裁量權規(guī)制體系管理論文

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論文關鍵詞：計劃裁量；裁量基準；公眾參與；決策咨詢；司法審查

論文摘要：隨著國家權力的擴張，行政計劃得到廣泛的應用。因此，對于行政計劃制定過程中存在的廣泛的裁量權，需要相應建立一套完整的規(guī)制體系。在行政規(guī)制方面，可以采取合理分權、制定裁量基準、加強公眾參與、引入決策咨詢、建立評估體系等方式。在司法規(guī)制方面，可以考慮將某些計劃裁量過程中違反法定程序要求的，納入司法審查范圍。

一、問題的提出

行政計劃，通常也稱為規(guī)劃，是指行政機關為實現特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關方法、步驟或措施等所做的設計與規(guī)劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動方式，行政計劃直到晚近才進入行政法學研究的視野。但是，事實上，行政計劃“并非現代現象，以前也有，只不過是其重要性在現代明顯增加”。二戰(zhàn)以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會中各種利益的分化，各級行政機關開始更多地通過制定行政計劃，這一現象已經成為現代行政的突出特點。

當然，行政計劃的制定和實施過程涉及對多元利益的調整，而在具體內容上又富有專門的技術性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計劃具有區(qū)別于其他行政活動方式的突出特點，即計劃的編制和執(zhí)行過程中存在廣泛的創(chuàng)造空間，即“計劃裁量”。如果不進行有效規(guī)制，計劃裁量權就有被濫用或誤用的可能。行政計劃實踐中出現的利益調整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟機制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅持行政法治的原則，研究建立計劃裁量權的規(guī)制體系，在當下顯得尤為迫切。

二、計劃裁量權的行政規(guī)制

誠如國外學者所說的“行政法被裁量術語統治著”、“行政法即是裁量法”。在實際行政法實踐中，特別是面對日益復雜且多元的現代社會，行政機關具有更多裁量的權力。如何確保‘裁量正義’是行政法所需要面對的一個普遍性問題。實踐中，各國對計劃裁量通常采取事前控制、事中控制、與事后控制并用的手段。

(一)事前控制

1、完善計劃管理分權

所謂事前控制，即為授權控制，是指法律賦予某一行政機關某一項自由裁量權時，應有一定的范圍的限制，不能授予其漫無邊際的自由裁量權。“根據傳統的法律保留論，難以要求非拘束性行政計劃必須有法律根據，但是，從行政計劃在現實中的重大機能來看，是不應該使其完全脫離法律統制的，一般認為，為防止行政廳任意制定行政計劃，制約行政廳的計劃裁量權，行政計劃最起碼要求有組織法上的根據。”

英國政府不僅制定國家的法規(guī)政策，而且有權干預地方政府的規(guī)劃編制和規(guī)劃管理，并可指派督察員直接受理各地的規(guī)劃上訴，在當地主持規(guī)劃聽證會并進行相應的協調。法國為了加強對自然文化遺產保護和城鄉(xiāng)規(guī)劃實施的監(jiān)管工作，設立了國家建筑師駐省代表處制度。代表處直接參與市鎮(zhèn)按程序編制、修訂、審核地方規(guī)劃的各項工作。全國100個國家建筑師駐省代表處每年要60萬條意見，包括對建設工程申請?zhí)岢觥皬娭菩砸庖姟被颉胺菑娭菩砸庖姟薄＿@些意見在一定程度上約束了頒發(fā)許可證的權力機構(主要是市長)。

在完善管理分權體制方面，縱向上，我國已經建立了三級三類規(guī)劃管理體系。國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃按行政層級分為國家級規(guī)劃、省(區(qū)、市)級規(guī)劃、市縣級規(guī)劃；按對象和功能類別分為總體規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃。而在橫向的分權上，目前的做法是：編制規(guī)劃前，必須認真做好基礎調查、信息搜集、課題研究以及納入規(guī)劃重大項目的論證等前期工作，及時與有關方面進行溝通協調。編制國家級專項規(guī)劃，編制部門要擬訂規(guī)劃編制工作方案，明確規(guī)劃編制的必要性、銜接單位、論證方式、進度安排和批準機關等，并送有關部門進行協調。

2、確立利益衡量原則

各國在規(guī)劃編制之前，往往會在立法上規(guī)定相關利益衡量的要求。例如德國《建設法典》(Bauge-setzbuch，簡作BauGB)第1條第6款就規(guī)定：“在制定建設管理計劃時，應當適當權衡各種彼此相反和相容的公共和私人利益。”在德國的《規(guī)劃法》中更強調保護、維持和發(fā)展生態(tài)環(huán)境和自然景觀，包括水域和林木等，其中特別是要符合高標準的生態(tài)要求，承擔對于子孫后代的社會責任。為了保證規(guī)劃內容的真正實施，尤其是工程性基礎設施和社會性基礎設施的建設，要求土地所有者在自由支配土地的同時承擔維護公共利益的約束性義務，并通過有力的法律措施予以保障。英國2004年的《規(guī)劃和強制性收購法》，強調區(qū)域空間戰(zhàn)略和地方規(guī)劃中都應堅持可持續(xù)發(fā)展的原則。該法通過對公眾參與的制度設計來保證公眾利益能夠在規(guī)劃過程中得到反映，并廢止了皇室在土地使用規(guī)劃上的特權和有利于開發(fā)商的土地購買和建造方式，要求用新的補償機制來加快處理土地的強制性獲取。臺灣地區(qū)出臺的《“行政院”所屬各機關中長程計劃編審辦法》第13條也對計劃編制中需要審查和衡量的事項所作明確的列舉行規(guī)定。

而在我國，國務院出臺的《關于加強國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃編制工作的若干意見》中明確規(guī)定了規(guī)劃編制中應當“堅持以人為本、全面協調可持續(xù)的科學發(fā)展觀；堅持從實際出發(fā)，遵循自然規(guī)律、經濟規(guī)律和社會發(fā)展規(guī)律；堅持科學化、民主化，廣泛聽取社會各界和人民群眾的意見；堅持統籌兼顧，加強各級各類規(guī)劃之間的銜接和協調……”。

3、制定規(guī)劃裁量基準

通常，行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件一效果規(guī)定，或者雖然提供了要件一效果規(guī)定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預定的范圍內、以要件一效果規(guī)定的形式設定的判斷標準。這種形式就被叫做裁量基準。同樣，行政計劃制定者為了實現立法所要求的政策目的，在立法者沒有提供明確的價值判斷標準時，負有責無旁貸的判斷義務。因此，頒布裁量基準，也是控制行政計劃裁量權的一種重要形式。例如，福建省泉州市自2002年7月1日開始試行《泉州市城市規(guī)劃管理技術規(guī)定》，對城市用地的分類與適建范圍、建筑容量控制指標、建筑間距與建筑退讓紅線控制等方面作了規(guī)定，“這標志著泉州市城市建設審批和建筑工程的規(guī)劃裁量將更加嚴格。”此后，陜西、上海、江蘇和成都、溫州、合肥、濟南等省市也都相繼出臺了類似的城市規(guī)劃管理技術規(guī)定，作為規(guī)劃裁量的基準。

(二)事中控制

所謂事中控制，即主要為行政計劃的程序控制，這一方式正逐漸成為各國控制行政計劃的主要發(fā)展趨勢。在我國過去的立法中，由于重實體輕程序以及條文宜粗不宜細的傳統，有關行政計劃的法律規(guī)范往往對程序要求著墨甚少，近年來才這一問題才有所改善。例如，《國務院關于加強國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃編制工作的若干意見》(國發(fā)[2005]33號)和《國家級專項規(guī)劃管理暫行辦法》(發(fā)改規(guī)劃[2007]794號)等開始對規(guī)劃編制的具體程序作了明確規(guī)定。綜合來講，我國未來在立法上還需要從以下三個方面加強規(guī)劃程序規(guī)定，完善對規(guī)劃裁量權的事中控制。

1、規(guī)劃編制的公眾參與

加強規(guī)劃編制中的公眾參與已經成為各個國家和地區(qū)的共同趨勢。西歐和日本等發(fā)達國家的規(guī)劃法中都強調要不斷完善公眾參與規(guī)劃的法律制度。英國1947年的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》就有允許公眾對城市規(guī)劃發(fā)表意見和建議的規(guī)定；1990年的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則對結構規(guī)劃和地方規(guī)劃這兩種主要的規(guī)劃形式，分別制定了公眾參與的法定程序。2004年的《規(guī)劃和強制性收購法》明確規(guī)定，在主要的地方規(guī)劃政策文件中，必須包括一份“社區(qū)參與申明”，表明公眾參與了從規(guī)劃制定開始的一系列活動。我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第164條規(guī)定，行政計劃有關一定地區(qū)土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計劃的裁決，應經公開及聽證程序。

具體的公眾參與內容可以包括征求部門意見、公眾意見和人大、政協的意見或者召開聽證會(公聽會)。如國務院的文件中就明確要求，各級各類規(guī)劃應視不同情況，征求本級人民政府有關部門和下一級人民政府以及其他有關單位、個人的意見。除涉及國家秘密的外，規(guī)劃編制部門應當公布規(guī)劃草案或者舉行聽證會，聽取公眾意見。國務院發(fā)展改革部門、省(區(qū)、市)人民政府發(fā)展改革部門在將國家總體規(guī)劃、省(區(qū)、市)級總體規(guī)劃草案送本級人民政府審定前，要認真聽取本級人民代表大會、政治協商會議有關專門委員會的意見，自覺接受指導。當然，規(guī)劃編制機關首先應將規(guī)劃草案公布令公眾知悉。這也是確保民眾監(jiān)督和有效參與行政計劃制定的前提。

3、規(guī)劃編制的決策咨詢

與其他的行政行為相比，規(guī)劃行為往往涉及更多、更復雜的專業(yè)領域，需要調和各種公私利益沖突，甚至包括政策上的不同考量，規(guī)劃決策咨詢也正是為了抑制計劃裁量權，確保規(guī)劃行政的科學性和民主性，而出現的作為裝置的程序。因為對行政機構進行政治和司法監(jiān)督的人可以獲得包含咨詢委員會的審議結果的行政記錄。如果行政官員采取的行為與咨詢委員會的建議不一致，并且不能對此改變給出充分的解釋，監(jiān)督者就更可能來修正或推翻此決定。例如，如果行政官員依賴的是咨詢委員會認為不可靠的數據，那么那些行政決定的審查者就更可能對該決定作出嚴格縝密的審查。

近年來，決策民主化、科學化的呼聲日漸升高，規(guī)劃決策咨詢制度的實踐也越加廣泛，如《國務院關于加強國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃編制工作的若干意見》規(guī)定，實行編制規(guī)劃的專家論證制度。為充分發(fā)揮專家的作用，提高規(guī)劃的科學性，國務院發(fā)展改革部門和省(區(qū)、市)人民政府發(fā)展改革部門要組建由不同領域專家組成的規(guī)劃專家委員會，并在規(guī)劃編制過程中認真聽取專家委員會的意見。規(guī)劃草案形成后，要組織專家進行深入論證。對國家級、省(區(qū)、市)級專項規(guī)劃組織專家論證時，專項規(guī)劃領域以外的相關領域專家應當不少于1/3。規(guī)劃經專家論證后，應當由專家出具論證報告。國家發(fā)改委制定的《國家級專項規(guī)劃管理暫行辦法》第13條也對規(guī)劃論證過程中的專家參與做了詳細規(guī)定。

3、規(guī)劃編制的協調銜接

規(guī)劃編制過程中，還需要注意明確規(guī)劃與法律、規(guī)劃與規(guī)劃之間的銜接與協調。

首先，法律的位階要高于規(guī)劃，規(guī)劃編制過程中要注意是否遵守立法者的要求從事利益衡量。立法者可能會在計劃授權規(guī)范中，對計劃所涉及的利益關系，預先確定的優(yōu)先順序，以法律條文的形式要求特定利益應予保障或實現。此外，立法者還可能在法律條文中明確規(guī)定規(guī)劃編制過程中需要注意的事項，即學理上所稱的“具指示功能的計劃方針”。規(guī)劃編制過程需要符合上述的要求。其次，規(guī)劃之間在位階上也有不同。總體計劃和上位規(guī)劃，基于法規(guī)范的位階性以及行政內部的管理監(jiān)督關系，對專項計劃和下位計劃的內容具有絕對的拘束力。因此，規(guī)劃銜接要遵循專項規(guī)劃和區(qū)域規(guī)劃服從本級和上級總體規(guī)劃，下級政府規(guī)劃服從上級政府規(guī)劃，專項規(guī)劃之間不得相互矛盾的原則。編制跨省(區(qū)、市)區(qū)域規(guī)劃，還要充分考慮土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃等相關領域規(guī)劃的要求。

(三)事后控制

1、加強規(guī)劃的審批管理

首先，規(guī)范審批內容。規(guī)劃編制部門向規(guī)劃批準機關提交規(guī)劃草案時應當報送規(guī)劃編制說明、論證報告以及法律、行政法規(guī)規(guī)定需要報送的其他有關材料。其中，規(guī)劃編制說明要載明規(guī)劃編制過程，征求意見和規(guī)劃銜接、專家論證的情況以及未采納的重要意見和理由。

其次，明確審批權限。總體規(guī)劃草案由各級人民政府報同級人民代表大會審議批準。關系國民經濟和社會發(fā)展全局、需要國務院審批或者核準重大項目以及安排國家投資數額較大的國家級專項規(guī)劃，由國務院審批；其他國家級專項規(guī)劃由國務院有關部門批準，報國務院備案。跨省(區(qū)、市)的區(qū)域規(guī)劃由國務院批準。

2、對規(guī)劃的評估與調整

行政計劃的特點在于，它不僅是根據當時社會條件來擬訂，更必須針對未來發(fā)展預作規(guī)劃，因此假使社會條件變化，或者發(fā)現原來預測的錯誤，自應允許修正計劃內容，以貫徹計劃目的的實現。因此，首先必須建立規(guī)劃評估制度。規(guī)劃編制部門要在規(guī)劃實施過程中適時組織開展對規(guī)劃實施情況的評估，及時發(fā)現問題，認真分析產生問題的原因，提出有針對性的對策建議。評估工作可以由編制部門自行承擔，也可以委托其他機構進行評估。評估結果要形成報告，作為修訂規(guī)劃的重要依據。有關地區(qū)和部門也要密切跟蹤分析規(guī)劃實施情況，及時向規(guī)劃編制部門反饋意見。其次，應當適時對規(guī)劃進行調整和修訂。經評估或者因其他原因需要對規(guī)劃進行修訂的，規(guī)劃編制部門應當提出規(guī)劃修訂方案。總體規(guī)劃涉及的特定領域或區(qū)域發(fā)展方向等內容有重大變化的，專項規(guī)劃或區(qū)域規(guī)劃也要相應調整和修訂。值得借鑒的是，《深圳市國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃編制和實施辦法》中規(guī)定，發(fā)展規(guī)劃的實施環(huán)境和條件已發(fā)生重大變化，或者規(guī)劃的主要目標已明顯無法實現的，規(guī)劃編制單位應當組織對規(guī)劃進行評估，提出繼續(xù)實施、調整規(guī)劃內容和實施步驟或者終止實施的意見，并按照相應規(guī)劃的編制程序批準。

三、計劃裁量權的司法規(guī)制

對行政計劃裁量權的全程控制，可以有效地減少裁量權被濫用的幾率，盡管如此，我們仍然無法擔保完全避免裁量權出現錯用或濫用的可能。這時，法律還可以設置司法救濟程序這一正義的最后一道防線，以保障人民的權利。某種意義上講，這也是對計劃裁量權的一種司法規(guī)制。

(一)行政計劃糾紛與司法救濟

行政計劃的出現和廣泛運用難免會在現實當中引發(fā)各種糾紛，通常解決糾紛的渠道有行政機關自我解決，或由權力機關進行處理和由司法機關進行裁決等形式。由于訴訟解決是目前最為常用和有效的方式。這里主要就行政計劃的訴訟救濟進行介紹。大致說來有關行政計劃的糾紛對象可以區(qū)分為對行政計劃裁量結果和行政計劃裁量過程這兩種類型，兩者的解決方法有所不同：

1、對行政計劃裁量結果不服的訴訟救濟

對于行政計劃裁量結果，即行政計劃具體內容的不服，是否可以提起訴訟?從各國的司法實踐看，目前大多認為只有針對行政處分(相當于國內的具體行政行為)才能提起訴訟。事實上，它也是各國司法制度的共同做法，而對認定行政處分的要件規(guī)定一般有三：其一，具有公權力性。其二，發(fā)生具體的法效果。其三，所發(fā)生的紛爭具備的成熟性。對照上述三項要件，后兩項要件容易成為對行政計劃提起訴訟的障礙。因為行政計劃在時間上具有動態(tài)展開的要素，內容上具有非完結性和留有一定的余地，所以通常預定要由后續(xù)行為來將權利義務關系具體化。基于上述的特點，一般不認為抽象的基本計劃是對特定個人的具體處分，因而欠缺訴訟的成熟性。

從我國的實踐來看，目前還沒有制定行政程序法或計劃法對行政計劃內容本身能否提起訴訟，其原因也在于我國的《行政訴訟法》第12條的規(guī)定——人民法院不受理對“公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”即抽象行政行為提起的訴訟。而行政計劃內容上多數情況下都不是針對特定行政相對人的權利義務的，所以我國目前還不能針對行政計劃行為直接提起撤銷之訴。司法實踐中針對某項規(guī)劃不服的，相對人往往是針對行政機關根據該規(guī)劃所作出的具體行政行為提起訴訟的。如溫州曾經發(fā)生的“村民狀告規(guī)劃局討要通行權”案，就是針對規(guī)劃建設局向鎮(zhèn)政府頒發(fā)建設工程許可證的行為提起訴訟的。

2、對行政計劃裁量過程不服的訴訟救濟

對于行政計劃裁量過程本身，即行政計劃制定行為本身的不服，不少國家在司法實踐中已承認其可訴性。一般認為，計劃的制定屬于行政行為，利害關系人對計劃制定行為不服的，可以提起行政訴訟。在德國，利害關系人對行政計劃的確定行為不服，根據《聯邦行政程序法》第74條第一項的規(guī)定，適用有關正式行政程序中之決定和撤銷的規(guī)定，所以相對人行政計劃確定行為不服的，可以對其提起撤銷之訴。但是計劃確定裁決行為以《聯邦行政程序法》第73條所規(guī)定的正式(聽證)程序所作出的，由于該程序的要式形式和因此導致的縝密，對準備程序所提起訴訟是不予受理的。當然，德國能夠在立法上允許對行政計劃制定行為提起行政訴訟，與它們在立法上所設計的計劃裁決的“集中事權”效力分不開的。集中事權就是由單一機關統籌依單一程序收件審查，其他機關會同審查，最后由統籌辦理之機關核發(fā)一張執(zhí)照，即確定計劃之裁決書，其中涉及各種許可與相應措施。簡單地說，集中事權效力就是以程序集中的方式處理達到決定集中的效果。

在我國現有的涉及行政計劃的法律如《土地管理法》中對土地利用總體規(guī)劃的編制、審批、調整、實施及應遵循的原則等作了規(guī)定，但這些都是封閉式的內部程序性規(guī)定，基本上是將行政計劃視為內部行政行為，對行政計劃制定行為本身提起訴訟的法律依據則尚付闕如。如根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定來看，行政計劃的確定行為是通過上級行政機關的審批程序作出的，而與計劃有關的許可程序則是另外進行的，建設工程規(guī)劃許可證也是規(guī)劃建設局以計劃審批程序已經確定的城市總體規(guī)劃為依據，并對相對人的申請進行審查后才決定是否頒發(fā)許可證的。對照德國的立法例，具有“集中事權效力”的計劃確定裁決實質上就相當于我國計劃制定行為和許可行為的集合體。可見，我國還需要等待將來法律對計劃制定過程作出如公開、聽證、咨詢等具體規(guī)定，對計劃行為進行程序審查才具備條件。例如，未來制定《行政程序法》時，除了應當同樣適用如信息公開制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度以及時效制度等一般性的行政程序制度之外，還可以結合行政計劃的特點，確立計劃編制審批程序、重大調整程序、違反計劃的查處程序、計劃實施程序等。這樣，如果政府在行政計劃制定行為中沒有遵守上述要求，相對人就有充分的法律依據尋求法院的救濟。

(二)行政計劃裁量與審查強度

與其他的行政行為相比，計劃行為往往涉及更多、更復雜的專業(yè)領域，需要調和各種公私利益沖突，甚至包括政策上的不同考量。相形之下，法院對計劃行為的審查的能力往往比較有限，不能與一般的行政行為作相同的處理，需要更多地給予尊重。

首先，由于計劃行為的廣泛裁量等特性決定了法院對其只能采取低度的審查，其主要關注重心就需要轉向偏重程序的統制。其次，在對某些計劃制定引入決策咨詢制度之后，司法機關對其計劃裁量的低度審查方法上也可以有一些特殊的安排。如果法律對特定事項明確要求須經咨詢。例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第27條就規(guī)定，省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃批準前，審批機關應當組織專家和有關部門進行審查。如果行政機關未經咨詢即作出的具體行政行為，法院當然可以認為構成程序違法而由判決撤銷。其次，如果是在經過咨詢委員會程序后作出具體行政行為的，則可以主要審查：(1)咨詢委員會的構成違法；(2)提供給咨詢委員會的資料是否公正；(3)應考慮的因素是否有遺漏；(4)不應考慮的因素是否被過分評價；(5)反對意見是否加以研究；(6)是否研究過本方案外其他方案。

四、結語

總之，計劃行政已經無可避免地成為現代行政的時代特點。在這樣的背景之下，如何建立完善計劃裁量權規(guī)制體系，成為行政法學亟待回答的重要議題。一方面，需要針對規(guī)劃制定和實踐的全過程，在行政機關內部綜合運用利益衡量原則、裁量基準等手段，確保計劃裁量權運用的民主性和科學性；另一方面也要在程序性規(guī)制手段方面要突破過去偏重封閉式的內部程序性規(guī)定的缺陷，積極完善信息公開、聽證、咨詢等具體規(guī)定，為積極引入司法部門的外部監(jiān)督創(chuàng)造條件。當然，針對計劃裁量的特殊性問題，也應該考慮在司法審查方法和審查強度方面做出特殊規(guī)定。唯其如此，行政計劃在其日益廣泛的實踐中有效地服務于公共利益的目的。