特許經營權范文
時間：2023-03-21 12:06:26
導語：如何才能寫好一篇特許經營權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
特許經營是指，特許人通過訂立合同，將其擁有的注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源許可被特許人使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付相應費用的經營活動。特許經營的核心是特許經營權，特許經營權是被特許人通過特許人授權，利用特許人知識產權及經營模式等無形財產從事經營活動的權利。 知識產權是人們對其智力勞動的成果及商業標記所享有的專有性權利。兩種權利的界定表明它們有明顯的區別。但特許經營作為特許人利用自己的知識資本與他人貨幣資本相結合來擴大規模，進行低成本擴張， 提高品牌影響力的經營模式，注定特許經營必然與知識產權有著天然的聯系。特許經營權實質上是一種包括知識產權在內的整合后的綜合性權利，并以傳統的知識產權如商標、商號、專利、專有技術、服務標記、商業秘密為其核心內容。故而對特許經營權及知識產權關系的探討對保護這兩種權利及發展特許經具有重要意義。
一、特許經營權與知識產權的共同方面
特許經營權與知識產權是兩種獨立存在的權利形式，但都屬于無形財產權的范疇，都是重要的可供企業長期使用，具有超額盈利性的無形財產。因此，特許經營權和知識產權都具備無形財產所具有的某些共同屬性。
1.客體的非物質性
特許經營權的客體是被特許人能否取得特許人許可，使用特許人注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源并獲得從事相應經營活動的資格。知識產權的客體是知識產權人智力活動的成果。因此，特許經營權與知識產權的客體都具有不占有空間位置，不具有物質形態的特性。
2.特許經營權與知識產權都具專有性特征
特許經營中的特許人經過自己長期奮斗努力形成了獨具特色的產品或服務，在此基礎上形成的商標、商號、技術、服務標記等成為吸引消費者消費的一種無形力量，也成為同行競爭者窺視的對象，同行競爭者希望自己投資，同時能夠獲得特許人的商標、商號、技術，服務標記、商業秘密等重要資源的使用權。這種需要促成了特許經營權的產生，也使特許經營授權使用體系得以形成。所以說特許經營的核心是無形資產的輸出，一個特許人往往有為數較多的被特許人，但這種許可被特許人使用的權利只能歸特許人專有。也可以說，特許經營權只有向特許人去申請才可能獲得。知識產權實際上是法律賦予智力活動主體對其智力活動客體在一定時間、范圍內的專有權，以達到鼓勵發明創造，推動社會、經濟、文化進步的目的。
3.特許經營權與知識產權都具有時間限制的特點
特許經營權一般都存在使用的期限問題，特許經營合同中的一個重要條款就是被特許人使用特許經營權的期限。這種對特許經營權的時間限制一般來源于雙方當事人的約定。知識產權的時間限制是法律為了平衡知識產權人個人利益和社會公共利益而做的巧妙安排。從此意義上看，知識產權的時間限制是法定的，但知識產權人行使許可權時對被許可人的時間限制是由當事人約定而形成的。
二、特許經營權與知識產權的差異
雖然特許經營權與知識產權有著某些共同屬性，但作為兩種權利形式，它們的差異還是非常明顯的。
1.權利產生方式不同
特許經營權的產生主要來源于特許人與被特許人之間的合同，是一種基于約定授權而產生的權利。而知識產權是一種法定權利，授權的客體及其范圍，授權的條件與程序均由法律直接規定。
2.專有性程度不同
特許經營權基于特許人與被特許人之間的約定而產生的特點決定了被特許人行使權利時應以雙方當事人的事前約定為界限，受控于特許人，向特許人繳納特許費，需要遵從特許人在經營中的各種標準和模式。尤其是被特許人對特許經營權的處分會受到嚴格地限制。而知識產權是權利人對其智力活動成果依法享有的專有性權利，可依法自由行使法律賦予的各項權能。
3.主體要求不同
獲取特許經營權的直接目的是為了盈利，故決定了特許人與被特許人雙方當事人的資格會受到一定的限制。雙方都應具有從事盈利性活動的權利能力和行為能力，如無民事行為能力的自然人，依法不得從事盈利性活動的法官、公務員，不能取得特許經營權從事特許經營活動。知識產權是因智力活動或顯著標記而取得的權利，因此，一般情況下，知識產權主體的范圍比較寬泛，受限很少。無民事行為能力的自然人，依法不得從事盈利性活動的法官、公務員在滿足法定條件的情況下完全可以成為知識產權的權利人。
4.客體的具體指向不同
雖然特許經營權與知識產權同具有客體非物質性的特點，但他們客體的具體指向不同。特許經營權的客體是針對從事特許經營的“資格”。而知識產權的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品。
5.權利內容不同
特許經營權的內容具有豐富開放的特點，從特許人的角度而言，特許經營權包括知識產權，是授予、理念和制度安排、資金營運方式、管理手段、操作系統、經營人員的服務方式等。而知識產權的內容是法定的、特定的，包括排他權、轉讓權、許可權、請求保護權等。
6.人身屬性存在差異
特許經營權是一項直接指向財產內容基于授權而取得到的權利。與人的精神活動無關，是一項單純的財產性權利，不具有人身屬性的特點。而知識產權的獲得與人的精神活動密切相關，是人格的延伸，知識產權因而是兼具人身屬性和財產屬性為一體的權利。
三、特許經營權與其中所包含知識產權的關系
特許經營產生發展的歷史表明，特許經營權與知識產權有著緊密聯系，與包含其中的知識產權同生同亡，相輔相成。
1.特許經營權與其中的知識產權同生同亡
特許經營權本身包括特許人自身的知識產權，而且以其為核心內容。特許人從一開始授權，簽定特許經營合同，知識產權的許可使用就是其內容中的核心部分，沒有關于知識產權授權的特許經營是不可想象的，也就不成其為特許經營。可以說，特許經營權與其包含的知識產權同生。從被特許人的角度看，特許經營權喪失的同時，使用特許人知識產權的權利也隨即喪失，從此來看，特許經營權喪失的同時使用他人相應知識產權的權利也就隨即喪失，特許經營權與知識產權共亡。
2.特許經營權與知識產權相輔相成
特許經營權的實現需要借助其中的知識產權，通過利用其中的知識產權可以使特許經營權中蘊含的經濟利益得以實現。一方面，可以擴大特許人的市場份額，提升其品牌影響力，提高競爭實力，實現企業低成本地快速擴張。另一方面，被特許人可借助特許人的知識產權實現自己投資盈利的終極目標，省卻自己創名牌、研發技術，籌措創業的艱辛。
篇2
被特許人必須具備以下條件：
1、加油站符合當地加油站發展規劃，符合國家環保、消防、建筑安全標準；
2、具有一定的經營管理能力，資信狀況較好，近兩年內無違法違規經營紀錄；
篇3
·固定的特許經營條款
幾乎所有特許經營協議都有固定的期限。也就是說，指定的受許者擁有特許權力使用特許者的商標、名稱、系統和技術訣竅，并且只能在一定時間內（通常為十年），在指定地區經營特許者的業務。除非受許人根本不能履行義務，否則大多數特許者在期滿之后都會延期。
·發展計劃
如果受許者獲得特定區域、國家或地區的特許權（通常稱作地區特許或總特許），特許者通常會堅持受許者在該地區實行經雙方同意的發展計劃。毫無疑問，這意味著受許者必須在一定年限內開辦指定數目的特許店。
·知識產權
特許經營中的一個主要問題就是知識產權的使用。大多數特許者對如何使用他們的知識產權都有非常特別和具體的要求。這包括受許者在經營中使用特許者的企業標識，以及一段時間后的更新。有時，為實現統一性，受許者可能被迫向海外購買物品和設備。
·分特許的權利
獲得地區特許或總特許權利的受許者，并不一定有分特許的權利。這意味著未獲得分特許權的受許者只能在其領域內直接擁有和經營所有店鋪。
潛在受許者非常有必要考慮上述情況，并在談判早期就提出來。引起許多誤解的原因常常是由于亞洲的受許者對“西式”特許經營缺乏了解。
盡管特許經營的成功率很高，但并不是對所有人都合適。現在讓我們具體談談投資者應該如何選擇特許經營業務。 選擇特許經營公司
在選擇特許經營公司時，應該看看特許經營公司的簡介，上面記有公司進行特許經營的條款和過往業績。如果文件中有任何不清楚的情況，應向特許者索取！潛在受許者只有在了解所有相關情況之后，才能決定是否加入一個特許經營系統。
篇4
近年來，隨著戶外廣告在繁榮市場、促進經濟發展和提升城市形象方面巨大作用的發揮，戶外廣告資源的價值也越來越為各地政府所重視。戶外廣告特許經營屬于政府特許經營的范疇，是公共資源市場化配置的一種方式，它主要包括兩個方面的產權，即戶外廣告資源的產權和戶外廣告特許經營權，涉及政府、私有陣地戶外廣告資源產權人、戶外廣告經營者等相關權利主體。目前，我國不少地方都把私有陣地上的戶外廣告資源納入特許經營的范圍，理由就是“城市空間屬于公共資源”，這一論斷引發了媒體、公眾和法學界的一致批評與質疑。各地方政府在進行諸如“整治”等戶外廣告管理時的隨意行為也使戶外廣告經營者在戶外廣告特許經營權的取得和行使方面備受威脅。這些都與產權屬性的模糊有關。本文試就戶外廣告資源的產權和戶外廣告特許經營權的法律性質進行剖析，以為相關權利人合法權益的保護提供法理依據。
一、戶外廣告特許經營概念界定
（一）戶外廣告的概念和特點
1. 戶外廣告的概念界定
戶外廣告，顧名思義可以理解為設置在室外的一切廣告形式，它泛指所有存在于開放空間的媒體載具，主要包括交通設施和建筑環境等，英文稱Outdoor，簡稱OD廣告。
按照《廣告法》的定義，凡是在露天或是公共場所傳播廣告信息的物質或工具都被稱為戶外廣告。根據國家工商總局2006年第25號令頒布的《戶外廣告登記管理規定》，戶外廣告是指利用戶外場所、空間、設施等的廣告；需要申請戶外廣告登記的媒體類別有：（1）利用戶外場所、空間、設施的，以展示牌、電子顯示裝置、燈箱、霓虹燈為載體的廣告；（2）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充氣物、模型表面繪制、張貼、懸掛的廣告；（3）在地下鐵道設施，城市軌道交通設施，地下通道，以及車站、碼頭、機場候機樓內外設置的廣告；（4）法律、法規和國家工商行政管理總局規定應當登記的其他形式的戶外廣告。
2. 戶外廣告的主要特點
（1）戶外廣告資源的有限性、稀缺性。由于戶外廣告本身的特點，決定了其必須始終依附于一定的載體（廣告學上稱之為“陣地”），不能獨立存在，它通常要利用建筑物、空地、道路兩側的空間，與其所依附的建筑物、構筑物密不可分。而土地是有限的，特別是城市的土地資源更是稀缺，那么土地之上的房地產資源就是有限的。這就使得戶外廣告資源在地理位置、文化環境價值等方面具有不可替代的稀缺資源性。同時，戶外廣告必然占用一定的城市空間，而且戶外廣告對空間的占用是排他的，而城市空間本身也是有限的，與土地一樣是一種不可再生性的資源；加上由戶外廣告自身的商業屬性所決定，其需設置在城市中一些人流較密集、商業較發達的“有效”區域。因此，隨著人口數量的劇增、土地價格的飆升而來的是空間資源的愈加稀缺，以致有人把戶外廣告資源稱為“準房地產”，這也是戶外廣告與許多傳統媒體的一個較為顯著的區別。“戶外廣告載體資源是整個城市資源的一個組成部分，其開發的廣度與深度不僅事關廣告公司的生存與發展，而且還影響著城市的形象和品位。因此，戶外廣告載體資源必須遵循有限開發、合理開發的原則。這兩個開發原則決定了一個城市戶外廣告載體資源的稀缺性。”\[1\]
（2）戶外廣告與城市公共環境的不可分割性。戶外廣告與城市公共環境不可分割，可以說是唇齒相依的關系。
一方面，城市公共環境是戶外廣告依附的母體，沒有城市公共環境，戶外廣告就無從附著。“戶外廣告是由多種現代科技材料綜合構成的整體性的連續景觀， 融合了城市建筑、道路、景觀、壁面等視覺識別形象，是城市空間環境的視覺擴展。隨著城市現代化，人們生活節奏的加快，現代交通工具所產生的視野與速度之間的新的關系，從而有巨大的擴展傾向，成為‘超視覺圖像’的廣大空間范圍。”\[2\]戶外廣告的選擇空間很大，只要獲得相關部門的允許并且與城市景觀整體協調，戶外環境中的一切視覺事物都可以成為戶外廣告的媒介。
另一方面，戶外廣告作為空間傳播載體，是城市公共環境的特殊構成要素，是城市景觀和城市文化構成的不可分割的有機組成部分。對于現代城市的景觀來說，戶外廣告的潛在價值是不容忽視的。作為城市的景觀元素，戶外廣告的設置直接影響著城市的市容市貌，是城市形象最直接、最直觀的代言人。戶外廣告還是一個城市發展的窗口，是城市文化的有形體現，是一個城市文化內涵和文明程度的反映。“廣告是商業的寵兒，但本質上，也是文化的產品。作為城市景觀的組成要素，戶外廣告的職責，并不僅僅是經濟意義上的，更要通過與城市文化特征上的和諧統一，承擔起豐富、充實城市文化的責任。創意優秀的城市戶外廣告，其本身便是城市文化的因素之一，它可以引導健康的文化審美導向，熏陶市民的情操，甚至提升社會的責任感，對城市的形象建設意義重大。”\[3\]因此，作為體現城市形象和景觀的重要因素，戶外廣告在城市空間中扮演的角色也越來越重要，是城市個性化、特色化，形成城市識別的重要標志之一。李 潔：論戶外廣告特許經營及其產權屬性十堰職業技術學院學報 2012年第3期 第25卷第3期
（二）戶外廣告特許經營的概念
特許經營(Franchise)一詞源于法文，它是特許人的一種特權，即使他缺少必要的經營經驗和足夠的資本\[2\]。國際特許經營協會(International Franchise Association)對特許經營的定義為：“特許經營是在特許人和受許人之間的一種合同關系，由特許人提供相關權利如專有技術，進行培訓，或是承擔保持受許人在特許商業經營中的獲得持續利益的義務；而受許人則在同一商號、模式或由特許方掌握和控制的經營程序體系下從事商業經營，并且受許人須為其經營作實質性的投資用以作為資本。”\[4\]
根據授予特別許可主體和特許的法律性質的不同，可以將特許經營分為兩種：即商業特許經營和政府特許經營。
根據中國商務部2004年的《商業特許經營管理辦法》第2條的規定，商業特許經營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經營模式等經營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統一經營體系下從事經營活動，并向特許人支付特許經營費。在表現形式上有專賣店、超市、連鎖快餐店等。
政府特許經營，是指在某些社會公用產品或服務領域，由政府根據有關法律、法規的規定，通過市場競爭機制選擇公用事業投資者或者經營者，并授予其在一定期限和范圍內經營某項公用事業產品或者提供某項服務的制度。\[5\]“特許經營的本質是政府將競爭機制和市場力量引入到公共服務的供給之中，充分發揮公共部門與私人部門各自享賦優勢，通過相互之間的密切合作，為社會成員提供更多更好的公共產品和服務。”\[6\]
《行政許可法》第l2條第2項規定：“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系到公共利益的市場準入等需要賦予特定權利的事項，政府可以設定行政許可。”該法第53條還規定：“實施該項行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭方式作出決定。”上述兩條就是對特許經營的規定，“特許”，就是指“稀缺的自然資源”、“有限的公共資源”和“自然壟斷行業”的市場準入，比如說：稀缺的自然資源有土地、礦產，有限的公共資源有城市的公交運營線路，自然壟斷行業的市場準入有銀行、通訊等行業。目前，企業要進入公用事業，都必須獲得政府主管部門的特別行政許可，企業獲得特別行政許可后，才可以在特許的范圍內從事公用事業的經營。與以“命令—服從”為特征的傳統行政行為不同，政府特許經營具有以下的特征：（1）政府特許經營特許人與被特許人的法律地位是平等的；（2）政府特許經營以特許人和被特許人的自愿為前提，表現為雙方的互選性和妥協性；（3）政府特許經營締結過程的公開性和競爭性；（4）政府特許經營合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味著此類合同就因此成為私法契約\[7\]。比較常見的特許經營形式例如“建設－經營－轉讓”（BOT）模式，即投資人獲得開發某公共資源的特許權，在一定期限內享有獨立從事這個項目的投資建設、經營權，從中獲得經濟效益，經營期滿后，該項目無條件地移交給國家。在此基礎上衍生出 TOT（移交-運營-移交）、ROT（修復-運營-移交）、BT（建設-移交）、BOO（建設-擁有-運營）等方式\[8\]。
從法律上來說，商業特許經營權是一種合同上的權利，而政府特許經營權則是政府賦予的企業從事公用事業經營并獲得投資回報的一種特權。對于企業而言，這些權利是一種無形資產。企業取得商業特許經營權后，可以憑借特許人的品牌、技術等獲得市場競爭優勢和其他商業上的利益。企業取得政府特許經營權后，就取得了政府賦予的提供某種產品或服務的壟斷性特權和政府其他優惠政策支持。
由此，根據戶外廣告的特點以及對特許經營的理解，可知戶外廣告特許經營應當屬于政府特許經營的范疇。為此，可以進一步界定為：戶外廣告特許經營是指行政機關依法賦予公民、法人或者其他組織利用公共陣地設置和經營戶外廣告的行政許可；而公民、法人或者其他組織經許可而獲得的利用公共陣地設置和經營戶外廣告的權利則被稱為戶外廣告特許經營權\[9\]。
二、戶外廣告資源產權屬性分析
通過上文對戶外廣告特許經營概念的理解可知，戶外廣告資源可以區分為公共陣地上的戶外廣告資源和私有陣地上的戶外廣告資源。筆者認為，公共陣地上的戶外廣告資源，是公共資源，具有公共產權的性質，其所有權應屬于政府，政府有權對其進行招標、拍賣；私有地上的戶外廣告資源應屬于私人財產，不屬于公共資源，不具有公共產權的性質，政府無權對其支配并獲取收益。下面是具體分析。
首先，戶外廣告必然占用一定的空間，設置戶外廣告是對城市空間資源的一種利用，因此只要戶外廣告所占用的空間的產權歸屬確定，那么戶外廣告資源的產權也就隨之確定了。這就涉及空間權的問題。“空間權的主體可以由土地所有權人、建設用地使用權人甚至獨立的空間權人享有。但空間權的主體具有一定的特殊性，當土地所有權與建設用地使用權還沒有發生分離時，由于空間所有權包含在土地所有權之內，屬于土地所有權范圍，因而不存在獨立的空間權，土地所有權人在法定的范圍內享有對地表以及土地之上、之下的空間的利用權，除非這種權利受到法律的限制。”\[10\]問題是當土地使用權與土地所有權分離以后，空間權是屬于土地使用權人還是屬于土地所有權人？
由于我國的《物權法》并沒有將空間權規定為一項獨立的物權，只是在建設用地使用權中規定了權利人可以利用地上、地下空間。《物權法》第136規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。”由此我們可以得出：空間權應是包含在建設用地使用權即土地使用權之中的。也就是說，“當土地使用權從土地所有權中分離出去后，土地所有權一定范圍的空間也必須一并分離出去，任何對土地的利用行為，都會涉及對其上下空間的利用，唯有如此，土地使用權人才能使用土地進行開發建設。”\[11\]戶外位的招標、拍賣就是對設置廣告空間的客體的招標、拍賣，即對該空間所在地的地上權的使用權的招標、拍賣。
其次，由于戶外廣告不是獨立存在的，它通常要利用建筑物、空地、道路兩側的空間，與其所依附的建筑物、構筑物或者其他設施密不可分。戶外廣告廣告經營權與建筑物、構筑物的所有權密切相關，是從該所有權上派生的，包括占有、使用、收益的權益。戶外廣告所依據的正是物的屬性。所以戶外廣告始終需依托于一定的載體（即“陣地”），其中包括公共陣地和私人陣地。對于公共陣地，由于土地所有權與使用權未發生分離，所以其產權歸國家所有，政府有權代表國家將公共陣地上的戶外廣告資源轉讓給第三人。對于私有陣地，其產權當然應當歸私人所有，私有陣地的所有權人即土地使用權人，因此，位于私有陣地上一定空間范圍內的戶外廣告資源應當屬于私人所有。
那么，接下來要討論的就是城市公共空間和私人空間的界定問題。根據戶外廣告設置位置的不同，可以將戶外廣告分為設置在建筑物外墻上的戶外廣告和設置在建筑物屋頂的戶外廣告，在確定城市公共空間與私人空間的界限時，應分開討論。
一是設置在建筑物外墻上的戶外廣告。“土地使用權標的物實際上是一個周圍閉合的立體空間。在實地場合，一個土地使用權標的物橫向四周的立體邊界，是以邊線上想象的地面垂線連續組成的。”\[12\]私有建筑物土地使用權所包含的空間范圍就是這些垂線共同組合而成的一個立體空間，如果在私有建筑物的外墻上設置的戶外廣告并沒有超出這些垂線構成的空間范圍而延伸到外面的空間，那么，設置該戶外廣告所占據的空間資源就仍然包含在該建筑物土地使用權所包含的空間權范圍內，而歸屬于該私有建筑物的業主所享有，政府無權支配并分享收益。但如果設置在私有建筑物外墻上的戶外廣告超出了邊線上的地面垂線構成的空間范圍，那么該戶外廣告就侵占了公共空間或他人的空間；此時，政府才可以基于國家對該公共空間的所有權而在許可設置該戶外廣告時參與分享收益。再者，根據日常生活經驗，我們在建造房屋時一般都不會緊挨著土地使用權標的物的平面邊線，所以設置在建筑物外墻上的戶外廣告通常不會伸出邊線上的地面垂線范圍去侵占公共空間。
二是設置在建筑物屋頂的戶外廣告。設置在建筑物屋頂的戶外廣告，涉及土地使用權包含的縱向空間權的范圍問題。如果土地使用權出讓時已在合同中明確約定了土地使用權人可支配的縱向空間權范圍，則應按照約定，土地使用權人只享有該合同約定范圍內的空間權。第二，如果土地使用權出讓合同中沒有約定具體的縱向空間權范圍的，那么就按照法律的規定。法律沒有規定的，就應當根據一般社會觀念或習慣所形成的原則確定一個合理的范圍，使土地使用權人能夠不受干擾、不受妨礙地正常享有其權利。如果在私有建筑物的屋頂設置的戶外廣告沒有超出約定、法定或合理范圍內的土地使用權所包含的縱向空間權范圍，那么設置該戶外廣告所占據的空間資源就仍然包含在該建筑物土地使用權所包含的空間權范圍內，該私有建筑物的業主對其享有占有、使用和收益的權利，政府無權干涉。
三、戶外廣告特許經營權法律性質分析
（一）戶外廣告特許經營權是一種無形的財產權
首先要明確的一點是特許經營與特許經營權是不同的，特許經營是一種分銷商品與服務的方法，而特許經營權則是屬于民事權利體系內的一項無形財產權，二者隸屬于不同的范疇。當然，特許經營權與特許經營畢竟是密切相關的一組概念，只有在對特許經營有所理解的基礎上才能更好地把握特許經營權的涵義。從上文特許經營的內涵、表現形式等來看，特許經營其實是一種商業經營活動和手段，是一種財產的利用和流轉，反映的是一種動態的財產利用和流轉關系。而特許經營權本質上是一種民事權利，更確切地說是一種無形財產權。因此筆者認為，所謂‘特許經營權’是指商業企業通過政府授權或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務的經營的權利，或是利用授權人的知識產權及經營模式等無形財產從事經營的權利。”\[13\]為什么說特許經營權是一種無形財產權呢？
筆者認為，無形財產權的本質屬性就在于其客體的非物質性。“特許經營權取得，都是以‘特許經營人’這一主體地位的取得為前提的，筆者將之概括為‘授權——取得特許經營人資格——行使特許經營權的具體內容’。通過對這些內容的上位概念(方法論上稱為‘公分母’)的提取，特許經營權的客體顯然應為特許經營人的‘經營資格或能力’。”\[13\]而物、行為和智力成果作為傳統民法理論對民事權利客體的分類已經無法涵蓋日益拓寬的財產權利的客體范圍，諸如經營資格或能力等大量的非物質性對象。所以，以非物質性的“經營資格或能力”為客體的特許經營權只能作為一種獨立的無形財產的形式而存在。特許經營人的“經營資格或能力”是一種為法律所承認和保護的經營性資信利益，所以又稱其為“經營資信”，正是這種法律上的可接受性使特許經營人的經營資格或能力成為民事權利的客體。“經營資格或能力”是一個非常寬泛的概念，主要包括經濟狀況、生產經營能力、產品或服務的質量、市場份額等。此外，“特許經營權的客體——‘資格’問題與商法上的市場準入原則在本質上是相通的，二者除在產生方式上有所不同外，本身所代表的法律意義和效果是相同的。”\[13\]
其中，政府特許經營權作為一種特權，是政府將某種資格、能力或者某種行為自由授予特定的主體，由于這種資格、能力和行為自由是無形的，所以政府特許經營權就是一種無形的權利；同時，由于其權利客體是一種稀缺資源，具有巨大的財產價值，一旦市場主體獲得了某種特許權，那么對這種特許權的使用將直接產生巨大的經濟利益，所以具體而言，政府特許經營權就是一項無形的財產權。那么，作為政府特許經營權范疇的戶外廣告特許經營權也理應是一項無形的財產權。“這類經營權是一種可帶來經濟利益和具有經濟價值的權利，且不能無限制供給，故而變相成為一種‘財產’，而且，許可內容的本身不具有財產內容，它不是民法上的財產，但可為被許可人創造一種‘事實上的財產權’；它具有一般財產權的合理內核。”\[14\]
（二）戶外廣告特許經營權是一種“準物權”
戶外廣告特許經營權又是一種民法上的“準物權”， 準物權是以權利為客體的物權，“不是以現在特定之物為標的，而是以無形的資格為標的”\[15\]。因國家特別許可而取得，準物權一旦經行政機關直接許可而賦予權利主體后，就成為權利主體所享有的一種私人利益和私人權利，因此，它兼具私權性和公權性的特點。“準物權（quasiproperty）不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱”\[16\]20。戶外廣告特許經營權具體包括戶外廣告設施設置權、經營權、收益權等，實質上是以經營權為主要內容的一系列權利的總稱。準物權仍然屬于物權范疇，“為一類具有特殊性的物權。準物權的個性只是在符合物權基本屬性前提下的特殊性。準物權與典型物權的共性處于更為重要的地位，該共性更應受到法律的重視和評價。”\[16\]26因此，準物權既具有物權的基本屬性，也有不同于典型物權的特殊性，主要表現在一下幾個方面：
1．客體具有特定性和一定程度的不確定性。準物權的客體大多具有不特定性，但這不是絕對的，有的準物權就不具備，例如，在探礦權、引取河流或湖泊之水的水權等場合\[16\]24。戶外廣告特許經營權的客體——經營資格或者能力，可以說在權利授予之初是不特定的，因為這種資格或能力無法具體化，是抽象的，只有在特許經營權人利用該戶外廣告資源建成一定的項目設施后，才能夠實物化、特定化。
2．權利構成上具有復合性。戶外廣告特許經營權的構成主要有兩個方面：一是占有、使用一定的公共陣地及其空間的權利，二是利用該陣地上的戶外廣告資源設置戶外廣告、經營戶外廣告并獲得收益的權利。
3．排他性。“風能進，雨能進，國王不能進”——歐洲國家的這一諺語很好地闡釋了物權的排他性。戶外廣告特許經營的申請人獲得的特許經營權也具有排他性，公共陣地是有限的公共資源，而特許經營權人獲得的是對公共資源獨占利用的權利，一旦政府機關將特定公共陣地上的戶外廣告特許經營權授予某一申請主體，那就不能再授予其他主體，即排除了其他主體同時利用該特定資源的權利。雖然戶外廣告特許經營權人對戶外廣告資源本身不享有所有權，但政府把特定公共陣地上戶外廣告資源的占有、使用、收益等若干權能轉讓給了準物權人即戶外廣告特許經營人享有，其享有在特許經營期限內壟斷性的經營權和使用權，這就是一種排他性的支配權。
4．獨立性。戶外廣告特許經營權特許權人，即由經許可依法取得利用公共陣地設置和經營戶外廣告的公民、法人或者其他組織。只要戶外廣告特許經營權一經確立，特許人就可以在法定范圍內自主地行使對該特許經營權的各項權利，獲得收益，而不受他人干預。這里的“他人”不僅包括作為公共陣地上戶外廣告資源所有者之外的第三人，也包括作為所有者的政府本身。
5．不可轉讓性。準物權的轉讓需要法律的準許，對于絕大部分的準物權，我國法律都是不允許轉讓的。戶外廣告特許經營涉及被授權主體的特定資質、特定能力和特定條件等具體要求。因此，為了合理配置、利用現有公共陣地，防止公共陣地利用中的混亂、無序狀態，維護戶外廣告市場的平穩有序發展，防止擾亂戶外廣告行業發展的情況的發生，戶外廣告特許經營權應當是不可轉讓的。特殊情況下必須轉讓的，也須符合一定的條件，比如須經授予特許經營權的行政機關的同意或備案等等。所以應以不得轉讓為原則，允許轉讓為例外。
6．收益性。戶外廣告特許經營權的收益性是指戶外廣告特許經營人憑借其對特定戶外廣告資源的占有、使用而獲取收益的權利，是特許經營人謀取自身利益，實現資產增值的主要手段。失去了收益性，特許經營權就沒有了任何經濟意義。
7．法律性。戶外廣告的特許經營是由法律法規規定的，戶外廣告特許經營權的確立必須以法律法規的規定為前提，政府如何配置、利用戶外廣告資源，特許經營權人如何獲得、利用戶外廣告資源等，都必須在有關法律法規規定的范圍內進行。
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篇5
關鍵詞：特許經營；連鎖經營；外部法律關系；內部法律關系
中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）32-0178-03
特許經營是指特許經營權擁有者以合同約定的形式，允許被特許經營者有償使用其名稱、商標、專有技術、產品及運作管理經驗等從事經營活動的商業經營模式或被認為連鎖店的一種組織形式[1]。截至2010年底，我國特許經營體系已超過4 500個，位居世界第一，經營范圍已覆蓋70多個行業業態。中國連鎖經營協會調查顯示，2011年，中國特許聯盟120強的銷售規模達到了37.3億元，比2010年增長了9.6%；特許連鎖120強共擁有連鎖店21.8萬家，其中加盟店19.2萬家，給社會提供就業崗位達到250萬個。“十二五”期間將進一步規范和促進特許經營發展，充分發揮其在服務民生、促進消費、拉動民間投資、帶動就業等方面的重要作用。特許經營制度也正向法制化、規模化、規范化進一步邁進。但是，特許經營的出現和發展對傳統的民商法理論造成了沖擊，特別是特許經營當事人的法律責任承擔問題、特許人與受許人的關系、特許經營權的性質等問題是特許經營法律關系的難點問題，本文圍繞上述問題進行探討。
一、特許經營權的性質
注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源，是企業成為特許人的必備條件，也是被特許人簽訂特許經營合同所期望獲得的資源。由于該等經營資源已經得到了市場和消費者的普遍認同，因而具有重要的使用價值和經濟價值。一旦被特許人通過簽訂特許經營合同獲得上述經營資源，市場和消費者就有可能對被特許人給予較高的評價，將有可能為被特許人帶來經濟效益。對于這種資源屬于民法上的何種權利，具有什么法律屬性，學者們持有不同的看法。比較統一的看法是，這種資源是特許經營權。
（一）特許經營權的概念和特征
1．特許經營權的概念
特許經營權，簡稱特許權，是指一個對于特有產品、設備、貿易專利或服務標志的經營系統擁有所有權的個人或企業（即特許人）在給予其他個人或企業（稱為受許可人）在特定區域和時期以事先規定的方式進行同業經營活動的權利。
2．特許經營權的特征
特許經營權是一種復合型的、復雜的權利。這種權利本身具有如下特征：
第一，特許經營權的客體是一種“經營資格或能力”。特許經營權取得的關鍵和前提是“受許人”這一主體地位的取得，也就是說，特許經營權的取得，是使作為受許人的企業或個人獲得從事特許經營事業的資格或能力。這種“資格或能力”的重要性就在于：準備加盟特許的受許人若沒有獲得特許經營權的授予，即不具備特許經營的資格，因而不能開展特許經營事業。特許經營權的客體“資格或能力”，與商事主體的“市場準入”原則在本質上是相通的，是否能通過授權而獲得經營資格或能力，正是特許經營的“市場準入”問題[2]。
第二，特許經營權的權利內容具有不特定性。特許經營權的取得，即為經營資格或能力的授予。受許人獲此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限內，以固定方式使用屬于特許人的商標、商業名稱、專利、技術秘密、經營方式、訣竅及工作程序等一系列知識產權及專有權利進行生產或銷售一定產品或服務。
第三，特許經營權的行使具有不完全的排他性和絕對性。受許人依據授權從事特許經營的同時，特許人可以將同一經營資格或能力再授予他人。
第四，特許經營權的轉讓必須接受適當的限制。合同規定的條件下，受許人可以將特許經營權分讓給第三者，但由于第三者的權利源于特許經營人的權利，所以，如果特許人與受許人的合同因任何原因終止，則第三人的權利也立即終止。所以，受許人不可能像完整意義上的專有權人那樣可以自由處分自己的權利[3]。
（二）關于特許經營權性質的不同學說
特許經營權作為一項民事權利是毋庸置疑的，可是該權利的法律性質卻有不同的理解，并無統一的看法。對于特許經營權屬于何種權利，主要有以下觀點。
1．利用壟斷權說。該學說將無形財產權從總體上分為兩大類，即經營壟斷權和顧客權利[4]。
2．經營權說。該學說認為，特許經營權是經營人對特許權人授予其經營管理的商標、服務標志、商業名稱或經營模式等無形財產所享有的、在授權范圍內進行經營性占有、使用和收益的權利。
3．無形財產權說。該學說將“企業授予的特許經營權”界定為，是一種無形財產權，是指商業企業通過政府授權或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務的經營的權利，或是利用授權人的知識產權及經營模式等無形財產從事經營的權利[5]。
4.準物權說。準物權說認為，特許經營權作為一種民事權利，是一種新型的財產權[6]。
5.知識產權說。認為特許經營權是一種組合式的知識產權[7]。
6.知識產權組合使用權說。該觀點認為，特許經營作為特許人行使權利的一種方式，通常通過許可使用合同的形式來實現，即平等的民事主體通過協商一致來完成所謂特許經營權的授權使用。這里“特許經營權”與商標許可使用權、專有技術許可使用權在法律屬性上是一致的，并無特別之處，只不過“特許經營”的不再是某一項單一的知識產權，而是復合的知識產權[8]。
二、特許人與被特許人的關系
從法律的角度來看，特許者與被特許者雖同屬一個特許體系，但在產權上并沒有從屬關系。作為分別獨立的經濟實體，特許者與被特許者對外分別獨立享有權利和承擔義務。從法律關系的角度看，特許經營法律關系是一種平等主體間的民事法律關系。對于二者是何種法律關系，有不同的認識。
（一）關系
有人認為特許人和被特許人的法律關系是商事關系，即特許權所有者相當于本人，特許權接受者相當于人，這樣他們具有共同的經營目標和宗旨，并與不特定的第三人發生各種營銷關系。所以特許權接受者在經營過程中與他人所為的法律行為，只要在特許合同約定的范圍內，所產生的法律效果就應該由特許權所有者承擔，這樣就與特許連鎖經營的宗旨相沖突。因為總部對分店不享有絕對完整的所有權，同時，分店與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了總部的利益，更為主要的是這些法律行為與其自身有著密切的利益。所以說這種超越了中國大陸法系的涵義，具有英美法系上的商事的性質。
商事是指人在權限內，以被人的名義進行實施法律行為，其結果由被人承擔的一種商行為[9]。是商事人以一定的對價接受本人權的轉讓和授予，并憑借這種權進行商業活動的行為[10]。由于商事的特有性質，所以在特許連鎖經營方式下產生的法律后果不同于一般民事所產生的法律后果。因此，有人主張特許連鎖方式下對于第三人的法律后果可以歸納為兩種情形：第一，當連鎖分部向第三人明確承諾特別責任時，第三人應當具有更加準確的判斷識別能力并負擔基于對連鎖分部的信賴而產生的法律后果；第二，當連鎖分部未向第三人明確承諾特別責任時，第三人沒有義務判斷連鎖分部的責任能力，并對交易行為產生的法律后果有權要求連鎖總部承擔，亦可適用“優勢責任原則”，即選擇總部或分部亦或要求總部和分部共同承擔責任[10]。
然而，目前我國有關的立法規范僅僅體現在《民法通則》第四章“民事法律行為和”、合同法中有關委托的條款、專利及外貿等法律、法規之中，這些規范遠不能適應商事的需求。因此，在目前立法狀況下，特許人與被特許人之間的關系不適用于民事關系，而應當從合同關系加以分析和解決。
（二）合同關系
在特許體系建立經營的過程中，無論是前期的磋商談判、培訓及融資支持、選址開店，還是后期的經營管理、質量監督及貨物供應，都離不開特許人與被特許人的合作。特許人與被特許人關系直接影響到該特許體系的建設發展。特許人與被特許人之間應是一種通過特許經營合同為紐帶的契約關系，雙方無資產關系，也沒有行政隸屬關系，雙方的權利義務均通過合同進行約定。特許經營是特許人授予受許人有償使用其包括知識產權在內的一整套特許權利的一種經營模式，是一種合同關系，雙方為各自獨立的法律主體，不存在權屬方面的關聯。
對于特許權所有者和特許權接受者來說，應當嚴格按照特許合同來確認雙方義務，應當切實貫徹意思自治原則和契約自由原則，只要雙方當事人的約定不違反國家的法律、政策等強制性規定和不損害社會、他人的利益，都應該予以承認并據以保護雙方當事人的正當利益。
三、特許經營當事人的法律責任承擔
特許經營糾紛案件的主要特點是其法律關系多樣復雜，而針對法律關系所作的分析、確定也直接決定了當事人的法律責任的承擔，因此，有必要從內部法律關系和外部法律關系的角度進行分析。
（一）外部法律關系
外部法律關系主要指分店從外部關系上看，分店在經營中與第三方的發生的法律關系，包括合同糾紛、侵權糾紛、勞動糾紛等。這里涉及的問題是當分店在經營中與第三方發生糾紛時，是否應當獨立承擔責任的問題。
特許經營法律關系是一種民事法律關系，事實上任何一種民事法律關系都是一種權利義務關系。民事法律關系的主體在依法享有權利同時，如果違反合同、不履行義務或者侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任。在特許經營關系中，總店和分店具有密切關系，其責任承擔上是個比較復雜的問題。
1.特許人不需承擔對外責任的情形
因此，首先必須明確，特許人和加盟商是相互獨立的經營實體，在資產、所有權和行政管轄上通常不存在隸屬關系。此外，特許人和加盟商之間又不是合伙關系，相互之間對第三方不應承擔連帶責任。特許人和加盟商之間也不是民事關系，加盟商不是特許人的人，因此通常來講，特許人和加盟商對自己的行為各自獨立承擔法律責任，是處理特許人和加盟商對外關系時的最基本原則。
2.特許人需要承擔對外責任的情形
一般認為，特許人在下列情況下需要承擔責任：
其一，產品的瑕疵擔保責任。比如，如果加盟商所銷售的產品是由特許人生產的，且該產品發生了產品質量問題，加盟商向消費者承擔了責任后，有權向特許人追償；如果加盟商所銷售的產品是由特許人銷售的，且該產品發生了產品質量問題，如果該質量問題是由特許人的原因引起的，則加盟商向消費者承擔了責任后，有權向特許人追償。
其二，產品的損害賠償責任。如果加盟商銷售的產品導致消費者發生了財產損失或人身傷害，且特許人是產品的生產者，則特許人或者直接向消費者承擔損害賠償責任，或者在加盟商向消費者承擔責任后，向加盟商承擔責任。
其三，服務的過錯責任。在加盟商向消費者提供某種服務時，如果因特許人制定的工作流程、操作方法、經營方式等特許經營權的本身缺陷導致對消費者發生了侵害，則特許人應直接向消費者承擔相應的法律責任，或在加盟商向消費者承擔責任后，特許人再向加盟商承擔賠償責任。
其四，替代責任。當特許人對加盟商的統一要求、嚴格控制，導致加盟商被認為是特許人的人，從而成立表見時，特許人應該對加盟商的行為向第三方承擔法律責任。
（二）內部法律關系
內部法律關系是指連鎖經營法律關系的主體之間的權利義務關系。從內部關系上看，不同的連鎖經營類型產生的內部法律關系不同。直營連鎖的內部法律關系往往是雇傭關系；特許者與被特許者之間的權利義務關系由特許經營合同規定；自由連鎖也是由自由連鎖加盟合同來確定雙方的權利義務關系。
特許經營法律關系實質上是一種民事法律關系，即特許經營企業在生產經營活動中，特許人和被特許人之間形成的權利、義務關系。在民法理論當中，民事法律關系由主體、客體和內容三個要素構成。其中，法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利或承擔義務的人；法律關系客體是指權利和義務所指向的對象，又稱權利客體或義務客體。法律關系的內容是指主體之間就客體所約定的權利義務。
綜上所述，從法律關系的角度看，特許經營法律關系是一種平等主體間的民事法律關系，特許者和被特許者的權利與義務由特許合同約定。特許合同是特許經營體系賴以存在和發展的基礎和關鍵，它關系到特許經營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經營有關糾紛的根本依據。但是由于特許經營法律關系的特殊性和復雜性，有必要對其涉及的法律問題進行梳理和探討，準確把握特許經營權的性質，從而更好應對實踐中出現的法律風險。
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篇6
[關鍵詞]政府規制改革 模式選擇 特許經營權競標
市場失靈使政府規制成為必然，但來自規制實踐的問題卻愈加顯露，改革成為必然。各國在實踐中探索出價格上限規制、區域間比較競爭規制、社會契約規制這幾種激勵性規制模式。激勵性規制模式針對原有政府規制模式的弊端，克服政府與受規制企業之間的信息不對稱，引入競爭，對被規制企業在降低成本、技術革新等方面提供激勵性措施。這幾種模式在我國電信業、電力行業改革中得到某種程度的運用。但在信息不對稱、成本、市場需求及競爭效應不確定的條件下，這三種模式在我國的適用性較差。相對而言，特許經營權競標模式較少地受到信息不對稱的影響，具有較強的適用性。
一、特許經營權競標模式簡介
20世紀60年代末，新制度經濟學的代表人物之―――哈羅德?德姆塞茨提出“特許競標理論”，他認為在具有自然壟斷性質的行業通過特許競標的方法既可以提高生產效率，又可以防止信息不對稱等問題所導致的配置效率損失。該模式主張以競標方式來代替政府規制，其基本思路是通過拍賣或招標的方式，引入多家企業競爭某一產品或服務的特許經營權，在一定質量要求下，由報價最低的企業獲得特許經營權，同時也使中標企業的經營最大限度地符合政府規制的意圖，即實現社會福利的最大化。
特許經營權競標規制模式較少地受到信息不對稱的影響，也減少了規制成本。由于平均成本定價是由競標者之間的競爭而不是由管制者決定的，政府僅是充當拍賣者而不是管制者，便不要求其必須掌握相關的信息，減少收集信息的成本；競爭的引入提高了壟斷市場的可競爭性。生產前價格的競爭使得價格與利潤保持在競爭性水平上。中標企業在經營期間有自主經營的權力，加上特許經營權設有規定的年限，在潛在的競爭壓力下，在位企業為防止在下一經營期限中喪失經營權，必然會不斷地降低成本、改善質量、提高效率；此外，由于利潤更接近或等于正常利潤而不是顯著的超額利潤，又不至引起過渡投資；中標者可以更有動力，更有效地利用現有資源，而避免收益率管制的無效率，優化投資。
特許經營權競標模式已運用于西方各國的有線電視、自來水、電信、鐵路等公用事業領域，我國自2004年5月1日起開始實施《市政公用事業特許經營管理辦法》。隨著經濟的發展，公眾對公用基礎設施的需求量增加，并且社會公眾要求提高公用事業服務質量以及公用事業的發展需要降低成本、提高效益，這些問題都是特許經營權競標模式可以充分發揮作用的領域。
二、特許經營權競標在運用中應注意的關鍵問題
1、特許經營權再競標后的資產轉讓問題
當前的特許經營權所有者在機器設備上已做了很大投資，而這些投資是新進經營者必須做的。因此，特許經營權轉讓后如何處理資產轉讓問題不僅對在位經營者的戰略性優勢產生影響，而且影響在位經營者和新進企業在競標時的競爭強度。特許經營權投資具有很強的積淀成本，如果特許經營企業在新一輪的特許經營權競爭時失敗，其資產屆時又不能全部折舊，資產轉讓則成為一個必然要面臨的問題；并且因受技術差距和資產專用性的限制，轉讓過程中仍不可避免地會造成資產的損失。
2、特許經營權招標過程中競爭不足的問題
特許經營權招標的目的在于充分利用招標過程中的競爭機制，以此擇優確定經營者，但在實踐中卻往往因為競爭不足而受影響。首先，競標者之間存在串通、合謀的可能性。競標者數量越少時，這種可能性就更大。其次，信息不充分、不對稱的影響。招標文件中提供信息的詳細程度、招標文件的范圍、公告時間的長短等因素會直接或間接影響競標者對信息的掌握。信息不對稱是在位經營者一個非常重要的優勢。在位經營者現在擁有特許經營權，比新加入企業掌握更多的有關成本和需求的信息。在位經營者擁有的這些戰略性優勢使得其他競標者不愿或沒有能力與之競爭，致使招標過程中競爭不足。
3、特許經營權拍賣過程中可能產生過度競爭的問題
過度競爭是當前我國市政公用事業特許經營權競標實踐中最為突出的問題。由于被拍賣的大都是國有產權，企業的資源本質上是公有的，競標者總是希望能從這種公有財產中分享盡可能多的個人收益。由于銀行同樣屬于國有，企業的債務約束軟化，承擔的利息成本很低，難以形成外在的債務壓力促進其提高效率。實力較強的在位企業為鞏固壟斷地位，不惜以虧損價中標，排斥潛在的競爭對手；在競標者對標的缺乏充分信息的情況下，由于不能準確地估計標的的價值，極易受其他投標人的影響而盲目參與競爭，這些都會導致過度競爭。
4、特許經營權合同的完備性及安排與執行問題
如果合同是就有關一種質量、品種、需求、生產技術等十分明確的產品和服務，那么，合同款項就相對簡單；但如果存在與產品、服務有關的技術與市場的不穩定性，那合同的具體款項就是一項十分復雜的工作。受生產技術的復雜性、市場需求的多重性、未來的不確定性等諸多因素的限制，政府與企業簽訂的特許經營合同的內容顯然是不完備的；在合同執行過程中還需要較為嚴格的監督和管理；此外，還必須考慮特許經營合同的有效期等。
三、完善特許經營權競標模式促進政府規制改革
1、恰當處理好再競標后的資產轉讓問題
為了既發揮特許權競爭帶來的好處，又最大限度地減緩資產轉讓問題，發達國家常用以下幾種處理方法：政府根據資產狀況給予原經營者適當的財政補償；由新經營者支付補償金；偏向現有特許權人的重新招投標；要求原經營者向政府交納資產質量保證金；采用期限較長的特許權期。并且特許權項目特性不同，資產轉讓問題的難易程度、處理方法也是不同的。若特許權經營不需要進行長期沉淀投資，或者特許權人的投資在失去特許權后很容易處理，如：公交線路的特許經營權，特許權人可以賣掉公交車輛或者將其投入到其他營運線路中，這種情況下，資產轉讓問題較易處理，可由新經營者支付補償金，由其購買轉移資產；若特許經營需要得到一次性大的投資，而隨后的投資和維護要求相對來說比重很小，如道路、橋梁、隧道等項目，可要求原經營者向政府交納資產質量保證金，激勵特許權人進行較好的設施維護，在進行資產轉讓時，可以由政府給原經營者適當的財政補償；若競標項目需要一次性大的沉淀投資和持續的大量投資、生產維護費用，如火電廠、水廠、污水處理廠等，可通過較長的特許權期限，減少經營者對失去特許權的擔心，可以激勵特許權人進行必要的投資。如果在位企業生產技術無法得到更大程度的提高，在再競標時可以偏向于現有特許權人進行重新招投標。
2、以最小收入現值拍賣方式解決競爭問題
國際上通用的拍賣機制有以下幾種。(1)第一價格密封拍賣。這種方式雖然公正透明，減少了暗箱操作的機會，但由于投標人盲目估價，中標價格往往過高；(2)設置最高價或最低價。此種方法會誘使投標人要么通過收買負責拍賣的政府官員，要么根據自己的經驗推算去刺探最高價或最低價，結果投標者最后報出幾乎相同的標價，導致競標過程毫無意義；(3)設定合理中標價區間。此方法結果類似于設置最高價或最低價；(4)評分法。拍賣人依據投標企業的價格、服務質量、商業信譽及財務狀況等方面的綜合評分來決定企業，在現有的法制環境下，評標機制很難確保公正合理。(5)最小收入現值拍賣。按照這種方法，規制機構首先確定特許經營者的服務費率，收取收費總現值最少的投標者贏得競標，一旦收費總現值達到其投標數額，合同即告中止。這樣特許經營期就不再是固定的，而是隨著特許經營者收入狀況而靈活變動，并能降低需求風險，減少再談判的交易成本。前四種拍賣機制由于自身缺陷，都不能有效制止投標人的過度競爭，而最小收入現值拍賣是其中較為有效的一種方法。
3、提供一組合同菜單，完善合同款項
特許權競標合同包括一次性合同、不完全長期合同、周期性短期合同這三大類，同時一次性合同分為完全合同和不完全合同兩類。完全合同要求特許權經營者詳細說明在合同有效期內供應產品或服務的具體條款，以及對將來出現意外情況的處理方法等。但可能會由于過于復雜而無法起草、談判和履行，特別是當合同期較長時；不完全合同不明確規定在各種可能情況下的具體款項，代之以談判和監督管理。但增加了投機的危險，也不可避免地發生一定的監督管理費用；不完全長期合同同樣不明確規定在各種可能情況下的具體款項，而代之以談判和監督管理，以確定是否延期合同期限。對于投資積淀成本大的項目，可以保證競標者從這些投資中不斷獲得回報，激勵其長期投資。但由于未來價格隨成本和需求的變化而變化，許多合同內容難以具體規定，此外還要對質量進行監控及與競標者的談判；最后一種是定期續簽的短期合同。特許經營權定期進行重拍，屆時將重新授予特許權并產生一個新合同。優點是應變性很強，成本和需求的變化將通過新合同得到處理，可以在更大程度上節約成本。也可激勵當前在位企業遵守合同約定，抑制投機行為，但頻繁競標易出現資產轉讓問題。當局應根據競標項目的特性，選擇最有利的合同，并同相應的資產轉讓方式相結合。此外，還要激勵在位企業進行專項投資，激勵對合同的約定。
篇7
特許者：_________公司（以下簡稱甲方）
登記注冊地：_________（營業執照注冊號：_________）
法定代表人：_________
職務：_________
經濟性質：_________
地址：_________
郵政編碼：_________
被特許者：_________（以下簡稱乙方）
登記注冊地：_________（營業執照注冊號：_________）
法定代表人：_________
職務：_________
經濟性質：_________
地址：_________
郵政編碼：_________
為明確雙方在特許經營上的權利義務關系，特訂立本合同，以便共同遵守。
2、特許方式和內容
2．1 乙方自愿申請加盟_________公司，由甲方授予特許經營權后，乙方開辦特許企業。
特許企業名稱：_________（以下簡稱特許企業）
登記注冊地：_________
法定代表人：_________
職務：_________
特許企業性質：_________
經營地址：_________
郵政編碼：_________
2．2 甲方向乙方授予特許經營權并提供管理體系。
2．3 管理體系即有價值的專用的商名、商標、建筑風格、培訓體系、財務體系、和專有技術。它的核心內容是_________商標及其經營管理標準和技術質量標準。
2．4 特許企業的經營范圍。
3、特許經營權益費及保證金
3．1 本合同訂立前，乙方須向甲方一次性繳納特許經營加盟費_________元。
3．2 在合同有效期內，乙方應按特許企業總營業收入的一定比例按月向甲方交納特許經營權使用費。
3．3 本合同訂立前，乙方須向甲方繳納_________元保證金。合同期滿后甲方將保證金退還乙方。若乙拖延繳納特許經營權使用費，甲方有權用保證金充抵。乙方收到充抵通知后，必須在_________日內將保證金補足。若乙方不能按期補足保證金，甲方有權終止合同并不再退還保證金。
3．4 乙方須在本合同訂立后_________日內將特許經營加盟費和保證金匯至甲方指定帳戶。
3．5 自特許企業開業之日起，乙方應在每月結束后的_________日內，將該月的特許經營權使用費匯至甲方指定帳戶。
3．6 甲方帳戶所在地為：_________
4、甲方的權利和義務
4．1 提供開辦特許企業所需的證明材料。
·餐飲業加盟合同書 ·連鎖店加盟合同 ·瑜伽加盟合同 ·家具加盟合同
·特許加盟合同 ·商場超市加盟合同 ·加油站加盟合同書 ·酒類專賣店加盟合同
4．2 為特許企業提供技術骨干人員上崗前的專業培訓，并定期進行再培訓。
4．3 甲方在本合同生效期內提供《特許經營管理手冊》（簡稱《手冊》）。手冊屬甲方所有，未經甲方書面許可，乙方或特許企業不得擴大使用。
4．4 有權向特許企業指定配送_________公司專用物品、原料及工具。
4．5 有權以各種形式隨時對特許企業的服務質量和商品質量進行檢查、督導、鑒定和考核。在業務指導中，幫助解決生產經營中的管理和技術問題。
4．6 有權檢查和審核特許企業經營活動的財務狀況。
篇8
20世紀以來，隨著各國政府在公共項目上的支出愈益龐大，資金和資源的稀缺與社會的需求矛盾日趨突出，[1]公共基礎設施建設經歷了政府與市場作用的相互替代過程。[2]西方國家于20世紀的五六十年代開始了公共行政的企業化和市場化進程，對基礎設施投融資進行民營化的改革，進而逐漸形成了“融私為公”的特許經營制度。由于我國的市政基礎設施的建設及其運營管理歷來都是由政府來組織進行的，在傳統體制下，市政公共基礎設施建設所需的資金以財政融資和國有銀行融資為主，各種機構均屬事業性單位。直到改革開放后，隨著經濟的不斷發展，政府也開始引入競爭機制來打破獨家壟斷的傳統市政管理經營模式，這不但使市政公共基礎設施特許經營制度在我國應運而生，而且似乎目前已成為該領域內市場運作的主要方式。
不過，對于究竟什么是“特許經營”，其實在國際上也并無一個確定的通行定義。據考證，“特許經營”一詞本源于英文“franchise”，原指“關于奴隸、苦役的身份”，后即指“給予特權”。19世紀時，人們將這個詞運用到了商業上，使其產生了新的含義，特指一種全新的商業經營模式，即特定的制造商或商業公司授予批發商或零售商使用其商標、商號、經營技術、模式、制度、系統等來銷售、批發該制造商或商業公司的產品或特定的服務項目的權利；而享有特許權的批發商或銷售商在享有這種權利的同時則要受到一定的約束，履行一定的義務，如支付特許加盟費等，雙方對取得這種特權的商業具有共同的合法經濟利益。[3]此即所謂“由企業授予的特許經營”。
與其相區別，我們這里討論的所謂的“市政特許經營”則是指“由政府授予的特許經營”[4].這在一般情況下其實就是指那種需要經營者參加特許權競拍，因而才可獲得的“市政基礎設施的特許經營權”。譬如國外的收費高速公路一般就是此種特許經營。[5]
由于市政特許經營指的是所謂“狹義的公共基礎設施”，是指那些具有經濟性的物質基礎設施，也就是在社會經濟發展中起基礎作用的公共工程和公共設施，包括道路、鐵路、機場、港口、橋梁、通訊、水利工程、城市供排水、供氣、供電、廢棄物的處理等等。[6]故我們這里所謂“市政特許經營”，其概念應是指在市政公用行業中，由政府授予特定企業在一定時間和范圍內對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利義務，[7]因而在傳統的市政公共基礎設施的建設中引入了市場經營的理念和方式，將原本由政府建設的公共基礎設施交由市場主體投資或經營，由其代替政府提供公共服務，并允許經營者在一定期間和范圍內營利的一種法律制度。
二 公共基礎設施特許經營的運作模式
我國是一個發展中國家，為了保持經濟、社會的協調發展，各方面都需要投入。以北京為例，從2003年開始，市政公用行業市場化的進程已逐步加快，北京市已將改制和公用設施按特許經營方式運作納入了城市建設的重點。其加快市政公用行業的市場化進程，就是要引入競爭機制，建立政府特許經營制度，形成市場經濟體制下的市政公用行業市場體系。鼓勵社會資金，外國資本采取獨資、合資、合作等多種形式參與市政公用設施的建設，形成多元化的投資結構。[8]2008年北京奧運會數百個項目，上千億投資機會，所有的項目都將采取公開招標的透明方式，規范運作。[9]無疑其也會采此種特許經營模式。
當然，公共基礎設施特許經營有多種形式，BOT僅僅是其中最典型的一種方式而已。而BOT其實就是英文Build-operate-transfer
（建設—經營—移交）的縮寫。作為一種公共基礎設施的投資和融資方式，它是指一國政府通過特許協議授權投資者，從事基礎設施、公用事業項目的開發、建設，投資者有權在協議規定的期限內從事項目的經營以收回投資并獲取利潤，在經營期滿后，投資者將項目轉讓給政府。[10]BOT模式是項目融資的最重要的方式，采用BOT模式建造的基礎設施通常有發電廠、機場、收費公路、污水處理設施等，其于上個世紀80年代最早出現于土耳其。[11]很快在世界上許多國家得到具體運用并取得了成功。在歐洲，英國率先采用BOT方式，項目涉及高速公路、橋梁和輕軌等，舉世矚目的英吉利海峽海底遂道即采用了BOT方式。[12]在香港也已有多個BOT項目。
由于市政公共基礎設施的類型、項目財產權利形態和投融資回報方式的多樣性，在實踐中，BOT又出現了許多變異模式，如POT（Purchase-Operate-Transfer），BTO（Build- transfer - operate），BOO（Build-Own-Operate），ROT（Renovate-Operate-Transfer）及TOT模式等等，[13]都是對BOT模式的發展或靈活運用。
但不管什么形式，都需要政府運用特許經營的方式公開向社會招標，擇優選擇公用設施建設和經營的主體，并與授予特許經營許可的企業簽訂特許經營協議，利用市場機制來解決市政建設與經營中的資金問題。企業通過政府核定的價格收取經營所得，獲得回報，而項目建設所需的資金，項目建設與經營則完全由特許企業來負責，政府只按照協議進行監管就可以了。
正因如此，公共基礎設施的特許經營無疑會涉及許多法律問題，既涉及公法范疇，也涉及私法領域，不但均需在制度上做出安排，而且要通過立法加以規范和保障。
三 市政特許經營協議的“行政合同說”
BOT合同即所謂“市政特許經營協議”亦被稱之為“公共工程特許合同”，又稱“交鑰匙合同”，目前通說認為，它是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用實施工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得，經營管理權從公共建筑區的使用人方面收取費用的作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當初的建設投資。[14]
而所謂“公共工程承包合同”，則是指行政主體和建筑企業家協議，建筑者為了政府的需要實施某項工程建設，政府向建筑者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。此種合同的一方當事人必須是行政主體；合同標的只能是實施某項公共工程；而合同的報酬方式是支付一定的價金。[15]
還有所謂“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其特點為：捐助是自愿的，且無償進行，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體。[16]
這些合同與那些“公共工程特許合同”、“公務特許合同”、“獨占使用公共公產合同”以及“出賣國有不動產的合同”等，均被稱之為了“行政合同”，雖然這些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的內容相同，但由于此種合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規定。[17]特別是對BOT模式這些特許經營制度中最基本且最重要的方式，許多學者均從維護公共利益的角度出發，認為作為其基礎的特許權協議應屬于公法契約的范疇。
至于什么是行政合同，國內外學者為其歸納了四個判斷標準：
其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執行公務（或者是當事人直接參加公務的執行，或者是合同本身是執行公務的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。其四，合同超越私法規則。[18]
應該承認，特許經營協議的確符合這些標準。
（一）政府是特許經營行政管理法律關系的一方當事人
從政府的角色和其法律地位問題來看，在BOT投資方式中，政府肯定得是特許經營行政管理法律關系的一方當事人。毫無疑義，哪些能源、
交通、通訊等基礎設施項目可以采取BOT投資方式，須由政府特許授權決定；國際性的公開招標和評標得由政府主持進行；項目公司對公用基礎設施項目的營運權、營運范圍和營運期限也須由政府厘定，同時特許項目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經營期保證也必須由政府最終作出決定；更不待言，保證不對項目實行征收或國有化的承諾，只有由政府作出時才具有實際意義。
顯而易見，特許權協議的法律主體一方是具有主權的國家，另一方是經過特別許可的國內外私人投資者，雙方的法律地位是不對等的。依照行政合同的概念與判斷標準，起碼在形式標準上，這完全符合行政合同的形式標準。
正是由于行政主體保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行，可以單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。故其認為應該承認這部分權力義務關系屬于行政法律關系。[19]
（二）項目公司財產權的行使始終都要受政府特許權范圍的限制
特許經營項目公司所享有的財產所有權始終受著許多限制。不但公司設立之初，尚未形成的項目財產即業已抵押給了貸款銀行，而且這一抵押權的行使還需得到項目財產的未來所有人即政府的同意，并在可以期望的時間內將財產所有權轉移給授權方；不但項目公司在建設和經營的整個期間對該特許經營的設施的財產權利的行使都要受到未來的財產所有人的監督，而且在項目發起人所投資本的回報期間，隨著回報資本額的增加和經營期的減少，項目公司對財產所有權的處分權亦越來越小。所以在BOT項目中，項目公司的財產權的行使始終都要受政府特許權范圍的限制。
而且，政府部門還要對項目公司的活動依法進行監督、檢查和審計。同時，政府須依法保證項目公司將其收益所得的人民幣，按有關規定兌換成外幣，以對外支付外匯。
至于現有的特許權項目已經能滿足社會需要時，授予方的政府部門即不得許可再投資重復建設與之有過度競爭性的另一個項目，顯然這也不是民事法律關系，而是不平等的主體之間的行政管理法律關系。
在特別范圍內，行政機關可以根據公法規范或者私法規范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法規范缺位，而線性私法規范又有相應的規定時。行政機關在選擇使用私法規范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權利約束。[20]
也正由于特許權協議雙方的主體法律地位并不對等，東道國即享有了為維護公共利益所必須的各種特權。如果發生自然災害、意外事件或重大情更時，政府基于維護公共利益的需要，可以單方面終止或變更特許權協議。因而這種情況下，東道國政府扮演著雙重角色：其既是特許權項目的發包方；又是公共權利的執掌者。也就是說，政府不僅是特許權協議的當事人，而且還是公共事物的管理者。
（三）合同標的之特殊性
行政主體的公產是供公眾使用或供公務使用的，行政主體對它的支配要受到很大的限制。[21]具體到BOT特許權協議的標的而言，無疑其具有特殊性，由于其一般為大型的公共基礎設施，關系到了東道國的國計民生，具有公益性，屬國家專有專管的公用物。這與我國的糧食、棉花、煙草訂購合同、國有土地使用權出讓合同、國有企業承包經營合同的標的類似。
雖然第二次世界大戰后，在法國等西方國家，行政合同已廣泛應用于經濟發展和資源開發方面。政府在執行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執行計劃方式為“政府的合同政策”，是對傳統的執行計劃方式的一大改進。“[22]
但法國的行政法學家們認為，在行政主體執行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，公產的公共使用是所有權的一種表現。所以法國最高行政法院認為，公產的公共使用的設定和廢除，在法律無規定時，是根據所有權而采取的，不受私法的支配。[23]
（四）特許經營協議本身就是一種行政授權性法律文件
由于特許權協議是東道國政府給予私人投資者建設和經營一定公共基礎設施項目權利的授權性法律文件，而公共基礎設施的建設和管理本來就是政府公共部門的職責，僅僅是由于國家資金短缺、公共部門管理的低效率等原因，東道國政府才采用BOT等方式，以市場換資金，通過特許授權，把自己的一部分公共管理職能暫時讓渡給了私人投資者，因此這些權利實際上是國家行使社會管理職能的合理延伸。特許經營權的授予是作為公權力主體政府的行政行為。
盡管特許經營權具有受法律保護的財產性的民事權利的內容，但作為此種民事權利的授權者的政府毫無疑義是地地道道的行政管理者。自然，為此而簽訂的合同即被認為是一種“公務特許合同”，它是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。只不過此種公務特許是建立在雙方互相信任的基礎上罷了。[24]
而且有些學者還認為，所謂的“公產所有權的理論”無非是把民法上的所有權觀念移植到了行政法中來，其既無正當理由，又無必要。既然行政主體對于公產的法律地位，完全可以用“公共使用觀念”或“財產目的理念”來做出說明。特別是行政主體對于公產實際上是處于這樣一種地位：即只有公職人員才能對公產采取行動，公職人員對于公產的行為必須符合財產的公共使用這個目的。自然他們認為，完全可以取消公產所有權的觀念。[25]
故而不少國家都規定，特許權協議必須事先經過立法授權的行政機關批準，或提交立法機關審批。有些國家還須采用法律、法規或行政命令等形式，對特許權協議的主要內容做出明確規定，從這一意義上來看，其顯然應屬于一種行政法律文件。
四 市政特許經營合同的私法契約說
主張BOT等特許權協議是一種特殊的民商事合同的人則認為，將其定性為民事合同，強調其平等自愿、等價有償的特點，有利于吸收私人資本參與國家基礎設施的建設。其理由如下：
（一）特許權是民事權利
傳統民法理論認為，作為特許經營權標的之公產的所有權其實就是民法上的所有權，只是由于供公共使用的緣故，才受到了行政法上的很多限制，在公共使用的范圍內排除了私法的適用；一旦公共使用廢除，行政主體就恢復全部民法上的所有權。依照這種解釋，公產包括兩個不同的因素：公共使用的使命和所有權。公共使用時對所有權所加的一種外在的限制，是所有權為了公共利益而承擔的一種役權。盡管受到外在的限制，但公產所有權和一般的所有權的性質沒有區別。[26]故行政法院優勢援用民法上的規定。[27]
特許權協議的標的顯然是一種私法上的權利，而并非一種公法上的行政權力。由政府為一方當事人而訂立的合同不一定都是行政合同，政府可以作為一般的民事主體發生民事法律關系。政府部門參與一個法律關系時，并不一定都具有行政主體的身分。實際上，每個民事主體都生活在特定的社會中，都具有不同的身分，扮演者多沖角色，即在不同的法律關系中具有不同的身分。對其具體身分的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中，才能確定出該人的具體身分。[28]
既然國家可以作為經營者參與經濟生活，例如通過自己的經營行為或者通過商業公司，特別使國家掌握部分或者全部股份的股份公司（國家作為股東），主要在工業、礦業和銀行方面從事經營活動。這些國家的經營行為同私人經營行為一樣，須遵守經濟原則，具有營利目的。其依
據也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。[29]
故可見，行政主體的私產同樣要受私法支配，其法律地位同公民自有財產的法律地位其實是一樣的。公民對其財產享有所有權，可以使用和處分其財產，取得由此財產所產生的利益。行政主體同樣對其私產具有所有權，按照私法規則使用和處分其私產，取得其私產所產生的利益。[30]
（二）特許經營權的經濟方法不具行政法上的可訴性
我國法律對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用公用公產合同、出賣國有不動產合同等合同的定位，事實上都受到了德國法和普通法的有關理論的很大影響。[31]在BOT特許權協議的糾紛解決中，一般均采取談判、協商、仲裁等救濟方式，明顯不同于行政法律關系的糾紛解決方式，而反映著特許權協議平等自愿的民事法律關系特征。故這時形成的關系仍應屬于私法關系，自然應由普通法院管轄。
而依行政合同的理論學說，行政合同雖然以雙方當事人的意思表示的意志而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規則，其訴訟關系由行政法院管轄。[32]譬如在法國，法律就規定特許合同適用行政法律規范而非民法規范，由行政法院管轄特許合同的案件。[33]
在我國至今尚未形成系統的行政合同法律制度，特別是在對行政合同存在的合理性和必要性一直有爭議的情況下，若將BOT特許權協議定性為行政合同，顯然，那些堅持其應完全適用公法，受行政法院管轄的觀點[34]其只會使這種不具行政法上的可訴性的特許經營權的方式處于一種難以得到充分法律保護的尷尬窘況。
（三）特許經營法律關系實際上是多種合同的結合
1、項目法人享有獨立的民事主體地位故必須區別
特許經營權授予的內部關系與外部經營法律關系。
特別應當注意的是，就內部責任而言，項目發起公司和項目公司是兩個法律地位彼此獨立的企業，而項目公司才是特許經營權的法律上的被授予人，對項目財產享有所有權，是享有獨立的民事主體地位的法人。在建設和經營終止之前的整個時期內，項目公司必須獨立地進行民事活動，是唯一的或者主要的貸款債務人，在法律上賦予其獨立的法律地位是市場運作的客觀要求。
故在內部法律關系中，特許經營權的授予才是所謂的“行政合同”法律關系，而在外部法律關系中，絕大多數的合同必須明確它們都是與公共事務有關的普通民事合同。
所以筆者認為，應當特別注意的是：特許經營的民事責任其實可分為外部責任與內部責任。[35]市政特許經營中的法律關系既不是單純的行政管理法律關系，也不是單純的平等民事法律關系，而是兩個法律關系的交叉和融合，因而其形成了較為復雜的特許經營法律關系。我們必須從以上兩個角度來進行分析和研究，才能既確保政府的公共管理職能得以實現，又保證參與受權的特許項目投資公司及項目公司的合法民事權利不受侵害。
特別是從我國的涉外經濟的有關法律與實踐來看，鑒于目前我國尚無法律允許政府直接可以作為從事經濟活動的當事人，而且我國擔保法一般又不允許國家機關直接參與擔保等民事活動，因而BOT項目特許授權協議在實踐中往往是由政府所屬的企業代表政府與BOT投資方式的發起人簽訂，然后經政府通過行政許可的方式批準的。而且由于此種以政府名義或政府授權而簽署協議，其性質從民法角度看，其頂多也只能算是一種“投資意向書之類的預約合同”，違反此種約定，最多也僅僅是承擔“締約過失責任”，故可以說，政府雖然是特許經營行政管理法律關系的當事人，但往往并非是特許經營民事合同的直接當事人。
明確特許經營權兼有私權與公權的特點，對于把握法律賦予特許經營權效力的尺度，對其進行民法、行政法、刑法等“綜合調整”的合理配置，對于調整特許經營權人的開發、建設和經營活動，對于規范相應的市政行政主管部門的運行等，都具有積極意義。在這里具有啟發性觀點是：其究竟是公法物權或私法物權，其性質之不同將導致整個法律制度設計上的差別。申言之，若它是私法物權，則私法物權從屬于當事人間的自由交易，適用民法上的私法自治與契約自由原則。反之，其若是公法物權，則整部法律便必須偏重于核發的許可條件，行政機關的裁量權限、審查主體、審查程序、使用權的附期限，權利的廢止與撤銷等。[36]
2、由于特許權授予所衍生的關聯法律關系也大都具有民事性質。
建設、經營和移交是實施BOT工程項目的基本經濟活動環節，它在法律上的表達方式是：融資建設、經營回報、無償移交。這三個環節是研究BOT法律問題的基礎，同時也是特許權協議的基本內容。無庸置疑，建設、經營和移交環節均為典型的民事法律關系，從性質上看它只能是政府以公法人的身份與平等的民事主體之間所簽訂的一種民事合同，形成的是民事法律關系。
首先，是項目公司與國際銀團間簽訂的貸款合同法律關系。為了分散風險，項目發起人以有限的資金作為出資，而由項目公司直接向國際銀團以辛迪加貸款方式來進行貸款。
其次，是特許經營企業與其他關聯企業形成的各種法律關系，包括與設備供應商、工程承包商等之間的法律關系。
最后還有保險合同等法律關系。
這些基于特許權授予而衍生的多種關聯法律關系從本質上來看都是典型的平等的民事主體之間的法律關系。
故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相其實沒有什么差別，應當說其大部分相同，雙方都是處于平等地位來進行洽商而締約的，雙方的絕大多數權利義務是對等的，故其行政主體的身分業已隱退其后了。
盡管公共工程特許合同等具有不同于一般政府采購合同的地方，政府部門仍保有某些特別權力，如該政府部門制裁對方違法行為的權力。但很多學者均主張，在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。梁慧星教授即認為：“本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關（如政府采購合同），即是法律規定強制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區別……國家通過行政機關對某些市場交易進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能是這些市場交易關系變成所謂行政合同。” [37]
而按照普通法的理念，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫作“政府合同”或者稱之為“采購合同”。對此種政府簽訂的合同，是否屬于行政合同？其法院認為：單憑行政機關與當事人簽訂的合同這一形式標準，尚不足以創設公法義務，還必須根據合同是否具有公法因素來確定哪些政府合同適用司法審查，那些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或者公共規制的方式。[38]
所以，按照20世紀90年代中國法學界的通說，既然經濟合同都已屬于民商事合同，故可見，普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才屬于行政合同。[39]
五 市政特許經營權本身應是一種財產權，一種準物權
雖然有鑒于市政特許經營法律關系的雙重性，政府對授與特許經營權的項目公司的特許權利有不同程度的制約與規制。然而，說到底，市政特許經營權是一種財產權性的民事權利，雖然既有的民法理論是對以往的民法現象的概括和總結，可能涵蓋不住其后出現的民事關系。因為既有的理論顯然已不能令人信
服地說明現今活躍著的民事權利義務的狀態，特別是像礦業權、水權、漁業權和狩獵權及其制度的獨特屬性和法律要求[40]，當然也更說明不了像特許經營權這樣的新型的民事權利的本質特征。但只要依據基本的民法理論來分析，我們不難看出，特許經營權只能是一種新型的準物權。作為其最大特點的政府對項目公司權利的限制自然也只能是對這一準物權，而非其他權利的限制了。
（一）市政特許經營權作為一種民事權利，是一種新型的財產權
我國有學者將“企業授予的特許經營權”界定為，是一種無形財產權，是指商業企業通過政府授權或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務的經營的權利，或是利用授權人的知識產權及經營模式等無形財產從事經營的權利。[41]
還有人認為特許經營權是指“由于特許權人賦予某企業以從事特許經營事業的資格或能力，而使其獲得的使用特許權人的商標、服務標志、商業名稱等知識產權或整個經營模式來進行商品或服務營銷的權利。” [42]
筆者認為，以上幾種表述是從不同的角度對特許經營權進行界定的，都具有一定的合理性與科學性，但均沒有準確地指出特許經營權的客體。市政特許經營權雖然產生于合同，但它的性質卻并非合同權利，因為特許經營權的權利內容、作用機制以及權利客體都遠非合同所能涵蓋。
對合同來說，債權人享有的是對債務人的請求權，而對特許經營權來講，特許權人通過與授權方簽訂合同，他所獲得的不僅僅是與合同中的請求權相當的權利，特許權人有權要求政府在特許的期限內提供已承諾的各項設施，包括提供土地使用權、地上權，要求簽約方的政府部門不得再投資重復建設與之有過度競爭性的另一個項目。雖然基于BOT或相類似的經營模式，特許經營人對投資建設的項目不享有所有權，但他享有特許的經營權及使用權（尤其是土地使用權），且該經營使用權在特許期限內具有壟斷性；如果出于項目融資的目的，項目公司還可以通過抵押等方式轉移自己在特許權協議中合法擁有的權利與義務。
為避免一味地從抽象進行演繹推理的危險性，我們只能是從具體物權類型入手來探討始終特許經營的法律性質，顯而易見，這些帶有用益性及處分性質的權利已經超出了合同的涵攝范圍，如果從現行的立法中來尋找類比依據的話，我們可以看出它與農村土地承包經營權的相似性。
故特許經營權的客體應為特許經營人的“經營資格或能力”。“經營資格或能力”是一個很廣泛的概念，該類權利客體所涉及的資格或能力，既包含明顯的財產利益因素，也有精神利益的內容，有學者將此類客體稱之為正在開發中的無體財產。[43]
既然特許經營權的取得，是使作為受權方的企業獲得從事特許經營事業的資格或能力，這一點與商法上的“市場準入”原則在本質上即很類似。因為“市場準入”中的資格或能力與特許經營中所面臨的資格或能力問題，除了在產生方式上有所不同以外，其本身的法律意義并無二致。[44]
然而，如果我們作此界定的話，將與傳統的財產性客體的分類方法產生沖突，因為傳統的財產性客體只分為物、行為和智力成果，而經營性資信本身是物、行為和智力成果這三者均所不能涵蓋的，因此，確立“智力成果”的上位概念-“無形財產”就成為必然，特許經營權只能以一種新的獨立的無形財產權存在。正如謝懷拭教授所言，“隨著時代的發展，民事權利的種類、各種權利的性質和內容都在發展和變化，民事權利的體系從而也就不斷的擴張”。[45]
眾所周知，在民法上任何權利均有其客體，物權也不例外，物權的客體當然就是物。不過關于物的范圍問題在理論上尚存爭議，主要有三種觀點：第一，主張物權的客體只能是有體物[46]；第二，主張物權的客觀物既可是有體物，也可是權利[47]；第三，主張物權的客體包括有體物及“法律上可得支配的自然力。”[48]
特許經營權此種不同于傳統物權客體的無形財產權的本質決定了它是私權，是民事權利體系的有機組成部分，這也正是民事權利體系不斷擴張的結果。民法的物權法不僅是規范靜態的財產關系之法，它還要調整人利用物的運作，規定其法律效果。物權的行駛及其效果，包括各種物權行使過程中相互制約甚至掣肘及其解決，也是物權法中非常重要的內容。[49]順理成章，特許經營權作為一種現實中確實存在的具體無形財產權，依據“物權法定”原則，當然其必須由民法予以確認。
（二）市政特許經營權本身在法律是一種準物權
簡單地說，準物權是以權利為客體的物權。仔細研究的話，準物權其實是一集合概念，包含著一組差異頗大的特殊物權，其客體難以整齊劃一。[50]物權及其法律的重心均為不動產物權，而且主要是土地上的物權。[51]由于市政特許經營權依附于對不動產的使用與收益，具有類似于物權的性質，它顯然是一種財產權，但只能是一種準物權。
如果將特許經營權與一般物權相比，其差異明顯，主要表現在：
1、在客體的特定性方面，似乎特許經營權有些要求的不那么嚴格；
2、在權利構成方面，特許經營權具有復合性。其第一方面的權利為占有一定土地進行建設之權；其第二方面的權利為對建好的市政工程的使用權；第三方面的權利為保有市政工程正常運轉經營之權。
3、在排他性或優先性方面，特許經營權不但具有排他性，也有優先性。
4、在權利是否具有公權色彩方面，通說主張特許經營權的產生具有公權屬性。
5、故在權利取得方面，自然需要行政特許。
6、在追及效力方面，特許經營權體現的特殊。
7、在一物一權主義方面，特許經營權的排他性特別明顯。
8、無疑，特許經營權與礦業權、水權、漁業權和狩獵權相互之間均存在著很大的區別。
六 結 論
對物權或者準物權的客體立體化，多視角地觀察和界定；對其客體的總體把握，特別是有關其主客體構成分子的性質變化的研究，以滿足權利主義乃至整個社會生活復雜、高效益的要求。這種多視角模式，或者叫作立體化方法，已成為研究準物權的趨勢。[52]
綜上所述，市政特許經營中包含了多種復雜的法律關系，既有政府作為行政主體的行政管理法律關系，又有作為平等民事主體而形成的民事法律關系，是兩種性質的法律關系的結合。而作為核心權利的市政特許經營權，說到底是一種財產權利，是一種新型的準物權。特許經營法律關系中，作為其基礎法律關系的所謂“特許經營權”的授予，是行政法律關系，即所謂“行政合同”；而作為其外部法律關系的大量合同法律關系，必須明確，其就是主體特殊的民事法律關系。
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[50] 崔建遠著：《土地的權利群論綱》，第33頁。
篇9
1、特許方式和內容
1.1乙方自愿申請加盟q公司，由甲方授予特許經營權后，乙方開辦特許企業。
1.2甲方向乙方授予特許經營權并提供管理體系。
1.3管理體系即有價值的專用的商名、商標、建筑風格、培訓體系、財務體系、和專有技術。它的核心內容是商標及其經營管理標準和技術質量標準。
2、特許經營權益費及保證金
2.1本合同訂立前，乙方須向甲方一次性繳納特許經營加盟費萬元。
2.2在合同有效期內，乙方應按特許企業總營業收入的一定比例按月向甲方交納特許經營權使用費。
2.3本合同訂立前，乙方須向甲方繳納萬元保證金。合同期滿后甲方將保證金退還乙方。若乙拖延繳納特許經營權使用費，甲方有權用保證金充抵。乙方收到充抵通知后，必須在日內將保證金補足。若乙方不能按期補足保證金，甲方有權終止合同并不再退還保證金。
3、甲方的權利和義務
3.1提供開辦特許企業所需的證明材料。
3.2為特許企業提供技術骨干人員上崗前的專業培訓，并定期進行再培訓。
3.3甲方在本合同生效期內提供《特許經營管理手冊》(簡稱《手冊》)。手冊屬甲方所有，未經甲方書面許可，乙方或特許企業不得擴大使用。3.4有權向特許企業指定配送q公司專用物品、原料及工具。餐飲特許經營合同范本
4、乙方及特許企業的權利和義務
4.1乙方負責辦理開辦特許企業所需的一切手續及特許企業經營所需流動資金。為特許企業落實建筑面積為平方米的經營場所(餐位設計不得少于個)，并掃甲方要求對經營場所進行裝修改造，使其達到甲方驗收標準，具備特許企業的開業經營條件。
4.2乙方在特許企業開業前派送其有關人員接受“q公司培訓中心”的培訓和考核。在得到甲方的培訓證書后方可上崗。
4.3乙或特許企業發生重大變動時，如更換法定代表人、增減注冊資金，必須在日內通知甲方;特許企業改變經營場所或經營范圍，應征得甲方的書面同意。
4.4乙方應保證特許企業按甲方的《手冊》內容及有關規定進行特許經營管理。
5.5乙方不得在特許企業之外使用特許權，不得將特許權轉讓或許可他人使用。
5、特許企業的管理與財務核算制度
5.1特許企業應執行甲方《手冊》規定的管理制度、規范標準。
5.2特許企業應執行國家制定的餐飲服務業財務會計制度和甲方有關特許企業的統一記帳方式。
5.3乙方應按月將 特許企業所有經營項目的總營業收入及真實的財務報表于次月日前報甲方予以備案，乙方不得少報、虛報、漏報。
6、保密
6.1乙方及特許企業應將《手冊》及為履行本合同所制定或批準的其它資料所含內容列為機密，并使其處于保密狀態。未經甲方事先書面同意，乙方及特許企業不得復制、記錄或以其它方式泄露給他人。餐飲特許經營合同范本
6.2乙方及特許企業承諾在整個合同期內和合同期滿后年內，不將它所知的任何保密信息、知識、經營方法等為了其他人、組織、公司的利益向其透露。
篇10
特許經營是全球最大宗的復合產權交易市場之一，在美國，特許經營創造了GDP7％貢獻率的奇跡，就離不開大大小小的特許許可交易所。今日中國，要成為一個偉大的國家，必先成為一個全球性的商業大國和金融大國，因此，特許經營權交易所可以和證券交易所一樣為經濟發展和社會繁榮做貢獻，在針對中小企業產業穩健發展、大量實現就業創業、有效完善商業業態拉動內需、保護知識產權促進品牌成長、引導民間投資豐富金融創新等方面，特許經營和特許經營權交易所有著更重要的經濟社會作用和投資價值。今日中國特許經營市場，是全球最大的特許連鎖本土及輸入市場，特許連鎖在PE(Private Equity簡稱，即私募股權投資)&VC(venture capitabl簡稱，即風險投資)的復合投資領域中，已成為第一陣營，而包括深圳創業板在內的全球創業板證券市場，也把中國的特許連鎖企業，視為明日之星。因此，一只投資于這樣一個偉大市場的基金，就可能擁有偉大的收益前景和理想社會價值，我們的祖先鄭和，七下西洋是為了建立中華商業帝國，但幾百年來，這個夢想從未像今天這樣離他的人民這么近，應該感謝偉大的改革開放，使我們這代人有機會開創歷史，盡管歷史一直是在延續的，不管是因動亂而顛簸，還是因堅持而前進，但那個夢一直存在，而且根據已知的智慧，特許經營權交易所的創新性設立及與之呼應的特許經營交易基金，有助于早日將中華商業文明和商業品牌以特許經營而非戰爭的方式傳播到全世界，收獲友誼和財富，就如可口可樂、麥當勞、迪斯尼之對20至21世紀的中國。
感謝北大和清華這兩座代表中國當代最高智慧的高等學府，我們的FDS一期基金和我們的特許經營國家戰略與特許PE市場價值體系罕見地得到了兩校PE資本精英的認可，以致于成為歷史上第一支由北大清華資本同仁聯合發起的精英資本；更要感謝北京市金融局王紅局長、霍學文書記和北京股權投資基金協會方風雷會長，他們的支持和指引讓我們找到打通商業市場和金融市場之間的PE金匙，并建立了走向未來最重要的自信心。感謝中國銀行私人銀行及北京產權交易所，因為它們我們FDS資本一期基金才更精彩；感謝中國PE研究第一人、北大金融系主任何小峰教授、北大PE投資聯盟鄭昌幸會長、深圳創新投資集團李萬壽總裁，他們的智慧幫助我們走的更遠。而明日北京最充滿想象和期待的石景山，周茂非區長等政府許許多多領導和我們一起把特許經營權交易所，特許經營銀行(小額貸款公司)，特許連鎖學院、PE協會及連鎖榜樣商務金融俱樂部、特許連鎖引導基金等一系列特許連鎖商務平臺逐步落到實處，一個可以成為未來北京新經濟增長亮點的北京特許經營總部園區正在成形建設，這非常值得感謝和投身其中。
FDS二期特許連鎖交易高成長復合基金，是在FDS一期特許經營樣板投資基金成功發行后，由FDS中國資本一期23位創始合伙人共同發起的特許經營高成長交易復合投資基金，如果說FDS資本一期的成功發行，是因為抓著了特許經營這個最具商務金融特征的新傳統經濟爆炸性發展行業方向，以及構建了符合中國國情的治理結構及退出路徑；那么FDS資本二期的核心價值，就在于抓著特許經營權全國乃至全球連鎖交易的這樣一個巨量商業模式核心，并在政府和國內外機構資本的合作與促進下，打造特許經營交易所這樣的核心樞紐平臺，聚合社會巨大的特許交易投資能量，并將與對交易所中明星大宗高成長交易項目的PE投資及對全球創業板的創新投資金融服務，進行多回路多層次多價值的復合投資，開創FDS資本又一個PE投資的財富裂變模式，同時，在治理結構和退出機制上，繼承一期同仁結構的誠信和議和特征，向俱樂部、理事會等同仁結構升級，并引入全球行業并購及全球創業板創新投行為退出新通路，聚焦打造特許經營權交易所，使之成為特許經營企業、加盟商、投資機構進行特許經營權、特許經營企業產權股權、特許經營證券化金融化產品的交易和退出的巨量能量場和高速孵化平臺。
親愛的朋友，歡迎您加入FDS資本的大家庭，成為我們的合伙人。我們FDS一期23個合伙人雖然有的是金融家，有的是企業家，但相處的非常融洽，有些合伙人把自己的事業交給職業經理人打理，自己全力投入基金事務當義工；有些合伙人，他會陪同我們拜訪那些遙遠但重要的客戶，最有意思的是：有些我們想投資的客戶反過來想投資我們的基金，因為他們喜歡合伙人這樣一個氛圍，因為據說企業家都是孤獨的。我們正在形成FDS資本獨特的投資文化，一種介乎于企業家和金融家之間的文化，我們比金融家更理解和尊重企業家，比企業家更知道金融的價值和路徑規則；我們基金由金融家、企業家以及專家組成，更有復合性適應性和彈性。我們也有非常快的成長速度，我們希望在FDS三期資本時，可以是一個全國連鎖的基金就如深創投，其實我們一開始就做了這樣的布局，我們的一期合伙人分步于華南、華東、華北、東北、西南、西北和海外的一些重要城市，當然最多是在北京。因此，我們對二期的合伙人也充滿期待，期待您們不僅是在地理上而是在其它資源或智慧上有獨到的互補性。這是我們基金的特點，我們歡迎LP參與工作和決策，但不是為了滿足，而是為了科學，當然這需要在效益和科學之間找到積極的工作模式及LP與GP之間的規則平衡。我們希望有一天可以互相合作，走的更遠，既然全世界有雷曼兄弟那樣像恐龍一樣的金融大鱷已轟然倒下，我們基于創立中國式股權投資基金的思考和探索就有了勇氣和需求。
今天，我們不僅創立了特許經營權交易所這一市場樞紐，而且還創立了特許經營企業全球創業板上市培育中心，而我們的投權投資基金正在得到政府的引導基金支持，從而成為轉動交易所這個市場放大輪和創業板上市這個資本放大輪的動力軸。同時，我們盡全力打造的FDS全國特許經營商務金融經紀與投資網絡，通過遍布全國的FDS資本商務代表和交易所經紀人，我們將源源不斷地，多、快、好、省地實現全國優質特許項目和全國優秀加盟投資人的完美對沖，并輸送到特許經營權交易所、園區、創業板上市培育中心等機構進行價值放大，實現創業者、加盟者、就業者、投資者、服務者、消費者的各方共贏。
因此，我們從未擔心過優質項目的來源，我們的文化和歷史使我們和客戶之間更親近(也許再過幾年，每一個知名的特許連鎖企業都會有一個以上特許經營學院的畢業生)，更重要的是，我們即將投資建設的特許經營權交易所和全球創業板創新投行工程，可以幫助我們更早更省更快更好地與優質項目結為連理，共贏未來。更為重要的是，隨著中國國力的崛起、內外貿大市場的形成、新技術的突破以及企業家的成熟，一批新能源、新環保、新服務企業正依存于特許連鎖這種新商業模式和PE投資這種新資本模式而共同成長，幫助他們成為明天的巨人甚至是跨國巨人，我們也就自然成為商務金融的巨人，而他們，就在你我的眼前。抓著他們，抓著FDS，抓著FDS中國十年服務中國特許經營市場所為您準備的歷史和認知財富，抓著新傳統經濟跨躍式增長機遇，抓著特許經營這一商業增長模式與PE結合所帶來的多重價值革命性的變化和創造，我們一起開創未來。
FDS中國資本一期全體合伙人感謝您的注視和有朝一日在石景山商務金融世界的聯手合作。
北京特許經營權交易所董事長
FDS中國資本創始合伙人
北京市石景山投資基金行業協會會長
北師大(珠海)特許經營學院院長
FDS中國創始人
