性的提單條款，其強制性不能一概而論。在我國，提單首要條款并入公約的效力，受到提單準據(jù)法、<<海商法>>的強制規(guī)定、提單適用范圍的等諸多因素的影響，不具有強制性。

參考書目：

司玉琢《新編海商法學》

朱清《海商法知識必讀》

楊良宜《提單》

候軍《當代國際海事私法》

廣州海事法院主辦《海事審判》

98年第二期北大海商法研究中心主辦《海商法研究》