法規競合優位管理論文

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論文關鍵詞：法規競合；優位法條；法條適用

論文摘要：刑法中的法規競合關系尤為復雜，優、劣位法條在立法的層面上互相補充，因只能擇一適用在司法的層面上又互相排斥。優位法條的區分與適用規則的建立是法規競合研究的理論出發點和實踐指向。將法規競合區分為邏輯性的法條競合與評價性的法條競合，有助于合理區分并適用優位法條；法規競合不適用“重法優于輕法”；我國刑法分則對優位法條“從重”或“從輕”之特別規定顯然違背現有的罪數理論，視其為立法的特別規定更有助于保持罪數理論的協調和內在統一性。

“法律秩序的統一不是事實上的存在，而只是一種理想。”法律作為抽象的行為規范，一個法律規范通常調整符合一定要件的一類法律關系；由于現代社會法律體系的立體化結構，常常發生同一事實符合數個規范的要件，數規范皆得適用并產生數個法律效果的現象，稱為規范競合。因刑法規范受到罪刑法定原則的制約，即法無明文不為罪、法無明文不處罰，不能適用類推原則，所以刑法規范中的竟合關系更為錯綜復雜。面對具有競合關系的數法條，如何選擇并適用其中的優位法條既是理論上需要進一步澄清，也是司法實踐中常常面對并迫切需要解決的問題。

一、法條互補——法規何以競合?

(一)何謂法規競合?

法規競合又稱法條競合，在德國刑法理論中稱“假性競合”或“法律單數”，指數個刑法法規只是表面上相競合，但實際上是一個刑法法規排除了其他刑法法規的情況。就理論體系而言，德國學者對法規競合的研究是相對于真正競合，即想象競合犯和實質競合展開的；而日本學者是把法規競合放在罪數理論中加以研究，代表性的觀點如大塚仁教授認為：“一個行為在外表上可以認為相當于數個構成要件，但是，實際上只適用其中某一個構成要件，其他的構成要件當然應該被排除的場合，稱為法規競合”。不過，何以其他的構成要件“當然應該被排除”，大塚仁教授并未加以指明。

我國學者對法規競合的研究秉承了日本學者的思路，將法規競合作為罪數形態的一種加以研究；不過，對發生競合的劣位法條何以“當然應該被排除”未予深究，往往想當然地認為是邏輯上的排除關系，因而一般采取邏輯分析的方法對發生競合之諸法條的包容或交叉關系加以研究并決定優、劣位法條的取舍。如張明楷教授認為，法條競合是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成，但隊數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。陳興良教授認為，犯罪構成之間存在邏輯上的從屬或交叉關系是法條競合的邏輯本質。劉士心博士認為，法規競合犯的法規選擇，取決于數法規之間的邏輯關系。理清立法中法規競合邏輯模式及其與法規競合犯類型之間的對應關系，是科學確立法規競合犯法律適用原則的基礎。

問題在于，僅以邏輯分析的方法能否窮盡法條之間的關系在方法論上并非沒有疑問，如果規定不同構成要件的法條之間都是并列關系。或許這種方法還可成立；然而，法條之間除并列關系外，還存在錯綜復雜的交錯關系。“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整。”在刑事立法中，為嚴密法網，立法者往往從不同的角度歸納可罰行為的類型，并規定相應的犯罪構成，這就使得不同罪名的犯罪構成之間不是平面的并列關系，而是處于立體的交錯狀態。因而，大塚仁教授所稱的“當然應該被排除”，除了邏輯上的排除關系外，更主要的還包括規范評價上的排除關系，而后者對法規競合的研究至關重要。為盡可能描述出質的規定性，以體現概念的區分功能，筆者試對法規競合界定如下：

法規競合是指行為人實施一個犯罪行為，由于觸犯具有邏輯或刑法評價上包容關系的數個罪名的犯罪構成要件，表面上導致該數個罪名皆可適用，而依邏輯或刑法評價上的包容關系當然適用包容法條的犯罪競合形態。

(二)優、劣位法條何以并存?

就單一的法條而言，并無優劣之分。不過，“在罪刑法定原則對構成要件的明確性要求之下，描述事實的概念元素所組成的規范通常只有一個評價角度，而一個具體發生的犯罪事實，卻可能同時符合數個構成要件，因此便可能發生數個構成要件可同時詮釋一個犯罪事實的情形”。例如，放火行為同時有公共危險和毀損兩個評價角度，只不過通常的評價是從公共危險的角度出發而已；盜竊槍支彈藥可以同時有盜竊和盜竊槍支彈藥兩個評價角度。可見，同樣一個行為，在規范評價上原本可以從不同的視角得出不同的評價結論。當兩個法條都可以對產生同一具體危害事實之一行為進行評價，而兩法條又不能同時適用，不得不在兩法條之間“PK”擇一適用之際，就會產生優、劣位法條之分。

法條之間不會無緣無故地發生競合，競合的實質在于數個不同法條的犯罪構成同時適用于同一具體危害事實，相互之間在評價事實要素上的包容或交叉關系。在筆者看來，法條之間處于包容競合關系的構成法規競合，處于交叉競合關系的則構成想象競合犯。就法規競合而言，在競合的諸法條中，構成要件對犯罪行為的評價事實要素具有最大包容性的法條即優位法條，其它法條即劣位法條。形象地說，如果將刑法分則規定的各個構成要件看作評價犯罪行為用的大小不一的容器的話，法規競合即指幾個不同的容器都可以容納某一犯罪行為，而優位法條所規定的構成要件是在規范評價上具有最大包容性的容器；一旦找到這個具有最大包容性的容器后，其余容器已無適用的余地，可棄之不用。

優、劣位法條并存，絕大多數情況下并非立法的疏失，反而是立法者有意而為之，旨在嚴密法網，充分發揮刑法保護社會、打擊犯罪之功能。簡而言之，優、劣位法條在一部法典中并存至少體現了如下立法指向：

1補充性。正如貝卡利亞所指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”各國刑法普遍增設了危險犯和持有犯的補充性的立法例。與實害犯相比，危險犯缺少了物質性的犯罪結果；如果刑法沒有危險犯的規定，就不利于打擊對重要法益具有高度現實侵害性的行為。基于同樣的考慮，如果司法機關對犯罪行為人所持有特定物品，如的來源、去向不便查清，就很難以走私、販賣、運輸、制造罪定罪；為了加強對特定物品的管理，遏制相關犯罪，填補犯罪構成的空隙，刑法另設了非法持有罪等持有犯，對于預防下游犯罪和打擊上游犯罪具有重要意義。

2著重性。立法者在設定普通犯構成要件的同時，對普通犯的某一構成要件要素特殊強調又規定了相應的特別犯，如我國刑法在第264條盜竊罪和第267條搶奪罪的普通犯之外，在第127條就犯罪對象的特殊性規定了盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪；在第364條規定的傳播淫穢物品罪的普通犯之外，基于犯罪目的的特殊性，在第363條第1款又規定了傳播淫穢物品牟利罪等等，針對這些特殊強調的犯罪構成要件，刑法規定了更高刑度的法定刑，體現了著重打擊的立法態勢。另外，立法者有時還會對特別犯規定低于普通犯的法定刑，如我國刑法對職業過失犯罪規定了低于普通過失犯罪的法定刑，如第133條交通肇事罪致人死亡和第335條醫療事故罪造成就疹人死亡的法定刑均為3年以下有期徒刑，低于第233條過失致人死亡罪3年以上7年以下有期徒刑的法定刑。

二、法條互斥——優位法條何以區分、適用?

優、劣位法條的區分主要是從法條適用的角度而言，二者的微妙關系在于，在立法的層面上原本互相補充，因只能擇一適用在司法的層面上卻又互相排斥。

(一)優、劣位法條何以不能同時適用?

前文已述，法規競合是指行為人實施一個犯罪行為，由于觸犯具有邏輯或刑法評價上包容關系的數個罪名的犯罪構成要件，表面上導致該數個罪名皆可適用，而依邏輯或刑法評價上的包容關系當然適用包容法條的犯罪競合形態。可見，法規競合以同一犯罪行為觸犯的數個法條之間具有邏輯或刑法評價上的包容關系為前提，如果同時適用具有包容關系的優位法條和劣位法條，必然造成對同一行為的重復評價。如法條A的構成要件有a、b、c、d、e五個要素，而法條B的構成要件有a、b、c三個要素，換言之，A構成要件擁有B構成要件所有的要素，并且含有B不具備的要素，因而A構成要件可以將B所有的要素都包含于內，行為人的犯罪行為如果構成A構成要件，則必然構成B構成要件。如果同時適用A、B兩個構成要件，則B的所有要素a、b、就會重復評價，顯然評價過度，違反了禁止重復評價原則，因而是不適當的。

(二)優位法條何以區分?

所謂優位法條的區分，即如何從競合之數法條中找到在邏輯或刑法評價上具有包容性的法條。優位法條區分規則的建立與法規競合的分類密切相關。如何對法規競合進行分類是法規競合研究的重要問題，各國刑法理論有不同的分類方法，意大利刑法第15條規定：“當不同的法律或同一刑事法律中的不同條款調整同一問題時，特別法或法律中的特別條款優于普通法或法律中普通條款，法律另有規定的除外。”因而，在意大利刑法理論中只承認特別關系的法規競合，特別條款即優位法條。德、日刑法學在傳統上將法規競合分為特別關系、補充關系、吸收關系和擇一關系，因而規定特別條款、基本法構成要件的條款、構成要件更具有完全性的條款和從構成要件的對立關系中選擇其一并適用的條款即優位法條。不過，擇一關系和吸收關系是否構成法規競合在理論上還有爭論，德國學者20世紀70年代以來的見解認為法條競合只有特別和補充兩種類型，表明了從理論上對法規競合的成立范圍加以限縮的趨勢。

我國學者偏重于從邏輯分析的角度對法規競合提出了多種分類方法，如“兩分法”，即全包含關系的法條競合和交叉重疊關系的法條競合，或從屬關系的競合與交叉關系的競合；再如“兩類四分法”，即先將法規競合分為從屑關系的競合與交叉關系的競合，又將前者分為獨立競合、包容競合，后者分為交互競合、偏一競合等等。

在以上對法規競合分類的觀點中，對包含關系的主張筆者并無異議，對交叉關系的主張則難以認同。如果行為觸犯的是兩個法條的交叉部分，無論是所謂交互競合還是偏一競合，除了法定刑的比較以外，無法建立優位法條的區分規則；然而，法規競合是犯罪構成的競合，而非法定刑的競合，如果以“從一重處斷”作為優位法條的確立方法，必然引發法規競合與想象競合犯的混淆。因而，筆者主張引入規范評價的方法對競合之數刑法規范的關系加以理清，在法規競合的分類上，筆者贊同日本學者瀧川幸辰的主張，即把法條競合分為邏輯性的法條競合與評價性的法條競合。這種分類方法有助于理清法條之間錯綜復雜的交錯關系，也有助于確立優位法條。

1邏輯性法規競合：指特別關系的法規競合，即特別法與普通法之競合。特別關系的法規競合可分為明示的特別關系與默示的特別關系。以我國刑法為例，明示的特別關系是指刑法明文規定“本法另有規定的，依照規定”，因而第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條第1款票據詐騙罪、第194條第2款金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價證券詐騙罪、第198條保險詐騙罪、第204條第1款騙取出口退稅罪、第224條合同詐騙罪等就是266條詐騙罪的特別規定，觸犯了以上特別規定，就依照特別規定定罪處刑，不再論以普通的詐騙罪。此外，刑法雖然沒有明文規定是“本法另有規定”，但實際上對某一情形另有規定的，也可以視為準明示的特別關系。如第310條第1款規定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物。幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。”因1979年舊刑法沒有規定幫助毀滅、偽造證據罪，故可以認為消滅罪跡與毀滅罪證的行為構成包庇罪；由于1997年新刑法另設了第307條的規定，故幫助犯罪行為人湮滅罪跡和毀滅罪證的行為，應認定為幫助毀滅、偽造證據罪，而不再構成包庇罪。

默示的特別關系即從邏輯角度看，普通法與特別法處于屬種關系，屬是上位概念(普通構成要件)，種是下位概念(特別構成要件)。特別構成要件之所以稱為特別，在于其比普通構成要件多了一個以上的構成要件要素，適用特別構成要件即可完成對行為不法內涵的完整評價。例如，雖然(種概念)也是犯罪所得的贓物(屬概念)的一種，但依照我國刑法第349條的規定，窩藏的直接定窩藏罪即可，而不必再論以第312條的窩藏罪。

以上特別關系的法規競合是邏輯性的法規競合，也是典型的法規競合。在特別關系中，實現特別犯罪構成要件的每一個行為，還同時實現一般犯罪的構成要件，故規定特別犯罪構成要件的條款即優位法條，這一點在理論和實踐中從無爭議。

2評價性法規競合：指主要依據刑法規范價值判斷上的包含關系確定并適用優位法條的法條競合。在評價性法規競合中，優位法條和劣位法條之間并沒有邏輯上的屬種關系，而是刑法評價上主要與補充的關系。具有補充關系的數法條在立法上系不同的刑法規范以不同的立法手段保護同一法益。

基于我國刑法分則的規定，基本犯構成要件之間的法規競合比較復雜，可簡要區分為以下幾種情形：①整體法對部分法的包容性立法。主要指我國刑法中包容犯的立法，如第239條規定的綁架罪，將“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”作為加重處罰事由并規定了死刑，從而使綁架罪在罪質上包容了過失致人死亡罪和故意殺人罪。類似地，第115條放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪和第263條搶劫罪等都可以包容故意殺人罪。②補充法對基本法的補充性立法。如我國刑法中第240條拐賣兒童罪與第262條拐騙兒童罪，拐賣以拐騙為前提又超出了拐騙，前者是基本法，后者是對前者的補充性立法。③危險犯對實害犯的補充性立法。危險犯是立法者針對比較重要的法益而設的提前保護的立法方式，不必等到實害結果發生后再打擊犯罪。④持有犯的補充性立法，

如果數個法條以不同的侵害階段來保護同一法益，則數法條之間處于補充關系，適用主要規范，就可以不適用補充規范，因為主要法的實現必然會貫穿補充法，所以較低危險的侵害階段不被考慮在內。在以上評價性法規競合各種情形中，優位法條的確立關鍵在于找到包容法，即構成要件上具有最大包容性的法條，分別為規定整體法的法條、基本犯的法條、實害犯的法條和特定物品犯罪的法條。

(三)優勝劣汰——優位法條何以適用?

理清優位法條和劣位法條之間的關系，并選擇適用其中的優位法條(即優勝劣汰)是法規競合法律適用的基本思路。

我國學者對優位法條如何適用提出了種種不同的主張，如特別法優于普通法、全部法優于部分(局部)法、復雜法優于簡單法、重法優于輕法、狹義法優于廣義法、實害法優于危險法和基本法優于補充法等等。在筆者看來，除了重法優于輕法的適用原則值得商榷外，上述特別法優于普通法等主張均有其合理性，只不過是對同一問題不同角度的表述而已。筆者試圖用一句話來概括法規競合的法律適用原則，即“包容法優于被包容法”，其中的包容法從邏輯或規范評價的不同角度可以理解為上述特別法、全部法、復雜法、狹義法、實害法或基本法。由于學者對上述特別法優于普通法等原則已有較為明確的論述，故本文不再贅述。

三、優位法條區分、適用中的疑難問題

(一)優位法條是否要“從重”選擇并適用?

“從重”選擇并適用，即法規競合是否適用“重法優于輕法”?所謂重法優于輕法，即一行為觸犯的兩個刑法規范規定的刑罰有輕重之別時，適用重法而排除輕法，關于這一原則的適用范圍和性質，有學者認為，重法優于輕法是特別法優于普通法的補充原則，一種行為形式上雖然符合特別法的規定，但由于情節特別嚴重，又符合普通法的規定，依照特別法定罪量刑顯然不能做到罪刑相適應時，便按照處罰更重的普通法即重法定罪量刑。還有的學者認為，當普通法與特別法競合時，不能從重選擇刑法規范，重法優于輕法僅適用于法條交互競合的情況。而所謂交互競合，表現為兩個法條交叉競合，所競合的正是法條間交叉重合的部分。上述法規競合是否適用“重法優于輕法”的論爭，其根源在于邏輯上具有交叉關系的法條是否成立法規競合?這是法規競合研究中最富爭議也是理論上最為模糊的問題。實際上涉及到如何區分法規競合和想象競合犯。陳興良教授認為：“法條競合是指行為單數而法律復數的情形”，這一界定恰好混淆了法規競合與想象競合犯的區別。法規競合必然是法律單數，即在刑法評價上只適用優位法條，劣位法條被排除出局；而想象競合犯有別于單純的法律單數，稱之法律復數亦無不可，有學者認為是想象的數罪、處斷的一罪，還有學者干脆主張是數罪，有些國家確實有將想象競合犯作為數罪處罰的立法例。

在筆者看來，重法優于輕法即“從一重處斷”，這恰好是想象競合犯的處罰原則。如果以法定刑較重這一點來確立優位法條的話，實際上運用的是想象競合犯“從一重處斷”的處罰原則，而法規競合在理論上無法得出重法優于輕法的處罰原則。簡言之，法規競合與想象競合犯的不同之處在于：其一，法規競合觸犯的數法條之間存在邏輯或評價上或優或劣的必然競爭關系，不因個案有所改變，不必以具體的犯罪行為作為媒介；想象競合犯觸犯的數法條之間處于偶然競爭關系，隨個案有所改變，離不開具體的犯罪行為作為媒介；其二，法規競合適用優位法條，劣位法條在定罪和量刑的過程中一般被排斥不論；對想象競合犯的處罰，筆者主張“從一重處斷”并適用結合刑原則，即適用法定刑較重的優位法條，在量刑上不得低于規定法定刑較輕的劣位法條。其三，法規競合是本來的一罪，而想象競合犯是處斷的一罪。

(二)如何理解我國刑法分則對法規競合優位法條“從重”或“從輕”之特別規定?

我國刑法總則對犯罪的單復數(即罪數)除數罪并罰外并無明文規定，對司法實踐中遇到的罪數問題往往交由罪數理論去解決。這雖然為我們研究罪數理論提供了較為廣闊的空間，不過，刑法分則中對個罪定罪處罰的個別規定顯然違背了現有的罪數理論，為我們研究、解決罪數問題帶來了困難。

以我國刑法中涉及法規競合的優位法條“從重”或“從輕”之特別規定為例：第149條第2款規定：“生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，構成該條規定的犯罪，同時又構成本節第140條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”這里對優位法條的選擇適用并非以構成要件的最大包容性為標準，而是以法定刑的“從重”選擇為指向。不過，上述規定還不足以成為優位法條“從重”選擇適用的法律依據所在，僅僅是優位法條的特別規定而已，而不具有普遍的意義。退一步講，如果僅以法定刑的“從重”來選擇優位法條，如何理解我國刑法對職業過失犯罪法定刑的“從輕”規定?如果一味追求“從重”的話，第133條交通肇事罪致人死亡和第335條醫療事故罪造成就疹人死亡的法定刑均低于第233條普通過失致人死亡罪的法定刑，豈不是成為立法的敗筆?其實，我國刑法基于刑事政策的考慮，對生產、銷售偽劣產品罪從重打擊和對職業過失犯罪從輕發落均有其現實的合理性，因而視其為立法的特別規定更有助于保持罪數理論的協調和內在統一性。