按揭范文10篇

第一節概述

一、“按揭”的淵源

學術界基本一致的看法是，“按揭”一詞來源于英美法的mortgage，先為香港使用，后傳入大陸。“按”字既反映廣州話的發音的特點，在南方又有“押”的含義，“揭”字則來源于mortgage的尾音，所以，“按揭”是mortgage一詞的音譯和意譯的結合體。

近代英美法中的mortgage，是一種以不動產為主要標的的權證轉移（transferringoftitle）和權證回贖（redeption）相結合的擔保制度。債務人為擔保債務之履行，將不動產權證轉移給債權人，在債務履行完畢后，債務人有將不動產權證贖回的權利；在債務人不能履行債務時，該不動產權利則完全歸債權人擁有。已經設定mortgage的財產，債務人欲再次設定mortgage時，則需轉移其回贖權給新的債權人。Mortgage不同于以轉移動產占有進行擔保為特征的pledge（質押），也不同于法定的、在債務清償前可以保有特定財產作擔保的lien（留置）。Mortgage的本質類似羅馬法的信托質和讓與擔保，據說日本學者就將mortgage翻譯成讓與擔保〖注：參見許明月著：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年出版，第47頁〗，可見mortgage與讓與擔保在通過讓與財產所有權證或相關權益以擔保債務履行方面具有共同的特征。

1925年英國頒布物權法，對傳統的mortgage制度作了較大調整，除引進大陸法的登記制度，要求設定mortgage必須登記外，還用變價取代債權人對財產權利的獲得，即在債務人不能履行到期債務時，債權人不能直接取得用于mortgage的財產的所有權或相關權益，而只能申請對相關財產進行拍賣或以其他方式取得變價以獲得受償，或在不能實現變價時由法院將相關財產判給債權人。英國物權法的規定使mortgage與大陸法中的“抵押”更為接近，但權證的轉移仍為mortgage的基本特征。

香港1984年頒布的《轉讓和物權條例》（ConveyanceandPropertyOrdinance）則更進一步，不僅不允許債權人在未經債務人的同意的情況下取得相關財產的所有權，還規定債務人無須轉移權證而繼續保有按揭財產的所有權，但該財產所有權應從屬于對債權人的財產負擔〖注：SeeSarahNield：《HongKongLandLaw》，PublishedbyLongman，SecondEdition，1998，P444〗。至此，權證的轉移已演變為按揭登記和權證保留，權證的回贖權已演變為清償債務后撤銷抵押的請求權。

對住房按揭貸款糾紛案的分析

近年來，為啟動商品市場，解決居民居住困難，由房地產開發商、個人購房戶和銀行共同參與的樓宇按揭貸款業務應運而生。但由于我國按揭方面的法律法規不健全，各方缺乏經驗，導致各方當事人在操作中出現許多不規范的行為，產生了糾紛。筆者通過對住房按揭貸款糾紛案件的審理，及對筆者所在的法院審理的這類糾紛案進行了調查，對住房按揭貸款糾紛案進行了分析。

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

近年來，為啟動商品市場，解決居民居住困難，由房地產開發商、個人購房戶和銀行共同參與的樓宇按揭貸款業務應運而生。但由于我國按揭方面的法律法規不健全，各方缺乏經驗，導致各方當事人在操作中出現許多不規范的行為，產生了糾紛。筆者通過對住房按揭貸款糾紛案件的審理，及對筆者所在的法院審理的這類糾紛案進行了調查，對住房按揭貸款糾紛案進行了分析。

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。起訴的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。

一、商品房按揭概述

（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質權相對應，lien與留置相對應，charge則與大陸法系中的抵押相對應，而mortgage則與大陸法中的讓與擔保相對應。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔保可以待此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務人將特定財產權利轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期得到清償的擔保形式，當債務人不履行義務時，債權人可以取得擔保財產的所有權。其構成應同時符合以下三個要件:第一，特定的財產權利的轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定地取得擔保物的所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產的義務。其中，獲得一定擔權益的人，稱為按揭權人:而為了擔保而讓與一定財產利益的人，則被稱為按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的實務操作中，購房人先與開發商簽訂《商品房預售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預購的商品房作為擔保，并將《商品房預售合同》等交由銀行執管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權人。

1.按揭涉及三個合同關系和三方當事人

論文關鍵詞：按揭貸款制度假按揭“森豪公寓案件”社會誠信機制金融監管機制貸后管理

論文摘要：文章就假按揭現象展開討論，首先介紹了中國按揭貸款發展狀況，包括假按揭在中國的產生，同時介紹了按揭貸款制度、假按揭犯罪的含義以及假按揭犯罪的形式。進而通過對北京“森豪公寓”案件的詳細分析，揭示了假按揭犯罪的種種特點以及呈現的發展趨勢，介紹可供借鑒的國外懲治“假按揭”的相關經驗。最后，根據中國國情，通過系統分析總結出了適合我國金融體制現狀的若干改進意見。

一、緒論

I.我國按揭貸款制度的基本情況。按揭制度在我國發展起來已經有將近20年的歷史，最早的按揭制度是在20世紀90年代傳人中國，按揭之風最早興起于香港特區，因為香港一直以來作為英國的殖民地，耳濡目染受到了英美法系的很大影響，“按揭”一詞是英文“Mortgage’的粵語音譯，而按揭就是英美平衡法系的一種法律關系。在香港實行之后，很快傳到了深圳，深圳建設銀行在當地試行。進而又傳人到中國內地，并且很快為大家所接受，成為房地產交易的文本中出現的高頻詞匯。久而久之，在國內已經被正式稱為“個人購置商品房抵押貸款”。

伴隨著按揭制度在我國的興起，房地產市場的不法行為也逐漸興盛起來，產生了諸如“假按揭”這樣的騙取銀行商品房貸款的行為，嚴重地擾亂了我國的社會主義市場秩序。假按揭的產生在我國有自己深層次的根源，歸結起來主要包括兩個方面:一是我國社會主義市場經濟法律體系不完善。市場經濟在中國的正式建立可以推算到上世紀AO年代左右，至今有30年的發展歷史，整體看來經驗仍舊不足，法律制度的建設遠遠落后于市場經濟發展的步伐，很多領域缺乏足夠的監督，計不法行為有機可乘。二是房地產市場自身存在的不可規避的風險。當房地產開發商將大量的錢投人到土地的購買中.往往難以有足夠的資金進行房地產的開發建設，這樣給房地產開發商就帶來了無形的危機，一旦沒有新的資金注人，往往面對的是被迫停產的危險，不少開發商便選擇了艇而走險，騙取銀行商品房貸款。

由上述可見，按揭制度的發展在我國不是一帆風順的，面臨各種各樣的風險，如何在現階段有效地避免假按揭這樣的欺詐行為，引起了當今經濟學家、法學家的熱切思考。

關于按揭的性質，學界主要有“不動產抵押說”、“權利抵押說”、“權利質押說”、“讓與擔保說”四種觀點，其中尤以“不動產抵押說”影響最廣。筆者認為，按揭這一房地產業與金融業的交融產物，既然本身有著極強的生命力，我們就不能用現有的法律規范去裁量它，而是應該用能更充分發揮其價值又克服其弊端的法律設計去規定它。筆者不同意“不動產抵押說”。如以樓花按揭實務中按揭貸款合同的相關約定來探究銀行同意以買受人預售合同中的權利設定擔保的原意，結論應當是買受人以轉讓其在商品房預售合同當中享有的對建成房屋的合同權利給銀行，同時保留回贖權以取得按揭貸款。買受人如約履行了還款義務，則享有回贖權。反之，銀行將取得設定按揭的買受人在買賣合同項下的合同權利，此點明顯與流抵押禁止原則相違背。此外，按揭實務中很重要的一個環節就是按揭人須將有關合同文本及權屬憑證交銀行收執，這與不動產抵押是不同的。不動產抵押的優先受償效力僅依據抵押登記的完成即可獲得保證，抵押權人無需占有抵押人之相關權狀。如將內涵豐富的按揭制度歸入抵押范疇，片面強調其擔保權能，就會抹殺該制度特征，降低該制度存在的意義。結合借款人與銀行之間簽訂的貸款合同對雙方權利義務的約定以及期房貸款實務來看，流擔保約款（按揭合同常常約定，在按揭人不能履行還貸責任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權益以清償所有欠款）及借款人享有回贖權等內容都與抵押制度的特征相異，而“讓與擔保說”于我國按揭實務性質的解釋最具合理性。

讓與擔保，系指債務人或第三人為擔保債務人之債務而將擔保標的物或財產權移轉與擔保權人，于債務清償后，標的物應返還與債務人或第三人，債務人不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。讓與擔保的主要特征是以移轉擔保標的物的所有權或其他財產性權利為方式，以達成為債權提供擔保信用為目的。讓與擔保制度的特征必須以“讓與”（transfer）及“擔保”（security）兩項特征解釋，其中任何一項的缺失都會導致對制度本身的損害。相對于“擔保”而言，“讓與”才是該擔保制度的特征與靈魂。藉此“讓與”才將其與典型擔保物權區別開來，即制度的最大價值在于以“權利轉移型非典型擔保物權”的特質，避免了典型擔保物權在實行方式上的繁瑣及高成本。此外，在拍賣等的實行程序中，往往會將擔保物以低于其實際價值的價格拍出，這也將損害債務人的利益。而在非典型擔保物權靈活的實行程序中可以避免這些弊端，并使其成為非典型擔保物權產生的強大動因之一。

如何防范銀行在按揭中的風險是按揭法律制度構建的重點。在以前的貸款合同中，銀行為保險起見，往往要求發展商的擔保期間為業主（借款人）履行合同期滿之日起兩年內有效，而業主的還款期往往長達十年以上甚至長達三十年。實際上在此存在一個誤區，因實踐中樓盤的開發商皆為項目公司，在項目開發完畢后，項目公司一般即會注銷，所以讓發展商為業主擔保如此長的時間既不可能亦無必要。在內地，銀行辦理按揭業務的最大風險在于樓盤爛尾，故建議修改對發展商的擔保責任期間條款，要求發展商為業主擔保至辦理完房產證為止較為實際。在期房按揭中，業主須到當地房產登記部門辦理期房按揭登記手續，房屋建成并領取房產證后，業主與銀行要辦理期房按揭登記轉換為抵押登記的手續。對于上述登記的轉換，目前法律及司法解釋皆沒有明確規定。實踐中會產生這樣一個問題，因房屋價格下跌或涉嫌以按揭形式套取銀行貸款（即發展商以員工或第三人假按揭的形式申請銀行按揭貸款）情況下，業主通常不會與按揭銀行辦理上述轉登記手續，發展商也往往以房產未辦理抵押登記，銀行放棄物權擔保為由拒絕承擔保證責任。對此，筆者提出兩個解決辦法：第一，因按揭的特點之一是房產證正本由銀行收執，故銀行可在按揭貸款合同中約定，房產竣工后，由業主委托發展商代向房地產產權登記部門申領《房地產證》交銀行收執，并與銀行辦理按揭登記轉換為抵押登記的手續。第二，在目前各地房管登記部門登記制度尚不完善的情況下，即使未辦理轉換登記的，只要銀行不存在重大過失，賦予期房按揭登記具有抵押登記同等的效力。不可否認，此做法在目前我國尚未有完善的不動產登記制度情形下具有“救急”的色彩。

將按揭定位于讓與擔保，產生的另一個效果是在按揭人（業主）不履行還款義務時，按揭權人（銀行）就所按揭房產折價或者拍賣的價款受償的順序可以對抗建筑工程承包人的優先受償權。合同法第二百八十六條規定：建筑工程的承包人對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。就該優先受償權的順位，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：建筑工程承包人的優先償還權優于抵押權和其他債權。上述規定和批復產生了兩個問題，第一個問題是，當購買商品房的消費者（業主）尚未取得房屋產權時，如該房屋的承建商要求以所建房屋優先償還工程款，雖然業主已交納了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受償的順序優于業主，會造成大量業主無法安居，如樓盤爛尾，業主更會血本無歸。第二個問題是，如業主是通過按揭貸款買房，按揭銀行雖然辦理了按揭登記，但如將按揭定位于不動產抵押的話，依最高法院的上述批復，按揭銀行權益實現的順序同樣低于建筑工程承包人就工程款的優先受償權。對于第一個問題的解決，最高法院出臺的上述批復第二條又補充規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”因以按揭方式購房的業主一般是交付購房的全部或者大部分款項的，故依上述批復，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗按揭人。對于第二個問題，筆者認為，如將按揭定位于讓與擔保，上述問題可以解決。在辦理了按揭登記后，因購房的業主已將其對發展商的權益讓渡給了按揭銀行，而承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗該業主權益，那么受讓業主權益的按揭銀行當然可以藉此對抗承建商的工程價款優先受償權。

對于現房按揭與抵押的關系。因為任何民事法律都不應該限制當事人選擇權利保護形式的自由，以讓與擔保還是抵押來對貸款債權提供擔保，是當事人意思自治范圍內的自由，應尊重其意愿。但是有一個問題應予明確：若當事人在抵押合同中明確選擇以抵押方式為債權提供擔保，卻又借鑒讓與擔保或按揭制度的某些內容約定在借款人未能清償債務時，銀行將取得抵押物所有權的，因其違反流抵押約款禁止原則而無效。但整個抵押合同并不因此而歸于無效，當事人設定擔保的意思仍應予以保護，此種保護只應限定在抵押權人享有優先受償權的范圍之內。故在未來的物權法中以讓與擔保對現行按揭實務進行一體規范當屬最恰當的解決方法。

關于按揭的性質，學界主要有“不動產抵押說”、“權利抵押說”、“權利質押說”、“讓與擔保說”四種觀點，其中尤以“不動產抵押說”影響最廣。筆者認為，按揭這一房地產業與金融業的交融產物，既然本身有著極強的生命力，我們就不能用現有的法律規范去裁量它，而是應該用能更充分發揮其價值又克服其弊端的法律設計去規定它。筆者不同意“不動產抵押說”。如以樓花按揭實務中按揭貸款合同的相關約定來探究銀行同意以買受人預售合同中的權利設定擔保的原意，結論應當是買受人以轉讓其在商品房預售合同當中享有的對建成房屋的合同權利給銀行，同時保留回贖權以取得按揭貸款。買受人如約履行了還款義務，則享有回贖權。反之，銀行將取得設定按揭的買受人在買賣合同項下的合同權利，此點明顯與流抵押禁止原則相違背。此外，按揭實務中很重要的一個環節就是按揭人須將有關合同文本及權屬憑證交銀行收執，這與不動產抵押是不同的。不動產抵押的優先受償效力僅依據抵押登記的完成即可獲得保證，抵押權人無需占有抵押人之相關權狀。如將內涵豐富的按揭制度歸入抵押范疇，片面強調其擔保權能，就會抹殺該制度特征，降低該制度存在的意義。結合借款人與銀行之間簽訂的貸款合同對雙方權利義務的約定以及期房貸款實務來看，流擔保約款（按揭合同常常約定，在按揭人不能履行還貸責任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權益以清償所有欠款）及借款人享有回贖權等內容都與抵押制度的特征相異，而“讓與擔保說”于我國按揭實務性質的解釋最具合理性。

讓與擔保，系指債務人或第三人為擔保債務人之債務而將擔保標的物或財產權移轉與擔保權人，于債務清償后，標的物應返還與債務人或第三人，債務人不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。讓與擔保的主要特征是以移轉擔保標的物的所有權或其他財產性權利為方式，以達成為債權提供擔保信用為目的。讓與擔保制度的特征必須以“讓與”（transfer）及“擔保”（security）兩項特征解釋，其中任何一項的缺失都會導致對制度本身的損害。相對于“擔保”而言，“讓與”才是該擔保制度的特征與靈魂。藉此“讓與”才將其與典型擔保物權區別開來，即制度的最大價值在于以“權利轉移型非典型擔保物權”的特質，避免了典型擔保物權在實行方式上的繁瑣及高成本。此外，在拍賣等的實行程序中，往往會將擔保物以低于其實際價值的價格拍出，這也將損害債務人的利益。而在非典型擔保物權靈活的實行程序中可以避免這些弊端，并使其成為非典型擔保物權產生的強大動因之一。

如何防范銀行在按揭中的風險是按揭法律制度構建的重點。在以前的貸款合同中，銀行為保險起見，往往要求發展商的擔保期間為業主（借款人）履行合同期滿之日起兩年內有效，而業主的還款期往往長達十年以上甚至長達三十年。實際上在此存在一個誤區，因實踐中樓盤的開發商皆為項目公司，在項目開發完畢后，項目公司一般即會注銷，所以讓發展商為業主擔保如此長的時間既不可能亦無必要。在內地，銀行辦理按揭業務的最大風險在于樓盤爛尾，故建議修改對發展商的擔保責任期間條款，要求發展商為業主擔保至辦理完房產證為止較為實際。在期房按揭中，業主須到當地房產登記部門辦理期房按揭登記手續，房屋建成并領取房產證后，業主與銀行要辦理期房按揭登記轉換為抵押登記的手續。對于上述登記的轉換，目前法律及司法解釋皆沒有明確規定。實踐中會產生這樣一個問題，因房屋價格下跌或涉嫌以按揭形式套取銀行貸款（即發展商以員工或第三人假按揭的形式申請銀行按揭貸款）情況下，業主通常不會與按揭銀行辦理上述轉登記手續，發展商也往往以房產未辦理抵押登記，銀行放棄物權擔保為由拒絕承擔保證責任。對此，筆者提出兩個解決辦法：第一，因按揭的特點之一是房產證正本由銀行收執，故銀行可在按揭貸款合同中約定，房產竣工后，由業主委托發展商代向房地產產權登記部門申領《房地產證》交銀行收執，并與銀行辦理按揭登記轉換為抵押登記的手續。第二，在目前各地房管登記部門登記制度尚不完善的情況下，即使未辦理轉換登記的，只要銀行不存在重大過失，賦予期房按揭登記具有抵押登記同等的效力。不可否認，此做法在目前我國尚未有完善的不動產登記制度情形下具有“救急”的色彩。

將按揭定位于讓與擔保，產生的另一個效果是在按揭人（業主）不履行還款義務時，按揭權人（銀行）就所按揭房產折價或者拍賣的價款受償的順序可以對抗建筑工程承包人的優先受償權。合同法第二百八十六條規定：建筑工程的承包人對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。就該優先受償權的順位，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：建筑工程承包人的優先償還權優于抵押權和其他債權。上述規定和批復產生了兩個問題，第一個問題是，當購買商品房的消費者（業主）尚未取得房屋產權時，如該房屋的承建商要求以所建房屋優先償還工程款，雖然業主已交納了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受償的順序優于業主，會造成大量業主無法安居，如樓盤爛尾，業主更會血本無歸。第二個問題是，如業主是通過按揭貸款買房，按揭銀行雖然辦理了按揭登記，但如將按揭定位于不動產抵押的話，依最高法院的上述批復，按揭銀行權益實現的順序同樣低于建筑工程承包人就工程款的優先受償權。對于第一個問題的解決，最高法院出臺的上述批復第二條又補充規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”因以按揭方式購房的業主一般是交付購房的全部或者大部分款項的，故依上述批復，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗按揭人。對于第二個問題，筆者認為，如將按揭定位于讓與擔保，上述問題可以解決。在辦理了按揭登記后，因購房的業主已將其對發展商的權益讓渡給了按揭銀行，而承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗該業主權益，那么受讓業主權益的按揭銀行當然可以藉此對抗承建商的工程價款優先受償權。

對于現房按揭與抵押的關系。因為任何民事法律都不應該限制當事人選擇權利保護形式的自由，以讓與擔保還是抵押來對貸款債權提供擔保，是當事人意思自治范圍內的自由，應尊重其意愿。但是有一個問題應予明確：若當事人在抵押合同中明確選擇以抵押方式為債權提供擔保，卻又借鑒讓與擔保或按揭制度的某些內容約定在借款人未能清償債務時，銀行將取得抵押物所有權的，因其違反流抵押約款禁止原則而無效。但整個抵押合同并不因此而歸于無效，當事人設定擔保的意思仍應予以保護，此種保護只應限定在抵押權人享有優先受償權的范圍之內。故在未來的物權法中以讓與擔保對現行按揭實務進行一體規范當屬最恰當的解決方法。

編者按：本文主要從房屋抵押和房屋按揭的概念；房屋抵押和房屋按揭的相同之處；房屋抵押和房屋按揭的不同點進行論述。其中，主要包括：購房置業對每個家庭來說幾乎可以說是一項最大的投資、債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以變賣該財產的價款優先受償”的相關規定、房屋按揭通常情況下是指房屋開發建設中由開發商、銀行、購房人共同參加的一種購房行為、我國現行的法律、法規在默許“按揭”存在的前提下，并沒有在任何法律文件中使用、不動產抵押說、權利抵押說、讓與擔保說、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作為擔保主債務的履行而取得貸款、房屋抵押所擔保的范圍為債權實際清償時所存在的范圍、法律關系主體上的不同、買賣合同以及擔保合同標的物的區別等，具體請詳見。

一直以來，衣食住行都是人類生存的基本需求，而其中極為重要的就是居住所需的房屋，因此才有安居才能樂業這一說。同時，購房置業對每個家庭來說幾乎可以說是一項最大的投資，有的甚至還要耗盡畢業的積蓄。然而要等到每個家庭都攢足了一次性購房置業的資金，恐怕也不符合房屋需求不斷增長的現狀和較多年輕一代超前消費的觀念。

當前，國際公認只有居民家庭的年收入與房價之比為1：6左右時，住房的有效需求才能形成，供求矛盾才以緩解。但在我國，兩者之比大約為1：20甚至1：30，由此便導致全國400多萬住房困難戶、危房戶與5000多萬平方米積壓滯銷商品房并存的尷尬局面①。要在短期內使居民家庭的年收入與房價之比上升到1：6左右是不現實的。在這種情況下如何推動房屋業健康發展便成為迫切需要解決的問題，于是，房屋按揭等在發達市場經濟的國家和地區較為流行的融資購房方式也經香港傳入我國，成為促進房地產業發展、滿足居民購房需求的一種有效方式。置業者用少量的錢購得預售房，取得了房產權益，房地產開發商也因提前將商品房售出而獲得了流轉加快的效益，而銀行也愿意在降低風險的前提下提供貸款，獲取收益，三方當事人各取所需，皆大歡喜。它很好地緩解了房屋市場資金緊張的狀況，使普通百姓圓一個安居夢。房屋按揭較其他類型房屋抵押更具靈活性，具有更深一層的社會意義和經濟作用。

為了更好地將“房屋抵押”這種傳統融資擔保方式與目前較為流行的“房屋按揭”的融資購房方式進行區分，筆者試從以下幾方面對二者的異同進行比較分析后發表如下淺見，要求于諸方家。

一、房屋抵押和房屋按揭的概念

房屋抵押是指借款人（或第三人）將自己有權處分的房屋以不轉移占有的方式向抵押權人（銀行等金融機構或其他法人、個人）提供債務履行擔保的行為，債務人不履行到期債務的，抵押權人有權依法以抵押的房屋折價或變賣所得的價款優先受償。其法律依據主要是《民法通則》第89條“債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還”，及《中華人民共和國擔保法》第33條“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以變賣該財產的價款優先受償”的相關規定。

論文關鍵詞：按揭貸款制度假按揭“森豪公寓案件”社會誠信機制金融監管機制貸后管理

論文摘要：文章就假按揭現象展開討論，首先介紹了中國按揭貸款發展狀況，包括假按揭在中國的產生，同時介紹了按揭貸款制度、假按揭犯罪的含義以及假按揭犯罪的形式。進而通過對北京“森豪公寓”案件的詳細分析，揭示了假按揭犯罪的種種特點以及呈現的發展趨勢，介紹可供借鑒的國外懲治“假按揭”的相關經驗。最后，根據中國國情，通過系統分析總結出了適合我國金融體制現狀的若干改進意見。

一、緒論

I.我國按揭貸款制度的基本情況。按揭制度在我國發展起來已經有將近20年的歷史，最早的按揭制度是在20世紀90年代傳人中國，按揭之風最早興起于香港特區，因為香港一直以來作為英國的殖民地，耳濡目染受到了英美法系的很大影響，“按揭”一詞是英文“Mortgage’的粵語音譯，而按揭就是英美平衡法系的一種法律關系。在香港實行之后，很快傳到了深圳，深圳建設銀行在當地試行。進而又傳人到中國內地，并且很快為大家所接受，成為房地產交易的文本中出現的高頻詞匯。久而久之，在國內已經被正式稱為“個人購置商品房抵押貸款”。

伴隨著按揭制度在我國的興起，房地產市場的不法行為也逐漸興盛起來，產生了諸如“假按揭”這樣的騙取銀行商品房貸款的行為，嚴重地擾亂了我國的社會主義市場秩序。假按揭的產生在我國有自己深層次的根源，歸結起來主要包括兩個方面:一是我國社會主義市場經濟法律體系不完善。市場經濟在中國的正式建立可以推算到上世紀AO年代左右，至今有30年的發展歷史，整體看來經驗仍舊不足，法律制度的建設遠遠落后于市場經濟發展的步伐，很多領域缺乏足夠的監督，計不法行為有機可乘。二是房地產市場自身存在的不可規避的風險。當房地產開發商將大量的錢投人到土地的購買中.往往難以有足夠的資金進行房地產的開發建設，這樣給房地產開發商就帶來了無形的危機，一旦沒有新的資金注人，往往面對的是被迫停產的危險，不少開發商便選擇了艇而走險，騙取銀行商品房貸款。

由上述可見，按揭制度的發展在我國不是一帆風順的，面臨各種各樣的風險，如何在現階段有效地避免假按揭這樣的欺詐行為，引起了當今經濟學家、法學家的熱切思考。

房地產業是一個高投入的行業，高投入在帶來高收益的同時也必然帶來高風險。正是這種高投入、高風險的行業特性決定了房地產業和金融業如漆似膠的關系，房地產業的每一步發展都離不開金融業的支持，金融業的每一次創新也都會給房地產業帶來巨大的發展空間。而我國多年以來形成的以銀行為主要融資渠道的房地產金融體系僵化、單一，不僅使現有金融系統積累了大量的金融風險，而且客觀上限制了房地產業的發展。隨著我國住房制度的改革和房地產業建設的加快，突破房地產金融的瓶頸限制，加速房地產金融業的創新勢在必行。按揭證券化應運而生。

住房按揭證券化必要性論證

對抵押貸款發放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業務從銀行的資產負債表內移到表外，變表內業務為表外業務，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產在資本市場拋售兌現，或自己持有變現能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當抵押貸款資產被證券化后，原來集中由一家（或少數）銀行持有的抵押貸款資產，變為資本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導致流動性風險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非常苛刻，如嚴格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產業的發展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔。

對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉讓手續的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權所擔保的債權，雖非絕對不可轉讓，但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續，如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等，另一方面也須辦理抵押權移轉手續，如辦理登記等，如此復雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發行抵押證券的方式予以轉讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權及被擔保債權的化體，只須背書及交付證券，即生轉讓的效力，其手續可謂異常簡化。

住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結構，培育和壯大機構投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益，也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比，它的風險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內含的這種較優化的風險和收益組合，無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法