保留范文10篇

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權(quán)運動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”。“在本協(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴厲的懲罰性,可以實現(xiàn)對罪行特別嚴重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實性和簡便性。

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權(quán)運動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”。“在本協(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴厲的懲罰性,可以實現(xiàn)對罪行特別嚴重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實性和簡便性。

一、憲法和行政法中的法律保留原則的聯(lián)系

憲法與行政法這二者之間有一定的聯(lián)系，這與他們二者本質(zhì)目標具有一致性有關(guān)。他們主要目標本質(zhì)就是限制行政權(quán)力，使立法權(quán)和行政權(quán)處于分離狀態(tài)，這樣的限制通過立法行為實現(xiàn)。《立法法》的內(nèi)容中也有這樣的限制，立法保護包含了公民基本權(quán)利，因此行政主體開展行政活動時，不能存在隨意性侵害。假設(shè)不存在立法保護，不存在法律保留，會形成法沒有禁止形式的自由，行政主體權(quán)限無限膨脹到非常可怕。我國的政府職能逐漸轉(zhuǎn)變，從管理者身份向服務(wù)者身份發(fā)展，法律保留原則重點要在于怎樣將服務(wù)者身份體現(xiàn)出來，政府不能進行沒有得到授權(quán)的行為，從這點上看，就是在不斷要求，政府應(yīng)該更多的服務(wù)，而不是更多的要求。

二、憲法和行政法中的法律保留原則的區(qū)別

(一)不同法律規(guī)范中體現(xiàn)的區(qū)別。憲法與立法法中，直接將憲法內(nèi)容里面關(guān)于法律保留的原則直接體現(xiàn)出來。在立法法的第八條，以及第九條中，非常明顯的體現(xiàn)出了法律的保留原則，將其整理并總結(jié)，具體概括就是一些領(lǐng)域，或者是方面上，行政主體有特定活動的開展，必須得到法律授權(quán)，才能開展活動，如果沒有得到授權(quán)，就不能進行。憲法中的法律保留內(nèi)容比較少，還存在一些不符合法律保留原則的內(nèi)容。有些研究學(xué)者覺得憲法內(nèi)容中，在關(guān)于土地征收時會有賠償和依法納稅等規(guī)定存在的這一方面上，公民權(quán)利依據(jù)根本大法確立出來，這是法律保留的體現(xiàn)，可是，實際中人們僅僅看見了法律保留的表層，具體原因為并不存在原則總括的規(guī)定在這些內(nèi)容的規(guī)定上，也沒能運用解釋的方式去說明這樣的原則，單單列舉出幾點法律規(guī)定事項，這是不能直接說明這一原則的。此種問題的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德國法的一些內(nèi)容中，即使不存在明確規(guī)定，可是從學(xué)界觀點上看，德國的基本法22條可以將其推導(dǎo)出來。但就行政法中的法律保留原則來說，行政法各個部門內(nèi)各個法律中就有體現(xiàn)，比如，行政處罰法中規(guī)定了行政處罰行為的授權(quán)內(nèi)容，行政許可法中規(guī)定了行政許可行為的授權(quán)內(nèi)容。行政機關(guān)有明確的法律作為行動依據(jù)，才能更好地在法律許可的范圍下，實施行政處罰，以及實施行政審批。因此可以看出，憲法中的法律保留原則遠遠不如行政法中的法律保留原則明顯和直接，行政法律中的法律保留原則直接表現(xiàn)為在沒有得到法律授權(quán)的情況下，行政主體是不可以有行政行為的。(二)不同理論基礎(chǔ)中體現(xiàn)的區(qū)別。三權(quán)分立原則與基本人權(quán)原則是法律保留原則在憲法中體現(xiàn)的基本理論原則。三權(quán)分立基本內(nèi)容說的是，國家一定要將立法、執(zhí)法、司法，這三權(quán)處于分立狀態(tài)，立法活動可以制約政府的執(zhí)法行為，司法活動同樣不能受到干涉。這樣基礎(chǔ)上，構(gòu)建出來的政府才能將政府權(quán)力在最大的限度內(nèi)限制起來，政府存在的形式以憲法法律至上，才能更真實地將其職能發(fā)揮到最大程度，成為給人民謀利造福的政府。假設(shè)說，立法活動沒能限制住行政部門持有的行政權(quán)力，國家將會走向?qū)Ｕ牡缆贰；救藱?quán)是憲法中體現(xiàn)法律保留原則的又一個重要理論基礎(chǔ)。究竟為什么要實施法律保留，就是為了人民有人權(quán)，才要確保行政主體實施的行政行為不去肆意損害人權(quán)，讓人權(quán)得到保護。這樣的邏輯更加直觀。立法機關(guān)確立人民權(quán)力職能并對其進行規(guī)范，不管在什么樣的情況下，行政機關(guān)均不能將其破壞掉。

三、結(jié)語

法律保留原則的重要意義在于，其不單單是重要的法律原則，其在當(dāng)前依法治國這樣環(huán)境中，具有的深刻含義，更重要的是此原則將立法、司法、執(zhí)法之間存在的某種聯(lián)系，體現(xiàn)出來，對于政府職能的轉(zhuǎn)變和政府可以依法行政有著重要作用。法律保留原則的深刻落實，是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標志，真正實現(xiàn)行政的法治，還需要未來所有人共同努力。

關(guān)鍵詞:所有權(quán)保留簡易交付任意性規(guī)范強制性規(guī)范

內(nèi)容提要:所有權(quán)保留，是與分期付款買賣結(jié)合緊密的擔(dān)保制度。不同的物權(quán)變動模式之下，所有權(quán)保留的法律構(gòu)成也存有差異。《中華人民共和國物權(quán)法》堅持我國原有民事立法的作法，以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為原則。但就動產(chǎn)標的物如何基于合同行為發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，我國原有民事立法以補充性任意性規(guī)范的方式確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，《中華人民共和國物權(quán)法》則略作調(diào)整，以強制性規(guī)范的方式確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。在此背景下，所有權(quán)保留的法律構(gòu)成體現(xiàn)為：分期付款買賣合同中，除與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時生效。在與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進行的標的物交付行為，系服務(wù)于買受人提前享用的需要，而非履行其轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)；一旦該生效條件成就，買受人即可基于簡易交付取得標的物的所有權(quán)。

所有權(quán)保留，是與分期付款買賣結(jié)合緊密的一種擔(dān)保制度。依據(jù)該項制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)。待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。該項制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權(quán)利享有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提條件為特征，精巧地實現(xiàn)了買受人對標的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯后收取價金的交易風(fēng)險，從而以制度設(shè)計的內(nèi)在合理性為契機，一經(jīng)運用，即發(fā)揮了巨大的信用供與功能。（關(guān)于該制度稍稍詳細一些的分析，參見王軼：《所有權(quán)保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第134條就所有權(quán)保留設(shè)有明文，規(guī)定當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。2007年3月16日頒布，2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)相較于此前的民事立法，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權(quán)變動模式（這里所謂物權(quán)變動模式，就是指一個國家或地區(qū)的民事立法，對于基于民事行為，尤其是基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果進行法律調(diào)控的具體方式。）上盡管基本相似，但仍做小幅調(diào)整。（稍微詳細一些的論述參見王軼、關(guān)淑芳：《物權(quán)變動制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權(quán)保留如何進行法律的構(gòu)成，頗值研究。

一

《物權(quán)法》以第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”為核心，確立了多元的物權(quán)變動模式體系：即以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為原則（）有學(xué)者以《物權(quán)法》第15條的規(guī)定為據(jù)，認為《物權(quán)法》效法德國民法和我國臺灣地區(qū)民法，認可了物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。此論尚有討論余地。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式在區(qū)隔債權(quán)合同的生效要件與發(fā)生物權(quán)變動法律效果的要件這一問題上并無二致，二者的區(qū)別僅在于是否在債權(quán)合同之外，認有獨立的物權(quán)合同的存在。，以意思主義的物權(quán)變動模式和混合主義的物權(quán)變動模式為例外。所謂債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，其核心內(nèi)容為：欲基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；其二，當(dāng)事人需要依據(jù)生效合同進行履行合同義務(wù)的行為，其核心是采用法定的公示方法。（《物權(quán)法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。此處尚需注意的是，國內(nèi)也有學(xué)者在另一種意義上使用“債權(quán)形式主義”的物權(quán)變動模式這一術(shù)語。如孫憲忠教授認為“所謂折中主義，即在承認債權(quán)意思主義的同時，承認物權(quán)變動中的公示原則，并把物權(quán)公示作為合同生效的條件的觀點。由于這種觀點把物權(quán)公示行為當(dāng)做債權(quán)意思的生效條件，所以也被稱為債權(quán)形式主義。”參見孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期，第132頁。民法學(xué)界通說將孫憲忠教授所稱“債權(quán)形式主義”命名為“意思主義的物權(quán)變動模式”或“債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式”。）所謂意思主義的物權(quán)變動模式，其核心內(nèi)容為：欲基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，最低限度滿足一個條件即可，即當(dāng)事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的采用僅系物權(quán)變動的法律效果具有對抗效力的條件。（《物權(quán)法》第24條(限于在船舶、航空器、機動車上設(shè)定抵押權(quán)的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權(quán)變動模式。）所謂混合主義的物權(quán)變動模式，其核心內(nèi)容是：基于合同行為在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓船舶、航空器和機動車的所有權(quán)，欲發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當(dāng)事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機動車的行為。登記手續(xù)的辦理僅系所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果具有對抗效力的條件。（參見《物權(quán)法》第24條以及第23條的規(guī)定。）

由于《物權(quán)法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為原則，在基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的問題上，不認可獨立于債權(quán)合同的物權(quán)合同的存在。由此產(chǎn)生了所有權(quán)保留法律構(gòu)成的第一個爭議問題。即債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，能否完成所有權(quán)保留的法律構(gòu)成？有學(xué)者主張所有權(quán)保留的法律構(gòu)成，必須以認可獨立的物權(quán)合同的存在為前提。若不采認物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，所有權(quán)保留就無法完成法律的構(gòu)成。（早在《物權(quán)法》頒行之前，這一爭議就已存在。詳請參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權(quán)法》作為一般規(guī)則加以確認的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，與此前的民事立法相較，還略有調(diào)整。主要體現(xiàn)為：就基于合同行為發(fā)生動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認，動產(chǎn)標的物的所有權(quán)自交付之時起轉(zhuǎn)移，但“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。在“法律另有規(guī)定除外”之外，尚允許“當(dāng)事人另有約定的除外”，可見該項規(guī)則屬于補充性的任意性規(guī)范，留有當(dāng)事人自由約定的充分空間。但《物權(quán)法》第23條就動產(chǎn)標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時發(fā)生效力”，僅允許“法律另有規(guī)定的除外”，刪去了“當(dāng)事人另有約定的除外”，該項規(guī)則屬于強制性規(guī)范，限制了當(dāng)事人自由約定的空間。（約定排除強制性規(guī)范的適用，屬于違反效力性禁止性規(guī)范的情形，該項約定應(yīng)認定為絕對無效。就此請參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。）由此就帶來了所有權(quán)保留法律構(gòu)成的第二個爭議問題：即在動產(chǎn)標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時發(fā)生效力”，僅允許“法律另有規(guī)定的除外”這一背景之下，是否還有所有權(quán)保留的容身之地？一種觀點認為，正是由于《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當(dāng)事人就所有權(quán)轉(zhuǎn)移進行約定，該規(guī)定為所有權(quán)保留制度的存在提供了空間：當(dāng)事人可以就所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件。如果刪除“當(dāng)事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權(quán)保留制度的存在可能性。（代表性的文獻，請參見田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第168-171頁。）

摘要：死刑是剝奪人的生命的刑罰,故又稱為極刑。但是,隨著人文主義的興起和人權(quán)運動的發(fā)展,生命權(quán)越來越受到人們的尊重,使得死刑的存在越來越受到人們的質(zhì)疑,廢除死刑的呼聲也日益高漲。然而,對于正處在社會轉(zhuǎn)型時期的中國來說,由于社會矛盾復(fù)雜,以及受傳統(tǒng)刑罰觀念的影響,本文認為死刑的存在還有其現(xiàn)實必要性。

關(guān)鍵詞：死刑存廢必要性

死刑又稱為生命刑,是以剝奪犯罪人生命為基本內(nèi)容的刑罰。死刑是憑借從肉體上消滅犯罪分子的手段來懲罰犯罪,從而達到維護社會安定的刑罰方法。但是由于死刑剝奪的是人之最寶貴的權(quán)利——生命權(quán),因此人類在適用死刑的過程中,隨著對死刑認識的不斷深化,死刑的正當(dāng)性受到了懷疑。因此,死刑的存廢在我國法學(xué)界也存在著激烈的爭論,筆者也不揣鄙陋,試結(jié)合我國的現(xiàn)實國情來論述死刑存在現(xiàn)實必要性。

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權(quán)運動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”。“在本協(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

內(nèi)容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領(lǐng)域后，該項原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞法律保留涵義基礎(chǔ)調(diào)整范圍

學(xué)與行政法學(xué)博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領(lǐng)域后，[1]該項原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不得作出。

國際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發(fā)展史，我們不難看出，國際私法的發(fā)展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國際私法隨著‘法律準入’和‘法律準入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。”⑴

隨著社會的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢將是“國際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢必會給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發(fā)展以及我國有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法國家稱之為“公共政策”（publicpolicy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。“簡單地說就是運用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。”⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個人的職務(wù)，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統(tǒng)，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

內(nèi)容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領(lǐng)域后，該項原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞法律保留涵義基礎(chǔ)調(diào)整范圍

學(xué)與行政法學(xué)博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領(lǐng)域后，[1]該項原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導(dǎo)作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不得作出。

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內(nèi)容。

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內(nèi)容。