軟法范文10篇

編者按：本文主要從國外軟法研究概況；軟法的幾個基本問題；軟法的作用與研究軟法的意義三個方面進行論述。其中，主要包括：軟法大規模涌現的社會背景、世界范圍內國家管理的衰落與公共治理的興起、經濟全球化和WTO等國際組織的推動、歐盟對軟法的積極實踐和大力推行、國外軟法研究的現狀、軟法的概念和特征、國內法領域的軟法現象早就存在，只是一直沒有使用一個合適的語詞來對此加以概括、軟法與硬法的共通之處、軟法與硬法的相異之處、軟法與硬法的關系、軟法無疑也有些規范作用、有助于拓展法學研究視野和引入交叉學科研究方法、有助于貫徹落實依法執政等，具體請詳見。

摘要：2005年12月8日，北京大學法學院“軟法研究中心”成立，北京大學法學院羅豪才教授任名譽主任，北京大學法學院姜明安教授任主任，國家行政學院宋功德博士任執行主任。軟法研究中心致力于研究公法領域的軟法現象，以期深化公法學研究，為我國法治建設貢獻理論資源。本文系軟法研究中心名譽主任羅豪才教授在中心成立儀式上的發言。希望引起各界同仁對軟法問題的關注。

一、國外軟法研究概況

（一）軟法大規模涌現的社會背景

作為法律的一種表現形式，軟法（softlaw）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以前主要適用于國際法領域，在其他領域較少出現。但最近二十年來，軟法現象迅速地在其他領域大規模涌現，尤以環保、信息技術、勞工和消費者保護等領域為甚。我們認為，軟法現象的形成與發展，主要基于以下社會背景：

一是世界范圍內國家管理的衰落與公共治理的興起。[1]二十世紀中后期以來，在內外雙重因素的共同作用下，國家管理失靈，強調管理主體多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思維，這種經過改良的模式也很快顯露出弊端，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成，它超越了傳統的管理型思維，強調共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強制色彩，把軟性協商手段推上舞臺。公共治理的新思維和新制度適應了社會發展的要求，正呈現出蓬勃發展的勢頭。

摘要：仲裁方式解決國際商事糾紛可追溯到19世紀，隨著全球化的發展，仲裁逐漸在國際商事領域扮演重要角色。隨著商事貿易的日新月異，合同的多元化、國際性特征逐漸顯現，國際法、國內法的適用受到挑戰，《國際商事合同通則》《IBA國際仲裁取證規則》等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應運而生。此次研究主要采用文本分析法，對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式作出進一步的介紹，旨在展現國際仲裁軟法優勢和作用。

關鍵詞：國際商事仲裁;軟法;實質性軟法;法律適用;程序性軟法

國際商事仲裁的法律適用包括仲裁協議的法律適用、仲裁程序的法律適用和爭議實體問題（也稱仲裁實體）的法律適用。國際商事仲裁程序是國際商事仲裁的重要組成部分，主要程序包括仲裁員的選任、臨時措施制度、證據制度等。隨著世界貿易的深入發展，世界跨國貿易更加頻繁，即使存在逆全球化的聲音，全球化的趨勢仍然無法阻擋。隨著日新月異的商事貿易，合同多元化、國際性特征逐漸顯現，國際統一私法《聯合國國際貨物銷售合同公約》及各國國內法，由于自身的限制，缺陷逐漸顯現。在這樣的背景下，《國際商事合同通則》（下稱《通則》）等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應運而生。同時，程序正義在各個領域都顯示出強大的生命力，程序正義也在尋求更廣闊的生存空間，不管是訴訟程序還是仲裁程序，都影響著個案的勝負，影響著當事人的權利義務，更關系到仲裁、訴訟的公信力。具體制度包括仲裁證據制度、仲裁員選任制度、臨時措施制度等。隨著商事案件的復雜化，各國的仲裁法及各仲裁機構的仲裁程序規則的原則性規定難以滿足仲裁的需要。同時，為了增強規則設計的靈活性，仲裁規則也不宜作出過去具體的規定，仲裁法和仲裁規則的留白，使“軟法”得以有生存的空間。因此，填補制度空缺、協調法系差異的具有“靈活性”的軟法顯示出了自身的優勢。“軟法”概念不管是在國內法領域還是國際法領域都屢見不鮮，國內對公共治理問題的“軟法”研究逐漸成熟，但對國際法領域的“軟法”研究尚處于起步階段，尤其是商事仲裁程序中的“軟法”。究竟什么是商事仲裁程序的“軟法”？具體包括了哪些內容？其效力如何？商事仲裁程序的“軟法”主要體現在哪些領域？商事仲裁程序的“軟法”是否必將走向“硬法”？對上述問題，學者并未達成一致。因此，盡管“軟法”在國際商事仲裁領域顯現出獨特的優勢，仍需對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式及存在的必要性作進一步的介紹。

一、國際商事仲裁軟法的相關概念

1.軟法。羅豪才教授提出：軟法就是“不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則”。王曦教授、王鐵崖教授等國內學者，科勒、霍其斯外國學者也大致秉持這一定義。除強調軟法的效力因素，部分學者以列舉的方式進行了分類，如宋功德教授的四分類法；姜明安教授提出了五分法；江必新教授的三分法，而江必新教授主張的道德、民俗、宗教教義、政策、法理等不是法的“法”和形式較“軟”但實際作用較“硬”，更趨近于羅豪才教授的定義。也有學者從否定式、與硬法的一體化角度理解和解釋軟法。2.國際軟法。羅豪才教授以制定主體為區分標準，將軟法區分為國際軟法、社會軟法和國家軟法；其中國際軟法表現為國際條約和國際習慣法等，涵蓋面非常廣，包括“行為綱領”“行為準則”“指南”“通知”等國際文件。國際軟法是指由國際組織、國家之間、國際組織之間及國家和國際組織之間制定的，用以規范國際社會主體行為及相互關系，但不具有強制約束力的行為規范的總稱。國際軟法具體包括技術規范，如ISO標準；非政府國際組織章程，如《奧林匹克憲章》；國際組織規范性文件，如國際律師聯合會理事會制定程序性規則。3.國際商事仲裁軟法。國際商事仲裁軟法并非一個完整的概念，而是指商事仲裁領域中的軟法，是指一些國際組織和仲裁機構針對國際商事仲裁中容易產生沖突和分歧的程序法律空白，制定的規則、指導原則或指南，包括證據規則領域、仲裁員利益沖突規則、效率規則、仲裁規則和具體裁決規則。從國家商事仲裁軟法和仲裁規則的區別來看，軟法不屬于仲裁規則的一部分，所包含的內容甚至超出仲裁規則的內容，在一定程度上，可以作為仲裁規則的補充。但從另一個角度看，如當事人協商一致決定在某些程序、或某些實體問題適用軟法時，仲裁庭應適用軟法。國際仲裁證據制度是指國際商事仲裁程序進行中規范證據的種類、效力、收集、審查、評價等證明活動的一系列準則的總和。國際商事仲裁證據的“軟法”包括《IBA國際仲裁取證規則》《ICDR信息交換指南》《ICC電子文件披露辦法》等。國際仲裁中，仲裁員的公正性和獨立性不僅是程序正義的應有之義，也是保障當事人實體權利的必然要求。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第二十九條至第三十三條，對仲裁庭的組成、指定仲裁員的考慮因素、披露、仲裁員回避、仲裁員的更換等問題作了大篇幅的規定，這也是國內外仲裁規則的必要條款。國際律師協會于2004年了《國際仲裁利益沖突指引》，并于2014年進行了修改，對仲裁中存在的利益沖突進行了分類，給予各仲裁機構更好的指引。效率是仲裁的優勢之一，因此在國際仲裁領域，同樣存在諸多具有“軟法”性質的指引，如聯合國國際貿易法委員會頒布的《關于組織仲裁程序的說明》，國際商事仲裁領域的《商事仲裁經濟高效程序草案》《控制仲裁時間與成本的方法》，為提高仲裁效率提供借鑒。仲裁規則方面，不少國家都以《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）為藍本制定本國仲裁法，我國也是部分參考該示范法。該法雖然不是國際公約，亦非某國國內法，但在國家商事仲裁領域有著舉足輕重的作用。20世紀80年代，面對《紐約公約》的不足，《示范法》應運而生，該法作為軟法僅以短短的36條包含了仲裁的基本原則，如當事人意思自治、最低限度的司法干預、強化仲裁庭的裁量權、正當程序原則和效率原則等。以傳統的觀點看，當事人應依意思自治原則選擇一國的國內法為合同準據法。隨著全球貿易的發展，除一國國內法之外的非國內規則、甚至軟法，逐漸被當事人接受，并作為合同準據法。20世紀以來，硬法發展的同時，軟法也取得了巨大成就，如《國際商事合同通則》也逐漸被各國法院、仲裁機構所接受、適用。

二、國際商事仲裁軟法的適用方式

摘要：近年來，隨著依法治國的全面開展，依法治教、依法治教的不斷深入，教育法在我國教育法律體系中處于越來越重要的地位。教育法作為軟法，不僅具有政治價值，而且具有一定的經濟價值。本文將以經濟學的角度對教育法這門軟法進行分析，一方面從不同的角度來審視教育法，闡述其經濟價值。另一方面，從經濟學角度對教育法的制定提出建議與意見。

關鍵詞：教育法；軟法；經濟價值；經濟學

一、教育法作為軟法的經濟價值

軟法是指那些不能運用國家強制力保證實施的法規范，硬法是指那些能夠依靠國家強制力保證實施的法規范。為了更好地理解、解釋軟法，本文將從法律主體、法律的內容以及法律效力方面論述。首先，軟法形成的主體具有多元性，包括國家機關、公共組織、社會團體以及混合組織等。在公共治理的整個實踐過程中許多公共治理機構都在通過制定自己的規范來實現公共治理目的，達到良好的效果。鑒于此，不僅國家機關中的立法、行政、司法機關制定了大量的軟法，行使社會權利的社會公共組織也制定了許多的軟法規范。其次，軟法規定的內容具有自律性與激勵性。幾乎很多學者都一致認為軟法規定的內容不具有國家強制力，而是由人們的承諾、誠信、輿論或者紀律保障實施。最后，軟法具有軟約束力。所以違反軟法規范通常不能通過國家強制力來實現。雖然其內容上不具有強制力，但是并不意味著效力上沒有約束力。軟法與硬法相比其約束力的實現借助于制度與輿論導向、文化傳統與道德規范等保障；其需要依靠人們內心的自律以及外在社會輿論的監督，通常我們將這種約束力稱為軟約束力。教育法有狹義與廣義之分，此處我們所討論、所論述的教育法為廣義方面的。根據制定教育法的主體性質的不同，廣義上的教育法定義為國家制定或者認可并由國家強制力保證實施的教育行為規范體系及其實施所形成的教育法律關系和教育法律秩序的總和。教育法的制定主體從廣義上講是多元化的，具有多元性。這些制定主體不僅包括最高立法機關、地方立法機關，而且還包括政府部門。因此，只從單單一條教育法制定主體的多元化就可以進一步確定其為軟法。不僅如此，教育法作為軟法，其也具有軟軟約束力。教育法具有一般社會規范共用的特點，其需要人們自覺地實施它、遵守它，只有當其深入絕大多數人的心里并且變為絕大多數人的自覺行為時，才能發揮更大的作用。如果一部教育法律的大部分、大多數條款都需要靠國家強制力才能實施，那么這樣的法律就失去了其存在的基礎與價值。在經濟學上，價值是指凝結在商品中的一般的、無差別的人類勞動，是商品的基本屬性之一。那么教育法與經濟與何關系，其是否具有經濟價值呢？下面將進行具體地論述。眾所周知，教育法中規定的教育發展的規模、結構與速度，教育目的、方法與方式，教育的領導和管理體制，教育投入等都與經濟的發展水平有關系。因而可以說經濟發展的水平是教育法制定的基礎，教育法決定經濟的發展水平，教育法使教育對經濟發展的作用得到了保證。在我國，教育法要求教育與經濟協調發展，如我國《教育法》第五條規定：“教育必須為社會主義現代化建設服務、為人民服務，必須與生產勞動和社會實踐相結合，培養德、智、體、美等方面全面發展的社會主義建設者和接班人。”該項條款以法律的形式把教育必須為社會主義現代化建設服務、為人民服務，確定下來，而其中心在于規定教育的發展必須促進經濟建設，必須推動經濟的發展，為其更好的發展打下堅實的基礎。為了使教育事業得到更好的發展，必要的經費是基礎。而在保障教育發展所需要的必要經費方面，教育法具有不可替代的作用。由于教育屬于非營利部門，也屬于非生產性部門，它不能依靠自身營利來發展自身，而是需要依靠其他非教育部門對教育的投入來保障其發展、保證其發展的經費來源。我們都知道由于教育對經濟發展具有一定的遲效性，因而對教育的投入應具有強制性的保障。例如，我國《教育法》第五十四條規定：“國家建立以財政撥款為主、其他多種渠道籌措教育經費為輔的體制，逐步增加對教育的投入，保證國家舉辦的學校教育經費的穩定來源。企業事業組織、社會團體及其他社會組織和個人依法舉辦的學校及其他教育機構，辦學經費由舉辦者負責籌措，各級人民政府可以給予適當支持。”我國教育方面一方面是資源短缺，而另一方面是資源浪費，教育法通過對教育管理規范化使教育資源得到合理及充分的利用，使教育資源得到合理的使用，從而避免教育資源的浪費，確保教育發展的高效率。綜上所述，教育法是具有一定經濟價值的，教育法與經濟的發展是密切相關的。

二、從偏好的穩定性假設看教育法的制定

上述內容談到教育法的經濟價值，談到其對經濟的發展帶來的影響。既然，教育與經濟是密切相關、互相影響的。此處將從經濟學角度來論述其對教育法的影響，具體論述經濟學的理論中對教育法的立法影響，從此角度對教育法的制定提出一些建議與意見，從而使教育法的制定更將完善，實施更加有效。所謂偏好穩定性假設，是指在經濟學研究中，通常假定消費者對于他們喜歡的東西以及不喜歡的東西一清二楚，并能根據它們的喜好來滿足消費者偏好的能力大小，排列出物品與勞務的各種可供選擇的組合，并且假設消費者總是偏好認為物品和勞務數量多的組合。即假設偏好具有完全性、可傳遞性和非飽和性的特征。傳統的民間習慣、宗教以及國家成文法律等都具有提供某種理性秩序的功能，其社會成員都遵循某種常規性但并非有意構建的行為模式。人們的這種遵循與堅持，事實上就是對牢固確立的習慣傳統以及穩定的秩序本身的穩定偏好。這種對秩序和傳統習慣的穩定偏好主要表現為：村規民約、風俗習慣、輿論評價、倫理道德等多種形式，其漸漸成為法律活動得以發生和進一步開展的“秩序”前提。鑒于此，如果國家相關部門制定的教育法律、教育法規不能夠符合人們對“秩序”的穩定偏好，那么人們便會依舊“不由自主”地遵循舊的習慣，從而導致變相地抵制現行教育法律、教育法規，直到現行的法律、法規做出某種讓步或者變通相關規定為止。因而，對于教育法的立法人員來說，在制定相關的法律、法規時要考慮上述因素，這樣制定的教育法律、法規才會更加有效的實施。

一、軟法亦法

（一）傳統法概念

法是什么？回顧法學研究的進程，長期受傳統法學思維框架的禁錮，國家法的定義一直占據著主流地位。國家法強調法與權力之間的關系，在長久的法律發展史中，人們認為沒有強制力的法律便是無水之源、無本之木。無可厚非，在漫長的歷史演進中，倡導國家法的唯一性，便于樹立國家法的權威，為鞏固社會安定發揮了重要的作用。

（二）軟法亦法

但是法律作為社會的產物，法律也當在社會化中獲得自身的不斷發展，隨著世界范圍內國家管理的衰落，特別是由開放的公共管理和廣泛的公眾參與整合而成的公共治理模式的興起，大量運用褪去強制命令色彩的軟性手段不斷涌現。隨著改革開放的不斷深入，我國經濟空前活躍，經濟結構與社會結構都發生了巨大的變化。但是，現有的國家法在面對如此復雜的形勢中，顯得有些力不從心，其調整手段僵化單一，法律供給不足，社會矛盾突出，法不能物盡其用。在新的歷史條件下，傳統法概念已經難以解釋不斷涌現的超國家法的社會現象，它正面臨著挑戰。我們不禁要問，法究竟是什么？國家法是否是唯一的法？于是我們就跳出傳統法概念的束縛，將其置于不斷變化現實語境中，承認軟法的法律地位，才能使法律理論能夠與實踐相結合。在中國，老一輩的法學家羅豪才教授在其所著的《軟法亦法》一書中對法的概念進行了這樣的更正：“法是體現公共意志的，由國家制定或認可，依靠公共強制或者自律機制保證實施的規范體系”其中“體現國家意志與依靠國家強制力保證實施的法規范”就是“硬法”，它們屬于國家法；而“軟法”是不能運用國家強制力（不排除公共組織的內部強制力）保證實施的法規范（內涵），它們由部分的國家法規范和全部的社會法規范共同構成（外延）。

二、經濟法特性與軟法的契合

迄今為止，“軟法亦法”與“軟法非法”的論爭仍甚囂塵上。然從法律現象角度將“軟法”視為在社會生活中公權力強制力不達之處調和矛盾實質作用的規范束以及主體間不存在共同遵守規則時的分配利益行為模式，此種規范確已大量存在于食品安全監管的國際法實踐中。就食品安全問題來說，礙于各國社會利益、貿易利益以及科技水平不同導致的國內食品安全監管措施差異較大且在目前很難采取硬法方式進行調整的狀況下，推行食品安全監管國際軟法是退而求其次的提高食品安全度、降低國際食品貿易阻滯的重要手段。現今已有一些論著研究食品安全監管中的國際軟法現象，卻未從體系觀的高度對紛繁復雜的食品安全監管國際軟法群做一個系統的梳理。“體系”在漢語中泛指一定范圍內或同類的事物按照一定的秩序和內部聯系組合而成的整體，其英文“system”的意思同漢語類似。誠然，法學界對于法律體系的含義往往是從國內法體系亦或是法系(大陸法系、英美法系等)的角度加以界定，國際法學界對國際法體系也仍未能形成統一而權威的定義，更甚者國際法的碎片化及其不成體系性的觀點得到眾多學者的認同。但這并不妨礙用“體系”的本義對食品安全監管國際軟法體系這一既存實體進行解讀，原因在于以系統觀、全局觀來把握食品安全監管國際軟法整體的形成與結構極為必要。如此才能深刻透析其隱含的各國利益的對立與妥協，覓得其合理性依托，有利于國際社會對這個愈顯分量的規范體系進行今后發展的統籌規劃，有利于食品安全監管國際軟法在全球范圍內的推廣，也有利于國家在國際軟法間不一致情況下的取舍判斷，否則國際法主體在創設和履行食品安全監管國際軟法時就容易忽視整個體系的協調性，進而導致相關國際軟法的碎片化。

一、食品安全監管國際軟法體系的形成

之所以食品安全監管國際軟法體系能夠得以形成，緣由在于其具備了自身的形成動因、資源與進路。具體來說，即是于食品安全風險跨國分布且分散于每一個食品安全監管環節的形勢下，該體系由基本資源和具體資源發端，通過國際組織決策、國際判例、國際協同執法以及商業競爭四種途徑演進而來。

(一)食品安全監管國際軟法體系形成的動因

食品安全監管國際軟法體系形成的動因指的是該體系形成的動力源，主要表現為一種強烈的外在需求，是現實問題對國際法制供給的需求。市場經濟的發展以及科學技術的進步銳化了食品安全問題，食品安全問題國際化又催生了相關領域的全球治理，引發了對國際法供給的巨大需求。然而食品安全風險點分散于不同國家管轄且各國公權力的設置與運用難以強行統一，國際硬法供給就顯得捉襟見肘。正是在這種形勢之下，食品安全監管國際軟法的價值被發掘。軟法具備一種與硬法并行的功能(Para-lawfunction)，它能夠突破硬法在適用范圍、修改程序、執行方式等方面的局限，及時對新的國際性問題形成法制對策，又正因其效力的弱質化與條約法、習慣法規則并行不悖，能夠暫時淡化一些短期無法完全調和的國家間矛盾。這樣一來，硬法功能無法靈活施展的區域就成了軟法滋長的空間。在此基礎上，食品生命周期性又要求國際軟法涉足種植養殖、加工、流通、消費等每一個食品安全監管環節。于是由點及面，國際社會試圖構建起防控食品安全所有風險的系統性規范，以“國際組織、多邊外交會議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等在內的一些能產生重要法律效果的非條約協議”[1]為載體的食品安全監管國際軟法幾乎遍布食品安全監管的各個環節，且越來越重視體系的完整性與協調性，逐步形成了包涵基礎性、戰略性規范以及食品安全監管各環節專門規范的軟法體系。故而食品安全監管軟法體系有其深刻的形成動因與存在價值，并非國際硬法體系之附庸。

(二)食品安全監管國際軟法體系形成的資源

摘要：考慮軟課題項目所獨有的特點，提出一種基于層次分析法的軟課題采購供應商選擇評價指標體系建立方法。該方法首先通過對企業技術人員、采購人員等相關方進行訪談、問卷調查，得到軟課題采購供應商關注的影響因素；然后建立以科研能力、合作態度、企業資信和質量管理能力為準則層并內含13項措施的遞階層次結構模型；最后利用德爾菲法，各專家給出各個因素之間的影響值構建判斷矩陣，并計算組合權重向量，進行一致性檢驗，得出各措施指標在該體系中的綜合排序。該方法結合定性法和定量法的優點，為采購軟課題供應商的評價體系選擇和權重量化提供借鑒方案。

關鍵詞：軟課題；層次分析法；供應商選擇

0引言

供應商的選擇是企業采購管理中不可或缺的一部分，選擇合適的供應商，有利于項目的順利開展，同時對于企業的穩定運行也發揮著重要作用。當前，在供應商選擇及后評價方面許多專家學者開展了大量的研究。例如在指標體系研究方面，Caddick&Dale提出評價體系應考慮歷年績效、質量、生產計劃管理體系的完備性、采購價格等因素；Ellram（1990）提出除了要考慮質量、成本、交貨期等一般的量化指標外，還應該一些管理相容性、目標一致性等軟性指標；Yahya&Kingsman提出評價體系應包括質量、響應、交貨指標等因素。在評價方法方面，主要有定性法、定量法和層次分析法三大類。定性法主要以人的經驗為主，定量法所考慮的影響因素不夠全面，評價結果比較片面化，而層次分析法結合了定量法和定性法的特點，既考慮人為主觀因素及經驗，同時也采用科學的定量矩陣計算加權值，得到更全面、精準的分析結果。然而，現階段研究主要基于比較宏觀的一級指標評價體系研究或針對某個行業細化的評價指標體系研究，而從不同類型項目的特點著手，按照項目類型進行定制化指標體系研究比較缺乏。為此，本課題以軟課題類型項目為研究對象，考慮其獨有特點，通過層次分析法構建層次結構，將復雜的問題層次化，并科學的構造判斷矩陣取代評價者的定性評價，使得決策更為客觀、科學。

1層次分析法的基本原理

1.1層次分析法的基本原理與步驟

一、行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？

英國行政法權威學者韋德認為，“行政機關被授權做的許多事情都涉及裁量權的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權必須受到保護，它只能由適當的機關來行使，……它必須不受任何限制，不應受契約或其他交易的限制，以反映不同時期公共利益的要求……，為此，一定要區分遵循一貫政策和盲目運用僵化教條二者的區別”。{3}9韋德在這里指出了行政管理，特別是現代行政管理中存在的一個普遍事實：行政權的行使與行政裁量密切相聯系：“現代政府管理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權的行使總是與行政裁量密切聯系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權呢？行政裁量對于行政權的行使是必需和必要的嗎？

對于行政裁量的必要性和合理性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務極其復雜且具多樣性，需有裁量權靈活處置。行政機關每天要處理大量的有關國家經濟、社會、文化等廣泛的事務，這些事務往往涉及政策選擇、規劃設計、突發事件應對等，需要執法者不斷適應新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項不能事前由法律完全加以明確、具體的規定和通過法律對之給出準確界限和確切的行為規范，故法律不能不賦予行政機關以相機行事的廣泛的裁量權。其二，行政官員對于所管理的相應行政事務通常具有專門知識、專門經驗和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調整的特定事項，特別是涉技術性較強的事項，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應事項立法時，只能規定一般原則，具體細則不得不無可奈何地留給行政機關及其工作人員裁量處置。其三，行政與政治密切聯系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現代法治又要求行政必須嚴格依法，不允許違法行政。為協調法治與政治二者的關系，使之不發生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執法者執法能適當融入政策的考量。

除了以上三點外，行政裁量與合理性還有一個重要理由，那就是保證個案實質正義的需要。因為現實生活是千差萬別的，處在同樣法律關系中的人，實施同樣法律行為的人的情況（經濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為統一做出同樣的規定，不給予執法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現實生活的千差萬別，立法者在確定規則時留下彈性空間，賦予執法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權，以保證實質正義。德國行政法學家毛雷爾指出，“裁量主要服務于個案正當性。行政機關處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、合理性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當的、合理的解決辦法。”{4}127筆者認為，保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據。即使裁量權有被執法者濫用的風險（法律自然應將這種風險控制到最小限度），為盡可能追求個案可能的實質正義，裁量權仍不能不賦予執法者，執法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使，例如，用裁量基準將裁量權限制到最小限度，甚至接近于零。

二、規制行政裁量對于法治是必須的嗎？

前已述及，行政裁量是行政權行使的必需，是行政機關行使行政職能，協調法治與政治的關系，保障實質正義實現的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運用既可以為善，執法者可運用裁量權實現法定的行政目標，追求實質正義。同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權、偏私服務。在有裁量空間的場合，執法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執法者如這樣行使裁量權，就會既破壞形式正義，更無從保障實質正義。執法者這樣行使裁量權導致的非正義可能是源于其故意考慮不相關因素，不考慮相關因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執法者素質低下（面對裁量權不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導致的對裁量的不當行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當的目的，即行使裁量權違反法律賦予相應裁量權的目的；其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關因素；其三，錯誤的法律或事實根據，即行使裁量權的法律根據或事實根據不正確，包括無法律根據或沒有基于授權法規定的條件；其四，遺忘了其他有關事項，即沒有考慮相關因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權；其六，背離了既定的判例或習慣，即無正當理由不遵循先例，反復無常。毛雷爾在其《行政法學總論》中將行政主體對裁量權的不當行使歸結為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權歸結為“裁量瑕疵”的表現形式之一。他認為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機關沒有選擇裁量規范規定的法律后果。例如，法律規定行政機關收取相對人20至50馬克的規費，而行政機關決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機關不行使法定裁量權。例如，法律規定警察可根據公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當干預措施。但某日當居住在某教堂附近的公民甲請求警察對該教堂“早晨發出的擾人的鐘聲”進行干預時，警察卻拒絕采取任何干預措施，他們錯誤地認為自己無權對教堂發出命令。（三）裁量濫用，指行政機關裁量時沒有遵守裁量規范的目的（法定目的），或裁量時沒有權衡有關要點。如驅散未經許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點的宣傳，采取警察措施不是為了排除危險，而是考慮個人或政黨政治的因素。（四）違反基本權利和一般行政法原則。毛雷爾認為基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機關在行使裁量權時，必須受之限制。如行政機關行使裁量權違反基本權利和一般行政法原則，亦構成裁量瑕疵。{4}130-131

內容摘要：在銳意改革、大膽創新的今天，我國的流通產業獲得了長足發展，流通業整體規模不斷擴大，流通體系已經初步形成。然而，就在我國流通產業獲得一定成就的同時，也面臨著新的挑戰。因此，改善我國流通業法律環境必將對我國淡化經濟增長，重視結構改革，從供給側結構性改革等方面起到重要作用，也必然會關系到整個流通業的效益和實現去產能、去杠桿、去庫存、降成本、補短板的五大任務。所以，本文從北京市流通業發展的現狀進行分析，基于我國流通業立法現狀這一法律環境提出了制定完善流通法律，采用法律法規約束企業行為的建議，以最終促使企業養成自覺遵紀守法的意識。

關鍵詞：法律環境；流通法律軟實力；法律體系；措施；流通產業

自從我國加入世界貿易組織之后，外資企業快速進入我國市場，尤其是在我國加快“自貿區”建設和“一路一帶”戰略之后，我國的流通產業更是面臨著新的發展機遇和挑戰。然而，在現階段，流通業依然是我國國民經濟發展中較為薄弱的環節。同時，流通業作為我國國民經濟的重要組成部分，在推動經濟發展、穩定經濟增長、實施宏觀調控、調整產業結構、推進城鎮化進程等方面發揮著不可替代的先導性和基礎性作用。但是，在北京市的流通業發展過程中依然存在一系列問題，例如：能源消耗高、信息化水平低、缺乏完善的法律政策支持等，這些現存情況嚴重影響了北京市流通業的可持續發展。尤其是近年來，北京市流通產業規模迅速擴大，現代流通方式呈幾何倍推廣，流通設施、流通服務水平明顯提高，流通領域對外開放的步伐更是顯著加快。同時，北京市作為一個國際化大都市，是我國向世界遞出的一張名片，北京市的流通業發展關乎我國整體的流通產業發展方向。因此，如何有效利用北京市的資源優勢，克服存在問題，在促進北京市平穩快速發展的基礎上帶動整個國家的流通產業發展，成為本文研究的重點問題。另外，在現階段，北京市流通業的定位是國際化、現代化、低碳化的流通發展方向，這更是展現出了具有獨特性的中國特色社會主義流通模式。基于此，本文認為北京市應該不斷完善流通業法律體系，為流通業的發展創建公平、公正的競爭環境，并加大法規與監督的力度，改善流通業發展的法律環境，從而有效提升北京市的流通法律軟實力。

一、北京市流通業的發展現狀

（一）北京市發展流通業的必要性

流通業能夠反映一個國家或地區經濟發展的實際情況，是評價一個國家綜合國力和人民生活水平的晴雨表，更是促進市場供需平衡的重要助推器。同時，流通業能有效帶動生產，現代流通業更是各類生產要素相互整合、集結的重要載體，可以說流通業決定一個國家經濟運行的速度和發展的效益。而城市作為集合物流、商流、信息流的中心，流通業越發達，城市就越繁榮，流通業促使城市具有更強的競爭力和輻射力。因此，要評價一個城市的核心競爭力主要是從生產力與流通力兩個方面著手。所以，當生產力處于穩定的環境時，流通力必然要成為城市發展的決定性因素。而且，城市經濟的發展不單單是依靠新經濟增長點帶來的利潤，還要借助商業繁榮帶來的房產、基礎設施、勞動力等要素不斷的升值。基于此，判定一個城市的發展，不僅要注重其生產力的發展情況，更要重視其對流通業的資金投入和培植力度。所以，為了促使北京市的快速發展，發揮出首都功能區的各項功能并提升其經濟綜合能力，北京市必須將流通力的提升放在優先發展的產業地位上。

摘要：在我國的經濟建設發展過程中在我國的經濟建設發展過程中，特別是對于公路工程建設而言，軟基工程的施工成為當前我國公路工程建設的一大核心發展因素核心發展因素。在公路工程建設的過程中，若是對于軟土地基沒有進行有效地防治處理，便會產生一系列的問題。對于道路工程的安全性的安全性、穩定性等產生很大的負面影響。本文從道路工程的實際出發，針對軟基工程施工中所面臨的問題、病害特征等進行了進一步的分析研究進一步的分析研究，并相應地給出處理的辦法，僅供參考。

關鍵詞：道路軟基道路軟基；工程施工；病害特征；處理辦法

1引言

繼改革開放以來繼改革開放以來，我國市場社會經濟建設在一定程度上取得了巨大的成就取得了巨大的成就。在對于公路工程建設上尤為突出。隨著一方面公路工程的進一步發展一方面公路工程的進一步發展，道路軟基工程施工作為公路工程中的核心環節工程中的核心環節，其路基的施工質量、投資等都會對公路工程有著更為直接的影響程有著更為直接的影響。因此，進一步提高道路軟基工程的穩定性和強度穩定性和強度，對于公路工程的建設有著非常重要的作用。與此同時與此同時，對于軟基工程的施工還在一定程度上存在著某些問題問題。對于高級的公路路面而言，其所需的技術標準高、造價較為昂貴較為昂貴，對于道路的施工要求較為嚴格。相比于軟土地基而言而言，其具有強度低、容易受到干擾、天然的含水量大的特點點。有效、科學、合理地避免軟土地基的缺點，進而不斷地將其優點展現出來是道路公路工程施工技術的關鍵所在其優點展現出來是道路公路工程施工技術的關鍵所在。同時時，也是在公路工程建設過程中存在的主要難題之一。

2道路軟基工程施工中較為常見的病害特征

在我國的道路工程施工的過程中在我國的道路工程施工的過程中，軟基工程在道路施工過程中占據著非常重要的角色過程中占據著非常重要的角色。伴隨著我國的道路工程不斷發展壯大的過程中發展壯大的過程中，隨之而來的問題也在不斷地顯現。針對軟土地基中所出現的問題較為明顯軟土地基中所出現的問題較為明顯。由于在道路施工的過程中中，在進行軟土地基的處理上存在一定的缺陷，這便會導致路基的沉陷過大基的沉陷過大，進而不斷地引發路面無規則起伏、路面開裂、道路路基失穩道路路基失穩、路堤徹底破壞等等現象出現。產生這種病害特征現象最為根本的原因便是軟土地基的強度低特征現象最為根本的原因便是軟土地基的強度低、天然的含水量高孔隙較大水量高孔隙較大、滲透性較小等。這對于道路公路工程的施工產生了非常嚴重的影響工產生了非常嚴重的影響。

摘要：軟土路基是鐵路項目施工過程中經常遇見的問題，本文通過闡述軟土路基基本定義及特征，明確鐵路工程施工中處理軟基的要點及難點，由此提出相關施工技術，具體包括拋石擠淤、盲溝鋪設、軟土換填、PHC樁、碎石樁、塑料排水板等內容，旨在提升鐵路工程軟基處理質量。

關鍵詞：軟土路基；鐵路；軟基處理；含水量

近年來，世界各國城市化的建設正在不斷地完善與發展，相應的建筑施工以及鐵路運輸領域的需求也隨之逐漸增加。其中，鐵路工程施工作為連接城市之間的重要紐帶，促進城市發展的重要基礎，保障城市交通與運輸的基礎建設，其工程施工質量及其效率的重要性已經不言而喻。在實際的鐵路工程施工中，路基處理與施工的質量影響著整體鐵路的施工質量，而鐵路的軟土路基作為鐵路工程施工中十分常見的路基之一，其施工的質量也需要進行控制和提升。鐵路的軟土路基就是含水量較多、透水性能不佳的路基，相較于普通的硬質路基來說，軟土路基更容易出現路基、路面的沉降以及其他的質量問題。因此，在實際的鐵路工程施工建設中，更應該重視軟土路基的施工，提升其施工技術。

1軟土路基特點及其概述

隨著當前工程施工數量的逐漸增多，相應的鐵路運輸的需求和壓力也在逐漸地增加，鐵路施工的軟土路基是當前路基工程施工中最基礎和關鍵的環節，軟土路基施工技術以及質量的提高對于整體鐵路工程施工來說，也有著十分重要的意義。（1）軟土路基的定義。軟土路基是鐵路與公路建設施工中較常見的一種路基形式，相較于常規意義下的路基來說，軟土路基是一種含水量較大，并且路基中的孔隙比較多，具有較強的壓縮能力以及較差的滲水性特點的一種施工路基。在實際的鐵路與公路工程建設與施工中，軟土路基常常被應用于一些特殊的地段和區域，例如，在江河湖泊的沿岸公路等。在當前世界的鐵路施工來看，鐵路施工需要滿足各種不同的復雜地質環境，其中也包括了很多江河湖畔附近的鐵路建設。因此，當前軟土路基在世界上鐵路工程施工中擁有著十分廣泛的實際用途，相應的軟基處理的技術也具有十分重要的意義。（2）軟土路基的特點。就目前鐵路工程施工的實際情況來看，軟土路基的施工占據著十分重要的地位，拓展了世界鐵路的覆蓋面和使用范圍，聯通了世界的交通。相較于其他路基，軟土路基在實際的鐵路工程施工中，其主要包括了以下幾個方面的特點：首先，軟土路基具有更高的含水量。構成軟土路基的主要成分暴露了淤泥在內的黏土以及粉土等土質，其具有較高的吸水性以及儲水性能；其次，軟土路基的孔隙較多，路基流動性更強。由于軟土路基材質和所處環境的問題，導致了軟土路基內孔隙較多的情況，與此同時，軟土路基大多數情況下都處于潮濕濕潤的環境中，因此，其流動性更強；最后，軟土路基的抗剪強度較弱，軟土路基施工處理中，其整體的路基處理存在著差異，使得其整體的抗剪強度出現了弱化現象。

2鐵路工程施工中軟基處理的要點及其難點分析