定金范文10篇

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據民法的有關理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔保方式。定金是通過給付一定數額的金錢擔保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔保性體現在法律對定金罰則的規定上,即給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應當采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

3、定金必須以明確的意思表示約定。當事人要么明確約定其給付的金錢為定金,要么約定了定金罰則的實際內容,否則不構成定金。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)的第118條規定,當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等,但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。

一、簡要案情

2004年4月2日，原告A公司與被告B公司簽訂《運輸合同》。其中明確規定，2004年4月7日中午12時前原告A公司支付定金60萬元人民幣，支付定金后，如被告B不能按期提供船舶，必須向原告A償還雙倍定金。雙方約定由被告提供承運原告A公司的煤炭3萬噸由天津新港至廣州黃埔新沙港，于2004年4月20日之前裝船。原告A公司于2004年4月6日以銀行匯票的形式向被告支付了定金60萬元，被告B給原告A公司出具了定金收據。需要說明的是，定金收據出具的日期是2004年4月5日，在2004年4月6日被告在接受原告匯票的同時給原告出具了定金收據。在2004年4月12日，被告向原告提出，因為申請人不對和匯票用途的原因匯票無法入賬。截至到履約期2004年4月20日，被告B違反合同的約定，未履行如期提供船舶的合同義務，致使合同沒有履行。事后，被告沒有按照合同的約定的雙倍返還原告A公司定金120萬元人民幣，而僅退給原告原定金60萬元人民幣。

二、法院的判決

一審法院的觀點是：一、原被告雙方4月2日簽訂的其中包括定金條款的《運輸合同》是合法有效的沿海貨物運輸合同。原被告雙方約定的定金條款為有效條款。二、原告已按照合同約定如期支付了定金。原告已按照《運輸合同》的約定于4月6日以銀行匯票的形式支付了定金，被告也出具了收據予以接受。本案中，根據《擔保法》第九十條的規定，在原告向被告支付該定金后合同即成立生效。按照我國《票據法》的規定，銀行匯票對申請付款人和收款人的關系并沒有強制性的規定，《運輸合同》約定的原被告雙方的關系并不能約束銀行匯票上的申請付款人和收款人的關系，所以申請付款人的身份不影響《運輸合同》。從本案的事實來看，原被告之間在此期間除本案涉及的業務以外沒有其他經濟往來，根據日常生活經驗判斷，原告給付被告的銀行匯票就是為實現雙方4月2日簽訂的《運輸合同》而支付的定金。三、被告在庭審中確認未在合同期限內向原告提供過適航裝運船舶，被告的行為已經違反了《運輸合同》的主要義務，原告已依約如期支付了足額定金，而被告違反合同約定不履行按期提供船舶的合同義務，在此情況下，原告有權依據合同約定和法律規定向其主張雙倍返還定金，被告應當依據該合同約定和相關法律規定承擔向原告雙倍返還定金的責任。

被告不服，提起上訴。

二審法院認為一審法院的認定事實有誤，二審法院認定的事實為：被告于2004年4月5日給原告出具了定金收據，案外人C公司于2004年4月6日簽發了60萬元人民幣的銀行匯票。該匯票在備注欄注明：代付船運費。同時，由原告交付給被告。因被告與C公司之間不存在運輸合同關系，被告在接受C公司的銀行匯票后，在2004年4月12日向原告發出定金聲明：“由于你司給我司的匯票出票人不是你司，而且匯票上的款項用途不是定金，此筆款項我司無法入賬，特此聲明”，并將該匯票退還給原告。該匯票于2004年4月15日退回到C公司賬戶。C公司的60萬元人民幣并未從其賬戶中劃出。由于銀行匯票的簽發，使申請人、付款人和收款人建立了票據關系。涉案匯票的申請人是案外人C公司，并非是原告。《中華人民共和國票據法》第十條規定“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價”。涉案票據關系的當事人是三方，即申請人、付款人和收款人。申請人是C公司，付款人是中國工商銀行，收款人是被告。被告與C公司作為涉案票據的當事人，不存在運輸合同關系，也沒有真實的交易關系和債權債務關系。涉案票據的票據權利人為被告，涉案票據的票據債務人是C公司，而非原告。被告在收到原告交付的C公司的匯票后，向原告提出了定金聲明，在涉案票據未進行入賬和背書轉讓的情況下，將該號匯票退回給C公司。C公司的該匯票未用，于2004年4月15日被退回，入到其賬戶，即C公司的人民幣60萬元，并未從其賬戶中劃出。由于收款人被告已不持有該匯票，不能享有票據權利，因此其與申請人、付款人已不存在票據關系。

《中華人民共和國擔保法》第九十條規定：“定金合同從實際交付定金之日起生效……”，何謂定金的實際交付？可能許多人認為這是個簡單的問題，筆者將結合本人承辦的案件探討一下這個看似簡單的問題。

一、簡要案情

2004年4月2日，原告A公司與被告B公司簽訂《運輸合同》。其中明確規定，2004年4月7日中午12時前原告A公司支付定金60萬元人民幣，支付定金后，如被告B不能按期提供船舶，必須向原告A償還雙倍定金。雙方約定由被告提供承運原告A公司的煤炭3萬噸由天津新港至廣州黃埔新沙港，于2004年4月20日之前裝船。原告A公司于2004年4月6日以銀行匯票的形式向被告支付了定金60萬元，被告B給原告A公司出具了定金收據。需要說明的是，定金收據出具的日期是2004年4月5日，在2004年4月6日被告在接受原告匯票的同時給原告出具了定金收據。在2004年4月12日，被告向原告提出，因為申請人不對和匯票用途的原因匯票無法入賬。截至到履約期2004年4月20日，被告B違反合同的約定，未履行如期提供船舶的合同義務，致使合同沒有履行。事后，被告沒有按照合同的約定的雙倍返還原告A公司定金120萬元人民幣，而僅退給原告原定金60萬元人民幣。

二、法院的判決

一審法院的觀點是：一、原被告雙方4月2日簽訂的其中包括定金條款的《運輸合同》是合法有效的沿海貨物運輸合同。原被告雙方約定的定金條款為有效條款。二、原告已按照合同約定如期支付了定金。原告已按照《運輸合同》的約定于4月6日以銀行匯票的形式支付了定金，被告也出具了收據予以接受。本案中，根據《擔保法》第九十條的規定，在原告向被告支付該定金后合同即成立生效。按照我國《票據法》的規定，銀行匯票對申請付款人和收款人的關系并沒有強制性的規定，《運輸合同》約定的原被告雙方的關系并不能約束銀行匯票上的申請付款人和收款人的關系，所以申請付款人的身份不影響《運輸合同》。從本案的事實來看，原被告之間在此期間除本案涉及的業務以外沒有其他經濟往來，根據日常生活經驗判斷，原告給付被告的銀行匯票就是為實現雙方4月2日簽訂的《運輸合同》而支付的定金。三、被告在庭審中確認未在合同期限內向原告提供過適航裝運船舶，被告的行為已經違反了《運輸合同》的主要義務，原告已依約如期支付了足額定金，而被告違反合同約定不履行按期提供船舶的合同義務，在此情況下，原告有權依據合同約定和法律規定向其主張雙倍返還定金，被告應當依據該合同約定和相關法律規定承擔向原告雙倍返還定金的責任。

被告不服，提起上訴。

定金作為合同擔保的一種方式,在日常生活中被人們經常運用,但是由于人們對定金的性質及定金責任認識不清,導致了很多法律糾紛的產生。本文試圖從分析定金的性質及定金責任入手,對現實中定金以及相關法律問題作一些初步的研究。

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據民法的有關理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔保方式。定金是通過給付一定數額的金錢擔保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔保性體現在法律對定金罰則的規定上,即給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應當采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

定金作為合同擔保的一種方式,在日常生活中被人們經常運用,但是由于人們對定金的性質及定金責任認識不清,導致了很多法律糾紛的產生。本文試圖從分析定金的性質及定金責任入手,對現實中定金以及相關法律問題作一些初步的研究。

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據民法的有關理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔保方式。定金是通過給付一定數額的金錢擔保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔保性體現在法律對定金罰則的規定上,即給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應當采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

隨著我國房地產市場的日漸成熟，房地產糾紛也大量出現，購房定金糾紛就是其中較為突出的問題之一。實踐中，房地產開發商在與購房者簽訂正式的商品房預售或銷售合同之前，往往通過簽訂認購書、意向書、預訂合同等方式要求購房者交付購房定金，以此約束購房者與其簽訂正式的商品房預售或銷售合同，購房者在交付定金后，如因種種原因未能與開發商簽訂正式的房屋買賣合同時，開發商往往因此而拒絕返還購房者已交付的定金。筆者認為應根據不同的情況作具體分析：

一、一般來說，購房者在簽訂認購書給付定金的時候，與開發商未就主合同的主要內容達成一致，而事后雙方不能就主合同主要內容達成協議，則購房定金通常應當返還購房者。

定金有立約定金（訂約定金）、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等各種類型。但在最高人民法院擔保法司法解釋施行之前，我國法律規定的主要是指違約定金。而擔保法解釋承認了除違約定金以外的其它類型定金的效力，其中第一百一十五條就是對立約定金的明確規定。立約定金也可以被稱為是主合同的訂立而簽訂的從合同，特點在于，其法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有聯系。在主合同訂立之前就已成立。凡在認購書、意向書一類協議中設定立約定金的，其法律效力自當事人實際交付定金時產生，在其所擔保的立約行為沒有發生時，違反承諾的一方當事人就應當受到定金處罰。因此，我們認為，在實踐中不能把認購書、意向書中約定的定金性質都認為立約定金，否則對購房者極為不利。如：因開發商提出的一些不合理的條件或基于惡意，導致購房合同不能簽訂而讓購房者承擔定金不能返還的后果是有違公平原則的。

二、嚴格以認購書約定的條件為準，可區別于以下幾種情況。

首先，如果認購書并沒有明確約定房屋的價格、面積、戶型結構等具體條件，而是把這些內容留待簽訂正式的商品房預售或銷售合同再行協商，而開發商與購房者又未能就此協商一致，從而導致雙方未能簽訂主合同的，則開發商應當將定金返還購房者。其次，如果開發商在簽訂主合同時，提出與認購書約定的不同的條件致使主合同不能簽訂的，開發商應當承擔違反認購協議的違約責任，依照擔保法的規定，開發商應當向購房者雙倍返還定金；再次，如果開發商和購房者雙方就認購書約定的條件之事項未能達成一致，導致不能簽訂主合同的，開發商應當返還購房者定金。另外，如果認購書已經將以后要簽訂的主合同的條件作了明確具體的約定，而購房者應當承擔違反認購協議的違約責任。此種情況下，開發商可以不予返還購房者定金。

三、開發商在未取得商品房預售許可證、銷售許可證的情況下，與購房者簽訂認購協議的行為是違反法律規定的無效民事行為，開發商應當如數返還購房者定金。

定金作為我國擔保法明文規定的一種債的擔保方式，對保障債權的實現具有很大保障作用。由于擔保合同是主合同的從合同，因此定金擔保合同也為從合同，我國擔保法第5條也作出了明確規定。在擔保法理論上，一般認為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當交付定金的當事人若不履行合同義務時，接受定金一方當事人可以沒收定金。如果接受定金一方當事人不履行合同時，應雙倍返還定金。因此，該種定金具有明顯的懲罰性；4、解約定金。是指合同當事人以支付定金為代價而取得解除合同的權利，當交付定金一方當事人解除合同時便適用定金條款予以處理；5、立約定金。是指一方當事人與另一方當事人此時并未成立合同，而是支付定金的一方當事人保證將來與另一方當事人簽訂合同，否則便不得要求返還定金。一般認為，我國擔保法所規定的定金兼有違約定金與證約定金的性質與作用。

現在很多房地產開發企業（以下統稱出賣人）在與買受人正式簽訂預售合同或房屋買賣合同（以下統稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統一格式的認購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認購訂金（現大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結構、設計、居住環境發生變化，或者在交付使用時間、辦理房產證的期限、違約責任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權益。

首先，我們應當對出賣人所收取的訂金或定金的性質作出準確的判斷與認定。對于訂金，目前我國的法學理論中并未發現相關論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規或規章中有所規定，如廣東省第九屆人民代表大會常務委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預售管理條例》第23條規定：預購人與預售人簽訂書面的商品房預購銷合同前，經雙方協商同意，預售人可以向預購人收取一定數額的商品房預購訂金；預售人收取訂金前，應當向預購人提供商品房預購銷合同草案。收取商品房預購訂金時，預售人與預購人應當訂立書面協議，約定所收訂金的具體數額和退還與不退還的具體辦法。預售人與預購人簽訂書面的商品房預購銷合同后，預售人向預購人收取的商品房預購訂金應當轉作預購人支付的商品房預售款。廣州市人民政府于1998年12月24日的《廣州市商品房預售管理實施辦法》第12條也有同樣的規定。從這兩個法規或規章的內容來看，并沒有雙倍返還的規定，實踐中出賣人在認購書中也未約定自己在某些情形下負有雙倍返還的義務。而且雙方當事人還可以協商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規或規章還明確規定了出賣人負有一個義務，那就是“應當向預購人提供商品房預購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。看來，最高人民法院也并未完全把訂金與定金等同起來。筆者認為，不管在法學理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質的情況下，訂金是不能作為具有擔保性質的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴重侵害買受人的合法權益的規定，建議各有關機關根據相應的權限與程序予以廢止。

對于買受人支付的定金而言，筆者認為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應屬立約定金。從認購書的性質上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應是一種締約行為。而我國擔保法第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”很顯然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關定金的法律規范屬任意性規范，所以在合同實踐中是允許當事人自行約定的，“擔保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認可的體現（擔保法第5條第1款）。同時，根據最高人民法院的《關于適用<中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>》第115條規定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還訂金。其后最高人民法院于2003年4月28日頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。廣東省高級人民法院的《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第22條也規定：商品房的預售方與預購方簽訂商品房認購合同，約定預購方的定金擔保其將來與預售方訂立正式的商品房預售合同，如果認購合同是當事人的真實意思表示，內容合法，應當認定有效。從上面兩個司法解釋與一個內部指導性文件我們可以看出，不論是最高人法院的司法解釋還是地方人民法院的指導性意見，都對立約定金予以了相應保護。但不同的是，最高人民法院認為該行為屬于“設立擔保的行為”，或者是把認購書當作是另一種形式的定金擔保合同，而廣東省高級人民法院卻認為是“商品房認購合同”。筆者認為廣東省高級人民法院的定性值得商榷。認購行為只是表示買受人有與售房者訂立買賣合同的愿望，屬于合同法規定的締結合同的過程或階段，不論是從法理上還是法律規定上都沒有“認購合同”這一分類及規定。但對于該行為的定性似乎并不重要，更重要的是這些規定極容易在司法實踐中引起誤解或者將這些規定進行錯誤的運用，從而損害買受人的合法權益。筆者注意到，最高人民法院的第一個司法解釋中只是限于“拒絕訂立合同”的行為，也就是說如果合同一方當事人（通常情況下主要是買受人）只要不是“拒絕訂立合同”，例如雙方當事人就房屋價格、結構或其變化、交付使用時間、辦理房產證的期限、違約責任等方面爭議較大，根本無法達成一致意見，此時責任有可能是出賣人或買受人一方，也有可能是雙方都有責任，就不能簡單地認為不能訂立房屋買賣合同的責任或原因在于出賣人或買受人其中一方。對于最高法院的第二個解釋就很難把握了，什么行為才能屬于“因當事人一方原因”呢？在司法實踐中真是很難確定。而對于廣東者高級人民法院的規定，我們也只能理解為該定金條款的約定有效，如果當事人因上述原因意見分歧太大而無法達成一致意見時，同樣不能簡單地適用該條款而認定出賣人可以不予退還定金。否則，無疑將會嚴重損害買受人的合法權益。

筆者在從事法律服務的過程中，經常有買受人手持含有立約定金條款的認購書來進行咨詢。由于出賣人訂立合同時的優勢地位，再加上其收受定金的便利條件，其往往在與買受人簽訂房屋買賣合同時約定一些不平等條款，根本不予考慮買受人的意愿，特別在房屋設計變更的處理、小區公共環境變更的處理、購房面積差異的處理、房屋交付時間的約定、房產證辦理時間的約定及違約責任等方面，如果買受人提出了與出賣人不同的意見，出賣人就認為是買受人拒絕與其簽訂房屋買賣合同而不予退還所收取的定金。由于出賣人已經實際收取了定金，而且認購書中也沒有明確的定金退還條款，再加上相關法律規定又不明確，操作性極差，甚至存在不同的理解，因此在主張退回定金時并不一定會得到法院的支持，極大地損害了買受人的合法權益。

筆者認為，為了保護自身的合法權益，買受人在簽訂房屋買賣合同之前最好不要簽訂含有定金條款的認購書，或者是對認購書中的定金條款另外作出特別約定，特別是要約定好定金退還的條件或情形。其次，政府有關主管機關應對這種不平等的房屋銷售行為加大查處與打擊力度，確保買受人（亦即消費者）的合法權益。第三，各級消費者組織也應充分發揮組織團體的作用，協助消費者正確處理此類糾紛，并向有關行政主管部門反映以取得支持和幫助。最后，人民法院在審理此類案件時，應對不能訂立房屋買賣合同的原因進行具體分析，在正確確定責任承擔主體后依法作出相應處理。不能簡單認為只要是買受人簽訂了認購書并交付了定金后不能與出賣人簽訂房屋買賣合同的責任都在于買受人，從而判決不予退還定金，最終損害買受人的合法權益。

定金作為我國擔保法明文規定的一種債的擔保方式，對保障債權的實現具有很大保障作用。由于擔保合同是主合同的從合同，因此定金擔保合同也為從合同，我國擔保法第5條也作出了明確規定。在擔保法理論上，一般認為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當交付定金的當事人若不履行合同義務時，接受定金一方當事人可以沒收定金。如果接受定金一方當事人不履行合同時，應雙倍返還定金。因此，該種定金具有明顯的懲罰性；4、解約定金。是指合同當事人以支付定金為代價而取得解除合同的權利，當交付定金一方當事人解除合同時便適用定金條款予以處理；5、立約定金。是指一方當事人與另一方當事人此時并未成立合同，而是支付定金的一方當事人保證將來與另一方當事人簽訂合同，否則便不得要求返還定金。一般認為，我國擔保法所規定的定金兼有違約定金與證約定金的性質與作用。

現在很多房地產開發企業（以下統稱出賣人）在與買受人正式簽訂預售合同或房屋買賣合同（以下統稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統一格式的認購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認購訂金（現大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結構、設計、居住環境發生變化，或者在交付使用時間、辦理房產證的期限、違約責任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權益。

首先，我們應當對出賣人所收取的訂金或定金的性質作出準確的判斷與認定。對于訂金，目前我國的法學理論中并未發現相關論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規或規章中有所規定，如廣東省第九屆人民代表大會常務委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預售管理條例》第23條規定：預購人與預售人簽訂書面的商品房預購銷合同前，經雙方協商同意，預售人可以向預購人收取一定數額的商品房預購訂金；預售人收取訂金前，應當向預購人提供商品房預購銷合同草案。收取商品房預購訂金時，預售人與預購人應當訂立書面協議，約定所收訂金的具體數額和退還與不退還的具體辦法。預售人與預購人簽訂書面的商品房預購銷合同后，預售人向預購人收取的商品房預購訂金應當轉作預購人支付的商品房預售款。廣州市人民政府于1998年12月24日的《廣州市商品房預售管理實施辦法》第12條也有同樣的規定。從這兩個法規或規章的內容來看，并沒有雙倍返還的規定，實踐中出賣人在認購書中也未約定自己在某些情形下負有雙倍返還的義務。而且雙方當事人還可以協商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規或規章還明確規定了出賣人負有一個義務，那就是“應當向預購人提供商品房預購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。看來，最高人民法院也并未完全把訂金與定金等同起來。筆者認為，不管在法學理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質的情況下，訂金是不能作為具有擔保性質的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴重侵害買受人的合法權益的規定，建議各有關機關根據相應的權限與程序予以廢止。

對于買受人支付的定金而言，筆者認為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應屬立約定金。從認購書的性質上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應是一種締約行為。而我國擔保法第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”很顯然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關定金的法律規范屬任意性規范，所以在合同實踐中是允許當事人自行約定的，“擔保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認可的體現（擔保法第5條第1款）。同時，根據最高人民法院的《關于適用<中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>》第115條規定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還訂金。其后最高人民法院于2003年4月28日頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。廣東省高級人民法院的《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第22條也規定：商品房的預售方與預購方簽訂商品房認購合同，約定預購方的定金擔保其將來與預售方訂立正式的商品房預售合同，如果認購合同是當事人的真實意思表示，內容合法，應當認定有效。從上面兩個司法解釋與一個內部指導性文件我們可以看出，不論是最高人法院的司法解釋還是地方人民法院的指導性意見，都對立約定金予以了相應保護。但不同的是，最高人民法院認為該行為屬于“設立擔保的行為”，或者是把認購書當作是另一種形式的定金擔保合同，而廣東省高級人民法院卻認為是“商品房認購合同”。筆者認為廣東省高級人民法院的定性值得商榷。認購行為只是表示買受人有與售房者訂立買賣合同的愿望，屬于合同法規定的締結合同的過程或階段，不論是從法理上還是法律規定上都沒有“認購合同”這一分類及規定。但對于該行為的定性似乎并不重要，更重要的是這些規定極容易在司法實踐中引起誤解或者將這些規定進行錯誤的運用，從而損害買受人的合法權益。筆者注意到，最高人民法院的第一個司法解釋中只是限于“拒絕訂立合同”的行為，也就是說如果合同一方當事人（通常情況下主要是買受人）只要不是“拒絕訂立合同”，例如雙方當事人就房屋價格、結構或其變化、交付使用時間、辦理房產證的期限、違約責任等方面爭議較大，根本無法達成一致意見，此時責任有可能是出賣人或買受人一方，也有可能是雙方都有責任，就不能簡單地認為不能訂立房屋買賣合同的責任或原因在于出賣人或買受人其中一方。對于最高法院的第二個解釋就很難把握了，什么行為才能屬于“因當事人一方原因”呢？在司法實踐中真是很難確定。而對于廣東者高級人民法院的規定，我們也只能理解為該定金條款的約定有效，如果當事人因上述原因意見分歧太大而無法達成一致意見時，同樣不能簡單地適用該條款而認定出賣人可以不予退還定金。否則，無疑將會嚴重損害買受人的合法權益。

筆者在從事法律服務的過程中，經常有買受人手持含有立約定金條款的認購書來進行咨詢。由于出賣人訂立合同時的優勢地位，再加上其收受定金的便利條件，其往往在與買受人簽訂房屋買賣合同時約定一些不平等條款，根本不予考慮買受人的意愿，特別在房屋設計變更的處理、小區公共環境變更的處理、購房面積差異的處理、房屋交付時間的約定、房產證辦理時間的約定及違約責任等方面，如果買受人提出了與出賣人不同的意見，出賣人就認為是買受人拒絕與其簽訂房屋買賣合同而不予退還所收取的定金。由于出賣人已經實際收取了定金，而且認購書中也沒有明確的定金退還條款，再加上相關法律規定又不明確，操作性極差，甚至存在不同的理解，因此在主張退回定金時并不一定會得到法院的支持，極大地損害了買受人的合法權益。

筆者認為，為了保護自身的合法權益，買受人在簽訂房屋買賣合同之前最好不要簽訂含有定金條款的認購書，或者是對認購書中的定金條款另外作出特別約定，特別是要約定好定金退還的條件或情形。其次，政府有關主管機關應對這種不平等的房屋銷售行為加大查處與打擊力度，確保買受人（亦即消費者）的合法權益。第三，各級消費者組織也應充分發揮組織團體的作用，協助消費者正確處理此類糾紛，并向有關行政主管部門反映以取得支持和幫助。最后，人民法院在審理此類案件時，應對不能訂立房屋買賣合同的原因進行具體分析，在正確確定責任承擔主體后依法作出相應處理。不能簡單認為只要是買受人簽訂了認購書并交付了定金后不能與出賣人簽訂房屋買賣合同的責任都在于買受人，從而判決不予退還定金，最終損害買受人的合法權益。

摘要：《合同法》第一百一十四條對違約金作了相關規定,但這種規定實際上造成嚴重的理論認識上的混亂,目前通行的教材和理論專著中對合同法關于違約金的規定所進行的闡述和解釋充滿了矛盾和對立,本文試著從這一規定入手,談談自己的看法.

關鍵詞：違約金責任;懲罰性違約金;賠償性違約金

一、違約責任的性質和發展

違約責任,一方面源于道德上應受的非難性,與自然法上的"約定必須遵守"是一脈相承的,是人類社會的基本道德要求在法律上的體現.另一方面它源于經濟上的不利益性,通過違約責任對非違約方所受的損失進行補償從而達到當事人之間利益的平衡,實現合同制度的功能和作用,從而促進整個社會經濟秩序的正常和諧運轉.再一方面它源于法律上的規范性,即違約責任的本質是法律對違約行為的否定性規范評價.[1]總之,違約責任制度不僅是商品經濟關系在法律上的內在要求,是民法平等、公平、等價有償原則的具體體現,而且還是"匡扶正義的法律工具".[2]它是一項古老的法律制度,(通常認為大陸法系的違約金是可追溯至傳統的羅馬poena,而poena則是由當事人約定的罰金,是由債務人在其不于適當的時期履行其債務時支付的.)自羅馬法以來至現代資本主義各國法律始終受到充分關注,并處于不斷發展和完善之中.但早期的法律曾允許對債務人的人身實施限制,這種帶有明顯原始烙印的民事責任方式隨著反映商品流通本性的債權債務關系的日益深化和人類文明的不斷演進,己為各國法律所禁止.隨著資本主義制度的確立,"主權在民"、"天賦人權"等民主思想在意識形態領域逐漸占據突出地位,表現在違約責任方面,不僅其形式更加多樣化、科學化,而且特別強調違約責任的補償性質.例如,作為違約責任主要形式的賠償損失應當主要用于補償當事人一方即受害人因違約所遭受的損失,而不能將賠償損失作為一種懲罰,受害人也不能因違約方承擔責任而獲得額外的不應獲得的"補償",這主要由民法公平、平等、等價有償原則所決定的.正如美國《合同法重述》第2版第555條下的官方評論所指出的:"合同救濟制度的核心是補償而不是懲罰,對違法者進行懲罰無論從經濟上或其它角度都難以證明是正確的,規定懲罰的合同條款是違反公共政策的因而也是無效的.當前,在違約責任發展的過程中,主要形成了大陸法系和英美法系兩種理論模式和制度設計,雖然它們之間具有差異性,如大陸法系強調違約責任的強制性,英美法系強調違約責任的自愿性;在補救范圍方面,大陸法系要窄于英美法系,但二者均著重于違約責任的補償性.[3]當然,強調違約責任的補償性不能完全否認違約責任所具有的懲罰性,如特定違約責任形式的定金、違約金就具有懲罰性質.了解違約責任的歷史嬗變、發展趨勢及其性質是正確把握定金、違約金、賠償損失三者之間的關系及具體適用的前提.

二、違約金的概念、功能及性質

違約金,是由當事人約定的或由法律直接規定的,在合同債務人不履行或不完全履行合同義務時,向對方當事人支付的一定數額的金錢或者其他給付.即,違約金的客體通常是金錢(包括有價證券等),而有些國家法律規定也可以金錢以外的其他給付充當,如德、日等國家承讓可以用金錢以外的物、權利、行為給付充當違約金.對于其他給付,我國的合同法雖沒有明確規定,鄭玉波認為,違約金是"當事人約定債務人于債務不履行時,所應支付之金錢."王利明教授則認為"違約金必須是一筆金錢."筆者認為,要求必須為一筆金錢沒有實際意義,現實中如果當事人約定以其他財物作為違約金,只要不違反國家強制性規定及公序良俗,根據意思自治的原則都應承認其效力.

原告：*某，男、1969年5月28日生，漢族，農民，住*

訴訟人：*，湖*，電話：*

被告：*，地址：*，電話：5455888

訴訟請求：

1、判令被告雙倍返還購房（成約）定金四萬元整。

2、判令被告承擔本案原告律師費四千元整。