涉及婚姻的法律法規范文
時間：2023-08-24 17:40:09
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篇1
【關鍵詞】婚姻自由；尊嚴價值；同性戀
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-178-01
一、我國同性戀問題的現狀
同性戀者從來都是生活在陰影之中，他們的感情從來不被世人所接受。大多數人在看待他們的感情時從來就是以變態，心里疾病來形容。他們一直處于社會的邊緣地帶，忍受其他社會成員怪異的目光。在我國的婚姻法中，他們的婚姻問題一直都是空白，而國家政府的對于他們態度也是曖昧不清，既不禁止，也不支持，睜一只眼閉一只眼。因此，也造成了這些特殊人群的婚姻自由的權利一直得不到保障。
近年來，同性戀現象在我國引起了越來越多的關注，各學科的學者紛紛對這個問題展開了調查研究，社會主流文化包括官方的態度對同性戀亞文化也表現得越來越寬容，反映在同志小說在網絡和各類媒體上大量出現，有關同性戀題材的電影也頻頻在國際上獲獎。
如今，隨著這個人群數量的不斷增加和同性戀解放運動的發展，同性戀現象己經成為社會中不可忽視的現象。據不完全統計，我國的同性戀人數已經超過了3000萬，雖然在整個人口中占少數，但其絕對數量并不少，如何保障這些人的婚姻權利看似微不足道，其實關系這許多家庭的幸福。
二、國外有關同性戀的立法
隨著改革開放，國外的經濟文化大量涌入中國，對于我國的法律也有相當大的沖擊。對于同性戀婚姻的問題，已經有少數西方國家和地區制定了允許其結婚的法律法規。
丹麥是世界上第一個采納《注冊伴侶法》（1989年10月l日起生效）的國家。注冊同可以享受某些異性夫婦獨有的權利，如繼承、保險計劃、退休金、社會福利、所得稅減免、失業救濟。同樣，如果離婚，他們也有承擔贍養費的義務。但是，不能在國家教會的教堂內舉行結婚典禮，也不可以領養小孩或享受免費的人工受精服務。1997年，丹麥國家教會（信義會）的主教投票承認同關系。現在，同可以收養他們配偶的子女，但是還是不能收養伴侶關系以外的小孩。
荷蘭上議院2000年12月以絕對多數通過《婚姻開放法》和《同性戀者收養法》，這兩部法律一方面使同性婚姻合法化，另一方面為同性戀伴侶收養子女提供了可能性。這兩部法律于2001年4月1日正式生效，使荷蘭成為世界上第一個實現同性婚姻合法化的國家①。
如今，承認同性戀伴侶關系的國家越來越多。它們之中，有的國家仿照如同荷蘭通過同性婚姻法使同性戀婚姻合法化，這些都是同性戀者為了爭取自己幸福的權利而作出的斗爭的結果，是人權的具體體現。
三、完善我國立法對同性戀問題的規范
在當前我國的法制環境中，我國沒有像比利時，西班牙，加拿大、荷蘭等國家具有專門關于同性戀婚姻的法律，也沒有像德國、法國、英國等國那樣通過婚姻法律制度默許同性戀婚姻。法律對于同性婚姻現象，應該說還處于沉默狀態。到目前為止，《婚姻法》所規定的婚姻關系的主體還僅僅局限于“男女雙方”，而沒有擴大到同性之間。我國法律之所以不支持同性戀婚姻的合法化是因為婚姻具有自然屬性，人類的自身生產、種族繁衍以及一個民族的生息和發展。這些需要男女兩性的結合來實現。可是，如今社會在不斷進步，科技也在不斷發展，人們在獲得更多知識的同時也有了更多的想法。因此，這個理由已經跟不上時代的步伐。
在當今社會文化意識形態多元化的狀況下，新《婚姻法》應“以人為本，尊重現實”，婚姻自由原則需要涉及的領域已不再是異性婚姻的范圍。作為人類情感組成部分的同在新時代也應得到與異婚姻家庭同樣的法律地位保障，而不應回避這個問題。同時，同作為人類情感的一部分，與異同樣應當受到法律的保護；一部具有“長遠意識”的婚姻法應當包含同者的婚姻，而家庭除了常識上的異性夫妻和子女等組成的家庭外，還應包括同者組成的家庭。即使婚姻法不涉及同者的婚姻權益問題，也應當提倡社會公眾至少不歧視社會上存在著的特殊婚姻和家庭關系，以尊重社會成員生活方式多元化的選擇。
時代在進步，思想也在進步。與時代接軌的不僅是經濟，也要有文化。法律法規也要做到與時俱進。同性戀者婚姻自由的保障，只能體現在法律中。只有同性戀婚姻合法化的前提下，同性戀者才能找到真正的幸福。這不僅僅是婚姻家庭生活的保障，更是一種人權的保障。真正的良法是有益于社會，不僅保護大多數人的利益，也要照顧少數群體的利益。相信，在不久的將來，同性戀婚姻會寫入婚姻法，結婚的實質要件不再僅限于“男女雙方完全自愿”。婚姻自由原則將得到補充和完善。
注釋：
①吳曉艷.淺論司法實踐中同性婚姻的域外效力問題[DB].論文天下.http：///product.free.10003980. 1.2008-12-16.
參考文獻：
[1]汪晶.論婚姻法的婚姻自由原則[J].企業家天地，2007（04）.
篇2
關鍵詞:權利 義務 法制化
近些年來，隨著國家法制建設的不斷完善和教育改革的深人，大學生維權意識日益增強，層出不窮的大學生狀告學校事件引起了人們對高校管理絕對權威的質疑，高校也開始審視自己內部規定的合法性、懲戒程序的正當性等間題，依法治校已成為高校管理轉型中一種自覺的選擇。至此，高校學生管理工作應當用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規的要求，通過建立和完善必要的制度和程序，確立權利本位的意識，提升學生的權利主體地位，營造將學生法定權利轉化為現實權利的氛圍。同時又要引導、教育、監督學生依法履行自身的法定義務。這些是高校維持正常教學秩序的需要，更是高校工作法治化和促進學生全面發展的基本要求。
一、設定大學生權利義務應當均衡和審慎
高校作為非政府的公共教育機構，其內部管理涉及的基本主體包括學校、學生，高校與學生之間具有雙重法律關系。首先，從教育與管理的角度看，二者是管理與被管理的關系;其次，學生被某一高校錄取，雙方又成為平等的民事關系。無論是什么法律關系，都要遵循“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”這一法律準則。權利人享受權利依賴于義務人承擔義務，大學生在接受高等教育的特定時期，他既是一個“社會人”，又是一個“學校人”，換言之，他們是國家公民，又正在學校接受教育。因此，大學生既享有憲法和其他法律賦予公民的權利，又享有《高等教育法》等作為受教育者應享有的特殊的法定權利。對權利的確認和保護，是法律調整社會關系的根本宗旨。我國《教育法》、《高等教育法》對于學校和學生在教育活動中的權利義務都分別作出了規定，剛出臺的新《普通高等學校學生管理規定》，增加了“學生權利與義務”一章，更加明確了學生的具體權益，為高校和大學生享有其法定權利、履行法定義務提供了依據。《規定》指出，學生在校期間依法享有下列權利:參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源;參加社會服務、勤工助學，在校內組織、參加學生團體及文娛體育等活動;申請獎學金、助學金與助學貸款;在思想品德、學業成績等方面獲得公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書;對學校給予處分或者處理有異議，向學校或者教育行政部門提出申訴;對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟;法律、法規規定的其他權利。另一方面，作為國家授予特定職責和管理自主權的高等院校，承擔著為國家培養人才的重任，為實現教育培養目標，必然制定相應的規則和條例，以確保為社會輸送合格人才。大學生在校期間是學校受教育的對象，必須要履行相應的責任和義務:遵守憲法、法律、法規;遵守學校管理制度;努力學習，完成規定學業;按規定繳納學費及有關費用，履行獲得貸學金及助學金的相應義務;遵守學生行為規范，尊敬師長，養成良好的思想品德和行為習慣;法律、法規規定的其他義務。
新的學生管理規定取消了一些涉及學生婚戀的強制性規定，最顯著的是撤銷了原規定中“在校學習期間擅自結婚而未辦理退學手續的學生，作退學處理”的條文，對學生能否結婚不再作特殊規定，體現了不提倡也不禁止的態度。因為結婚是《婚姻法》和《婚姻登記條例》規定的成年人的一種基本權利和自由，教育部門或者學校不能過多干預、限制、制止學生結婚。但是從大學生本身來講，他們在大學期間還沒有一個婚姻的基礎，也沒有經濟的基礎，不提倡結婚是教育者對學生的一種勸導，提醒大學生要以學習為重，不提倡濫用這種權利。如果女生懷孕的話，沒有像過去說的懷孕必須退學，但是規定身體不適合在校學習的可休學。學校是學習的場所，學生要進行集中管理，學校的教育資源理應優先保障教育目的所需。所以，大學生完成婚姻以及實現家庭的一些設施(如夫妻房)純粹是民事范圍的權利，只能在自己民事權利范圍之內實現，學校作為一個公共的教育機構，目前還不具有為學生提供結婚或者組織家庭的設施的條件，法律沒有這樣的規定，學校也沒有義務提供。
新《規定》最大的特點是既保障學校自主處分權的行使，又最大限度地保障學生依法申訴的權利。實際上是把學校與學生的關系調整為特定的法律關系，雙方均承擔各自的權利，履行各自的義務。學校“處分自主權”與學生“申訴豁免權”并舉，從內部機制上體現并健全了學校管理應“以學生為本”的核合思想，可以減少很多因為制度缺失造成的無謂訴訟，對于營造高校和諧的校園環境是非常有益的。不少大學正在探索和嘗試契約化的管理方式:新生人學后，學校可讓學生及家長了解學校的管理規定和“學校、學生、家長三方管理協議”的內容后，在學生及家長自愿的前提下，簽定三方當事人的協議，明確三方的權利和義務以及毀約后應承擔的違約責任，以培養學生的責任意識和自我管理能力。
二、切實保障大學生正當權利的依法維護
大學生維權意識的增強，對高校學生管理工作提出了新的挑戰。原有的管理思想、管理模式、管理方法已不適應形勢發展變化的需要。在依法治校的要求下，無論怎樣強調高校學生的主體地位，學生總處于弱勢，學校管理者容易以管理主體自居，在管理實踐中自覺不自覺地將學生客體化，漠視學生權利。在“從嚴治校”理念的引導下，高校管理者制定的校規與相關法律法規相比，對學生的要求往往標準更高、管理更嚴、處分更重;義務性規范和禁止性規范過多，很少甚至沒有對學生的授權性規范，從而與法律法規抵觸。目前，高等院校在管理權上的隨意與國家教育法律法規的沖撞，以及對學生權利的忽視和侵犯，是學生維權主要的困境所在。例如，“禁止在校學生校內牽手、擁抱、接吻等行為，否則將以扣分形式對違例學生進行處罰，凡扣滿30分者將被勒令退學。”又如，“凡是考試作弊者，一律按開除處理”，一律這種規定明顯重于法律法規的規定。學校管理權的隨意與國家教育法律法規的沖撞以及對學生權利的忽視和侵犯，是導致學校管理和學生維權沖突的主要誘因。同樣，大學生能不能結婚是《婚姻法》的問題，不是學校的問題。高校應當推進主體性教育，鼓勵學生實現“自我管理”，“自我約束”，不做出有損大學生形象、有損社會公德的事情。再如，一些高校禁止大學生在宿舍燒電爐、點蠟燭，禁止他們集體旅游，不許談戀愛，讓大學生使用過期甚至是盜版教材等等。之所以出現這些高校侵犯學生名譽權、財產權、公正評價權、救濟權等方面權利的現象，主要有三個方面的原因:
篇3
[關鍵詞]婚姻；非婚同居；合法化；理性。
非婚同居作為個性自由、兩性結合和家庭生活多元化的一種社會現象不但為大多數年輕人接受，也是攜子女再婚和老年再婚的無奈的選擇。基于個人自由觀念和世俗的理解和寬容，非婚同居對家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑戰。強調權利和自由的國家應為人們提供盡可能多的機會選擇最適合個人的家庭生活方式。傳統婚姻、非婚同居等所產生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性結合等家庭形式多元化已成為各國家庭法發展的一個方向。
一、非婚同居的定義。
現代漢語中的同居包含三種含義：一是指兩個以上的人居住于一處；二是夫妻的兩性生活；三是男女雙方沒有結婚而共同生活。本文的“非婚同居”基本上采取第三種含義，是指沒有婚姻關系的雙方共同生活，相互依賴，形成了包括感情、經濟和性等方面的生活共同體。其外延排除了違法同居，如有配偶者與婚外異性同居。至于是否排除不符合婚姻法規定的結婚實質性要件，未辦理結婚登記的非婚同居，有兩種觀點：一是雙方符合結婚的實質要件但不辦理結婚登記的情況下公開居住一定期限的事實狀態屬于非婚同居，而違反結婚實質要件而規避結婚登記制度的非婚同居，屬于違法同居，不應給予法律保護；二是雙方無配偶、無其他未婚同居關系的兩個成年人，未經結婚登記，自愿地持續地公開居住一定期限以上的事實狀態屬于非婚同居，如果違反結婚實質要件的一夫一妻、近親結合關系，而規避結婚登記制度進行非婚同居，屬于違法同居，不應給予法律保護。第一種觀點對非婚同居的定義過于苛刻，第二種觀點更符合非婚同居的事實，還包含同性結合、有禁婚疾病者結合、未達法定婚齡的結合。
筆者認為，非婚同居者只要是具有完全民事行為能力的成年人，即對自己的行為及其發生的后果有認識能力和控制能力，特別是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，雖不達法定婚齡但已成年而同居生活的不在少數，如果將他們完全排除在法律規制之外，不能實現法律規制未婚同居的目的；另外，同居雙方有禁止結婚疾病不能結婚，但彼此不生育、不傳染而愿意共同生活的，既有利于當事人，又無害于他人，法律不應干涉；雙方屬同性戀者同居，法律都應當予以尊重。
二、非婚同居“合法化”的必要性分析。
非婚同居與登記結婚相比，就持續地、穩定地共同生活的實質上看沒有什么不同，有的甚至生育子女。現實中的非婚同居有幾種情況：一是替代單身的同居，同居者不急于組建家庭或者因為年齡、身體健康狀況不符合結婚條件不能結婚，選擇同居這種松散的結合，這種同居者的心理更接近單身，只不過以約會和固定的性生活伴侶來替代單身生活；二是婚姻的前奏或試婚，同居者有結婚的打算，要么想更加深入了解對方，要么經濟準備不充分或工作條件不允許，先同居再結婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者認為同居與婚姻沒什么分別，要么同居者不愿結婚而愿意以同居來組建家庭①；四是同性戀者的同居結合。我國2001年、2003年的新婚姻法司法解釋（一）、（二）對符合事實婚姻狀態下的非婚同居賦予了與登記婚姻同等的效力，而對未構成事實婚姻的同居，如果不涉及財產問題和子女問題向法院提起訴訟解除同居關系的法院不予受理。這已經改變對非婚同居的否定性評價和譴責性態度，是非婚同居“合法化”的良好開端。
（一）法律未規制非婚同居易助長非婚同居現象的蔓延。婚姻應當是以愛情為基礎的結合，但現實中的婚姻不但有繁瑣的人際關系和法定程序，而且產生社會責任和家庭責任，不僅影響個人而且影響家庭關系。而非婚同居中的性和愛同樣是神圣而美麗，甚至要比充斥著責任承擔和利益交易的婚姻之愛更純粹。非婚同居一般都是以當事人之間的感情為基礎所形成如同婚姻的親密關系，并事實上持續、穩定地共同生活，相互扶持和照顧。如果同居者以為不可能做到只有一個配偶，就不選擇婚姻而選擇同居，相互不忠實也彼此不用承擔任何責任，不用受到任何約束，這屬于規避一夫一妻制原則的行為。現實中同居雙方出現暴力、不忠實、侵吞財產等違法行為，特別是那些不愿承擔婚姻責任而選擇同居的更為明顯。如果不對非婚同居進行法律規范無異于寬容損害他人利益的行為，違反現代實質正義的要求，與現代法治理念不相符合，也容易助長未婚同居現象的蔓延。
（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允許”原則。結婚登記是國家對當事人雙方結婚意愿和婚姻行為的公示和確認，以維護良好的兩性關系秩序和家庭秩序。補辦結婚登記制度雖正視未婚同居的家庭生活實體的客觀存在，但需要同居雙方積極的補辦登記的行為，否則其制度功能無法得以正常發揮。為了控制人口數量，我國婚姻法規定偏大的法定婚齡（男年滿22周歲，女年滿20周歲）。而我國民法通則規定。
18歲以上智力、精神健全者為完全民事行為能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能結婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。而當未婚同居者同居期間受到侵害時，產生財產糾紛和子女撫養糾紛，也需要法律平衡和保護其利益。盡管各國政治、經濟和社會制度不盡相同，但非婚同居從不被承認再到受保護是各國法律的較為一致的選擇②。
（三）非婚同居“合法化”是對已經產生的非婚同居事實的法律后果的確認。既然法律允許當事人做出某種行為，而一旦當事人做出這種行為后法律卻又不賦予其相應的法律效力，不調整因此產生的關系，這顯然不符合邏輯。法律有必要理性地對非婚同居定性定位，形成有效的法律規范。非婚同居合法化，不是作為一種性行為模式，而是作為一種新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承認和受到法律的規范。
（四）非婚同居“合法化”是保護婦女和兒童的需要。1804年制定法國民法典時拿破侖說過：同居者無視法律，法律也無視他們。未婚同居關系中處于弱者地位的仍然是廣大的婦女、兒童。同居的女方往往期待以后能走進合法的婚姻家庭模式，特別是女方懷孕后，而男方可能更多的是為了滿足性生活的需要。由于男女雙方的出發點和最終目的存在差異，容易導致同居關系破裂，也容易產生財產糾紛和子女撫養糾紛，而受傷的往往都是女方和未成年子女。如果同居關系僅僅是雙方的感情問題，法律不予規范無可厚非。但與婚姻中一樣，非婚同居涉及雙方共同生活期間的費用負擔、相互照顧扶持、忠實義務、子女撫育，涉及家庭暴力和女性家務勞動無價值，所以不進行法律規范無疑對女性和子女保護不利。
（五）非婚同居“合法化”是對人權的尊重。憲法上的人權原則，反映在民法上就是私法的意思自治原則，具體到婚姻法領域就是婚姻自由原則。婚姻自由應當包括結婚的自由與不婚的自由，只要在不違反法律法規及公序良俗的情況下未婚同居應當受到法律保障，這樣才能體現出對公民人權的尊重。法國1999年頒布《緊密關系民事協議與同居關系法》（2000年1月生效），并相應修改民法典，將緊密關系民事協議與同居放在人法卷的最后一編。除婚姻外，法國將同居分為登記緊密關系民事協議和自由同居兩種。私法上應該最大限度地賦予民事主體充分而廣闊的自由空間，結婚與否，采取什么樣的家庭生活方式，是否需要法定形式來記錄自己的結合與分離，非婚同居“合法化”可以給民事主體的權利自由以更大的尊重。
（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步驟，并不是對婚姻制度的沖擊。非婚同居一直游離于道德、法律和社會力量的邊緣，究竟是合法還是非法，符合什么法，遵照什么法處理同居糾紛，是首先必須解決的問題。不管法律承認與否，世界上許多國家非婚同居組成家庭，甚至生育子女的現象非常普遍，北歐國家的非婚生子女比例為45%到65%③。雖然婚姻的地位的確有所下降，但那是婚姻制度本身不完善導致。婚姻并非組織家庭的唯一方式，家庭法應當做出相應完善，不但完善婚姻制度而且規制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的補充。因為非婚同居“合法化”有一定的條件的，受到法律規制的非婚同居首先必須符合婚姻法規定的要件，同時放寬了婚姻法保護的對象，如要求男女雙方具有完全民事行為能力而不要求必須達到法定婚齡，如不要求其雙方或者一方無禁婚疾病，如不要求雙方必須異性等，這是對婚姻制度的補充和完善，并不造成對婚姻法的沖擊。實際上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一橋梁。現行法律規定與社會事實情況脫節時，法律的規范性作用就難以發揮，因而非婚同居合法化是補充婚姻制度的重要步驟。
三、結論。
法律根植于現實的土壤。筆者認為，應該對非婚同居給予理性的認識，給非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，給予當事人必要保護，并不是說鼓勵非婚同居的男女結合方式，而是說任何人都有在不侵犯他人利益的前提下選擇自己行為的自由，任何他人不得侵犯和干涉他們的自由，人們選擇非婚同居的生活方式應當得到法律認可；當一方或雙方受到嚴重不公平待遇時，法律就會矯正這種行為，并遵循公平的原則重新分配當事人的利益，維持當事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不責難也不鼓勵的行為，法律對同居者的法律地位進行尊重和認可，對不危害他人利益的同居者的民事行為予以確認，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必須對其自由意志進行干預和剝奪。非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是補充現行的事實婚姻制度。婚姻的問題留給婚姻制度去解決，顧慮同居取代婚姻而不給同居者一定的法律保護，不符合法律理性思維。
[注釋]
①王薇。非婚同居法律制度比較研究[M].人民出版社，2009年版，第111～112頁。
②童付章，吳素文。非婚同居關系的立法趨勢與我國的法律對策[J].江西社會科學，2007年2月，第196～197頁。
③轉引自王薇。非婚同居法律制度比較研究[M].人民出版社，2009年版，第83頁。
④汪火良。非婚同居立法的法理探析[J].行政與法，2010年第1期，第67頁。
[參考文獻]
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[2]曹詩權。未成年人監護制度研究[M].中國政法大學出版社，2004:125～132.
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[4]王薇。非婚同居法律制度比較研究[M]，人民出版社。2009:111～112.
篇4
被告:李某,女,1976年5月6日出生,漢族,農民,住章丘市文祖鎮某村。
案由:離婚
吳某與李某系同村,1996年4月,經人介紹相識,兩人來往甚密。1998年5月,吳某去濟南一家工廠打工,兩人互有書信來往。不久,吳某因工作出色,被提拔為副廠長。工作中,吳某認識了同鄉劉某,交往中產生了感情。但是,吳某感覺到這樣做對李某是不公平的。這使吳某陷入了兩難的境地。1999年10月,吳某之父在其年齡不到法定婚齡的情況下,為吳某在黑市上買了一張假身份證,吳某李某隨即登記結婚。2000年11月,生一男孩。婚后,吳某繼續保持與劉某的曖昧關系,直至兩人以夫妻名義公開同居。吳某覺得與李某的婚姻無法再維持下去了,2001年5月,吳某訴至法院要求離婚。7月,一審判決宣告原被告之婚姻無效。
本案事實非常清楚,吳某不到法定婚齡,利用偽造的身份證騙取結婚登記,根據婚姻法第十一條之規定,原被告婚姻無效,應當解除。并由婚姻登記機關給予行政處罰。但是,本案中有幾個問題值得探討。
一:宣告婚姻無效由哪一部門作出。誰享有請求權。
對提起婚姻無效和撤銷婚姻請求的主體范圍、程序、宣布無效的機關等問題,因立法沒有作進一步明確規定,這就容易造成認識上的不一致,進而在司法實踐中引起操作上的混亂。一種意見認為,宣告婚姻無效的機關,應僅限于人民法院。宣告程序宜采單一的訴訟程序。通觀各國法律,對婚姻的無效和撤銷,均以訴訟方式,由法院判決宣告。在我國,婚姻登記機關是各級民政部門,它們作為國家行政機關,對各種業已成立的婚姻關系是否符合法定結婚要件,應否予以確認無效,是難以作出判斷的。其次,宣告婚姻無效并不單純限于依法解除雙方的婚姻關系,還必然涉及到共同財產分割、子女撫養、經濟供養、損害賠償等一系列事關當事人及子女的基本民事權益的事項,婚姻登記機關不僅無力解決這些問題,而且,這也大大超出了它的職權范圍。可見,通過行政機關宣告身份關系無效,難免造成行政權力過分干預私人生活的后果,不利于當事人民事權益的保護。人民法院依法對當事人的婚姻作出實質性判定,并對相關法律后果作出判決,是它代表國家行使審判權的表現。
另一種意見認為,根據不同情況,既可由人民法院依民事訴訟程序確認后宣告,亦可由婚姻登記管理機關依行政程序確認后宣告。《婚姻登記管理條例》第二十五條 申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的,婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記,對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證,對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證,并對當事人處以200元以下的罰款。根據該規定,只要是婚姻登記機關在自己職權范圍內,發現并查明有無效婚姻的事實,就應當宣布該婚姻無效。
這兩種觀點,對于人民法院可以宣告婚姻無效是一致的。但筆者同意第二種觀點。宣告婚姻無效,是婚姻登記機關的法定職責,只要有明確的證據證實,它可以依法宣告。婚姻登記是一種行政行為,至于婚姻登記處是否有能力進行實質性的審查,程序如何進行,這涉及到法律法規如何對其職能進行完善的問題,與其可不可以宣告婚姻無效沒有關系。宣告無效后的共同財產分割、子女撫養、經濟供養、損害賠償等一系列事關當事人及子女的基本民事權益的事項,婚姻登記機關無力解決這些問題,應按照婚姻法第十二條的規定處理。至于請求宣告違法婚姻無效的權利人應包括:雙方當事人、當事人的親屬、監護人、當事人的所在單位、居民委員會、村民委員會、利害關系人、婚姻登記管理機關、婦聯等社會團體。人民法院在審理案件時,發現違法婚姻,可依法宣告其為無效婚姻。
二:無效事由消除以后能否宣告無效。
有些無效婚在經過一定時間后,無效事由消除,如本案中,原告起訴時,已達到法定婚齡,法院能否再宣告無效呢?一種意見認為如果無效事由消除以后再宣告婚姻無效,將會產生不良的社會效果和法律效果,對這種情況,應在司法解釋中作出除外規定,即在向有關機關提出婚姻無效時,對無效事由已消除的,不得宣告該婚姻無效,以保護婦女和兒童的合法權益。另一種意見認為,為維護法律的嚴肅性,即使無效事由消除以后,有關機關也應依法宣告其婚姻關系無效。筆者同意第二種觀點。婚姻法第十一條規定,只要存在所列舉的情形的,就應當是無效婚姻,司法解釋不能改變法律規定。無效的婚姻,一般情況下,是當事人采用欺騙的手段獲得婚姻登記的,對于這種欺騙行為,《婚姻登記管理條例》第二十五條也明確規定其行為無效。宣告無效即可以懲罰當事人,又可以對社會有一定的警示作用。宣告無效以后,如無效事由已消除,雙方可以重新辦理登記手續。
三:婚姻無效的法律后果。
《婚姻法》第十二條規定無效或被撤銷的婚姻,自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產,由當事人協議處理;協議不成時,由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的婚姻無效的財產處理,不得侵害合法婚姻當事人的財產權益。當事人所生的子女,適用本法有關父母子女的規定。從以上條文可以看出,婚姻被確認為無效的法律后果有:一是對當事人的法律后果;我國的無效婚姻制度中,明文規定婚姻被宣告無效后,當事人的結合自始沒有婚姻效力,其違法的關系應當予以解除;二是對子女的法律后果,從保護子女利益出發,無效婚姻所生子女享有婚生子女同等待遇,當事人如不能就子女的撫養和教育達成協議的,可由人民法院依法判決;三是財產上的法律后果。該條并沒有對這一問題進行明確規定,只是原則上照顧無過錯方。由于無效婚姻不具有婚姻的法律效力,因而不能適用夫妻財產制的有關規定,雙方當事人在共同生活期間有共同收入和共同財產的,只能依民法中關于財產共有的一般規定處理。
四: 因一方過錯導致婚姻無效,無過錯方是否有權要求賠償。
新婚姻法規定的賠償制度中,只規定了離婚時由于過錯方的過錯(重婚、第三者插足、家庭暴力、虐待),給予無過錯方一定的經濟賠償。對無效婚姻解除是無過錯方是否可以得到賠償,新婚姻法中沒有規定,這是我國無效婚姻制度的一個缺陷。民法通則第六十一條規定,民事行為被確定為無效或者被撤消后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。本案中,吳某隱瞞自己真實年齡,利用偽造的身份證騙取婚姻登記,李某是在不知情的情況下與之結婚,生育一子之后,無效婚姻關系被解除。給李某精神上造成極大痛苦,對孩子將來的成長也極為不利。如果對這種行為不進行懲罰,無法撫慰受害方的心靈,也無法充分保護婦女兒童的合法權益。對于違法婚姻,在判令當事人承擔行政責任或刑事責任的同時,可根據實際情況判定他們承擔相應的民事責任,如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、賠償損失等。對此,法律應當作出明確具體的規定。以完善婚姻法的賠償制度。
四:本案中吳某是否構成重婚。
第一種意見認為,吳某與李某的婚姻關系已被人民法院確認為無效,說明吳某自始不受與李某婚姻的約束,吳某與劉某以夫妻名義公開同居,不是重婚,吳某不構成重婚罪。 第二種觀點認為,吳某與李某的結婚登記,在被有關機關確認無效前,吳某應受其約束,吳某與劉某公開以夫妻名義同居,屬于重婚,構成重婚罪。 刑法第二百五十八條規定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結婚的,處二年以下有期徒刑或者拘役”。根據這一規定,吳某是否構成重婚罪,主要是看吳某與李某以夫妻名義公開同居時,李某是不是吳某的配偶。也就是說,吳某與李某的結婚也無法充分保護婦女兒童的合法權益登記在被確認無效之前,是否發生法律效力。如果發生法律效力,劉某就是吳某的配偶,吳某構成重婚罪;如果不發生法律效力,劉某就不是吳某的配偶,吳某不構成重婚罪。
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一、夫妻人身關系。夫妻人身關系是指夫妻雙方在婚姻家庭中的人格、身份、地位等方面的權利義務關系，是婚姻法的重要內容之一。按照我國現行婚姻法的規定，我國實行一夫一妻制度，夫妻人身關系的核心是平等和自由。我國在憲法、婚姻法等一系列法律法規中都規定了男女平等的原則。夫妻雙方享有與人身不可分離的有關人格、身份、地位以及生育等方面的權利義務。具體包括：夫妻雙方地位平等、獨立，具有獨立的人格權和人身權。這是憲法中男女平等原則的體現。其核心是指男女雙方在婚姻、家庭中活中的各個方面都平等地享有權利，負擔義務，互不隸屬、支配。夫妻雙方地位平等貫穿于我國整個婚姻制度，表現在人身關系、財產關系、子女撫養等多個方面，是一個總的規定。夫妻雙方都有平等的參加生產、工作、學習和社會活動的自由；都有實行計劃生育的義務，在一定條件下相互撫養的義務等。
人格權夫妻人身關系的核心，也是社會個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利。現代世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置，民法中也有特別人格權和一般人格權的規定。同時，根據各種人權國際公約和人權法學理論，人格權也是人權的重要組成部分。人格權主要包括生命、身體、健康、隱私等方面的權利。
身份權是指公民因特定身份而產生的民事權利。在古代的親屬法中，人的身份體現為家族和社會的雙重性，身份的法律含義體現的是國家和家族中的權力和等級特權，高等級身份的人對低等級身份的人享有在人身和財產上的絕對支配，這也就決定了身份權在產生之初就表現為一種不平等的專制支配性質。英國學者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權力和特權，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在夫妻人身關系當中，身份權更多的體現為對外的法律效力，對內而言，因為傳統思想的影響，妻子對丈夫依然存在依附的心理特征，丈夫還是一個家庭的頂梁柱，特別在我國農村，很多婦女還存在著“嫁雞隨雞嫁狗隨狗的”的思想。在家庭中沒有取得現實意義上的身份權。
生育權指具有婚姻關系的男女雙方依法享有的共同生育子女的權利，作為公民享有的法定權利，生育權在我國現行的婚姻制度當中是人身權的組成部分，是公民基本人權之一，它與人身權不可分離，并以配偶權為基礎，以具有合法有效的婚姻關系為前提條件。但是，生育權是具有明顯的自然屬性的一種權利，從某種意義上講，我國現行的法律法規以及法學理論將其歸結為身份權，都存在法理上的缺陷和不足。現在，有的學者就已經提出，生育權應當屬于人格權的范疇，“天賦人權”，這種權利是與生俱來的，不是因為婚姻關系的存在而取得，也不因為婚姻關系的滅亡而失去。試想，一個沒有結婚的人有沒有生育權呢？我們如果按照我國現行的婚姻制度，回答肯定是沒有，但這樣就會生出這樣的法律問題：這個人生出了孩子。那么，按照法律理論，她的生育權是沒有的，那么她生孩子的行為就是違法的，他的這個孩子就是違法行為的產物，按照一般的法理，違法所得是不被法律認可和保護的，那么，這個孩子的權益我們還要不要保護呢?回答當然是肯定的。再比如，一個未婚的人，被強行做了結扎手術，那么這個人有沒有被侵害生育權呢?如果我們說已經侵害了這個人的生育權，那么按照現行的法律規定，生育權依附于人身權，只有婚姻關系存在方取得，那么這個時候這個人還沒有取得生育權，又何來侵害呢？
扶養是指一定親屬間相互供養和扶助的義務。通常夫妻各自有獨立的經濟收入，相互間不發生扶養問題。《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方給付扶養費的權利。”這其中的扶養，專指夫妻在生活上相互供養的義務。夫妻是共同生活的伴侶，雙方在經濟生活上應當互相幫助，互相供養，特別是在一方年老、病殘、喪失勞動能力或者沒有固定經濟收入的情況下，有扶養能力的一方更應主動承擔扶助和供養的義務。夫妻間履行扶養義務是有條件的，它以一方有能力扶養和另一方需要扶養為限。夫妻間扶養具有如下特點：（1）夫妻間的扶養義務是基于夫妻雙方婚姻的效力而產生的,其目的在于保障夫妻間共同生活的維持,是婚姻關系的必然要求。(2)夫妻間的互相扶養是義務，又是權利。夫妻都有扶養對方的義務，也都有接受和要求對方扶養的權利。（3）夫妻相互扶養的義務具有法律的強制性。被扶養的一方有權要求對方承擔扶養責任。義務人拒不履行扶養義務，情節嚴重構成遺棄罪的，應負刑事責任。
二、夫妻財產關系。財產關系是婚姻家庭得以延續發展的基礎,也是夫妻關系的核心。夫妻對財產享有的權益和負擔的義務,是夫妻財產關系的核心內容。夫妻財產關系主要體現在兩個方面：夫妻共同財產和夫妻個人財產。在現實生活中，對于夫妻財產關系，主要發生在夫妻雙方離婚時如何去界定和劃分夫妻個人財產和夫妻共同財產。
夫妻財產權是夫妻對夫妻財產所享有的權利,其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益,為各國法律所重視,也是我國婚姻法的中心內容。
夫妻財產權有以下特點（1）以男女雙方結為夫妻為前提。沒有結為夫妻關系,就沒有夫妻財產權的存在。在某些國家(如荷蘭)承認同性戀的合法性,并以夫妻關系處理他(她)們之間的關系,但我國不承認同性的“婚姻”,故而,夫妻享有夫妻財產權必須是以男女兩性結為夫妻為前提。（2）須以共同生活為基礎。我國婚姻法規定,男女雙方必須辦理結婚登記后,才為夫妻。但法律強調當事人之間的權利與義務的統一。如果男女僅結為夫妻關系,而未共同生活,即沒有財產上的權利和義務的統一。如此時讓雙方享有均等的財產權,對一方或雙方不公,這與民法上的公平合理原則相違背。只有雙方在結為夫妻并共同生活后才能享有夫妻間的財產權利,承擔對等的義務。（3）夫妻財產權的平等性。在現實生活中,一般是女性主內,男性主外,夫妻之間存在著收入的差異,存在著表面上的不等。但男性的收入是因為有妻的支持:幫助丈夫操持家務,使丈夫能安心地工作,再說,妻的付出也是屬于夫妻共同財產的內容。如我國現行《婚姻法》第40條規定,付出義務較多的一方,有向另一方請求補償的權利。也體現了夫妻權利義務的統一。（4）遵循公序良俗。 公序良俗是法律淵源之一,其與法律一起調節人們之間的關系,也是法律的輔助工具,在法律的范圍之內行使,要拿道德來平衡自己的心,做到不偏不倚。如夫妻在行使夫妻財產權的時候,不能不顧子女及善意第三人的利益。 （5）保護交易安全。家庭是社會的細胞,其行為直接涉及到社會的利益。夫妻對夫妻財產權的行使,關系到社會上的其他人的利益,也會影響到社會的穩定。在市場經濟條件下,夫妻的財產權不僅對內,而且對外。對外表現在交易上,其交易行為必然會涉及到第三人的利益,為了保障交易安全,保護第三人的合法利益,夫妻在行使夫妻財產權時,不能損害他人的合法利益或社會的合法利益。夫妻財產的權利及義務,不僅關系夫妻之間的財產關系,而且關系到夫妻婚姻外的財產關系。“全面規范夫妻對財產的權利與責任,既是平衡夫妻相互關系的需要,也是減少和避免夫妻財產糾紛的必要,有利于保護涉及夫妻財產的民事交易的安全” 。
隨著社會主義市場經濟的發展,夫妻人身關系已經開始弱化,夫妻財產關系正在逐步加強,因此,夫妻的財產權益,越來越受到人們的關注和重視。先前出臺的婚前財產公證制度以及現在正在討論的最高人民法院關于如何認定夫妻婚前財產和婚后共同財產的討論意見，均說明了我國對夫妻財產關系的重視。在新形式下,夫妻對財產權的行使會直接影響到我國市場經濟的發展以及婚姻家庭的穩定和睦。進而影響到社會的長治久安。為了維護婚姻家庭,應當完善夫妻財產權的立法,完善我國的法律。
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篇6
在2001年該婚姻法進行了一次大的修改，從總體上規范了婚姻家庭關系，增加了對重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，增設了判決離婚的列舉性規定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側重于對弱勢群體的保護以及對財產的分割，對于婚姻登記以及婚姻效力的規定相對匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對婚姻的無效作出規定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規定卻并不完善，在理論界和實踐界中都存在許多詬病，認為無效婚姻列舉的內容有的過于嚴苛同時列舉又不完善，規定了脅迫婚姻卻對于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”，該條款看似賦予了司法機關對婚姻登記行為撤銷的權利，然而仔細研究會發現，其實際效果并沒有達到立法者的預期和設想。首先，該條款規定的審查對象只為存在瑕疵的結婚登記程序，對離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當前對可撤銷婚姻設定不完善所導致的連鎖性弊病，實體程序法中規定可撤銷婚姻只是針對結婚登記行為，在司法審查過程中當然也只能如此，因此，該條款對于離婚登記行為沒有任何規制力。其次，該條款雖然規定當事人主張撤銷結婚登記的可以依法提起行政復議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據行政訴訟法的相關規定，行政訴訟司法審查的依據是法律、法規，參照是規章，而當前我國婚姻法規定的可撤銷的結婚登記只有一種即受脅迫的結婚登記，因此，法院據以實體法規定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據《行政訴訟法》第54條規定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規定沒有任何關聯性。由此可見，該條款實際上并沒有起到實質的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時我國缺少對于騙取婚姻行為的規制，1994年《婚姻登記條例》第25條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”而2003年的《婚姻登記條例》則取消了該項規定,從而造成了現實中我國現行婚姻法律體系中缺乏關于騙取婚姻證行為處理規定的局面。可以說，自此我國對離婚登記效力的規定是一片空白。正是由于我國當前婚姻法律體系中對于離婚登記行為效力規定的缺失，導致我國司法機關對離婚登記行為進行審查時缺乏相應法律條文作為審理依據來審查離婚登記行為的效力，只能依據行政機關作出行政行為的相關準則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對于該離婚登記行為實體合法性卻難以審查，這也是導致我國當前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。
（一）離婚登記行為民事性質過度強化導致司法審查標準的搖擺
婚姻關系不同于一般的民事關系，婚姻家庭的穩定和社會秩序的安定以及我國傳統倫理道德觀念都息息相關，有必要將此種人身關系的改變通過某種權威機構予以公示。因此，國家設立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結婚、離婚證書的頒發表明行為人的婚姻狀態，只有經過婚姻登記，其婚姻關系的設立或消除才會被國家和社會認可，才會產生相應的法律效力。正是這種需要，國家公權力不可避免地介入私人領域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結果，婚姻登記行為不再是一項普通的民事行為，也不僅僅是一項單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預的結合，是一個民行交叉的領域。然而，當前我國理論界和實踐界卻日益回歸到對于離婚登記行為的民事性質的注重，一味強調婚姻本身的事實先行性，強調離婚登記行為中雙方之前結束婚姻關系的合意表示，強調離婚登記行為僅是對雙方合意表示的一種確認。當我們審視相關法律法規的發展沿革，無論是從《婚姻登記管理條例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對單位或村（居）民委員會出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發展脈絡即在婚姻登記領域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進行窗口形式審查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規定，這一做法也體現了這種演變，制定者們已逐漸認為婚姻登記是當事人自身的合意，應注重對登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規制離婚登記行為，體現的婚姻登記由管理理念到服務理念的轉變，是離婚登記行為民事屬性的過度強化。對于這種理念的轉變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權力對婚姻關系的過多干預必然會侵犯天賦人權自身的司法領域，但是這種過猶不及的做法真的恰當么？國家公權力的過度退讓，公法規制的過度缺位必然會導致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴利益，最后導致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理條例》第25條而言，刪除對于騙取婚姻登記行為的撤銷權力，毫無疑問導致騙取婚姻登記行為規制的無力，這也導致了現實中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關機關卻又無可奈何的現象。另外，這種理念的轉變體現在民政局登記離婚或結婚行為之時，民政局一般僅就形式條件進行審查，對于實質性內容往往忽略不計，甚至有時明知登記行為實質內容有瑕疵也只得按部就班地頒發婚姻登記證書。面對這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監督職能交給了誰？國家公權力的退出，在婚姻登記的實質要件和形式要件背離之時，由誰來擔當評判者的角色，給予當事人和社會一個令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領域之中，依然難以決斷，司法機關對離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進行實質審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。
（二）離婚登記中婚姻關系的不可逆轉性導致司法審查裁判的尷尬
人身關系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關系，或者說是人格關系和身份關系的合稱。〔4〕佟柔教授在其《民法學原理》中也指出人身關系是沒有財產內容而具有人身屬性的社會關系，其內容包括生命、健康、姓名、榮譽等權利,以及著作權、發現權、發明權等與人的姓名、榮譽直接聯系、不可轉讓的權利，其雖不具有財產內容但卻可以成為財產關系的前提。〔5〕正是因為人身關系同公民人格和身份密切相關，所以其同一般的民事財產關系處理方式大不一致，最核心的一點就是人身關系的不可逆轉性。例如生命權、健康權等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉的，因此不能適用于民事法律關系中財產關系受到侵犯時的救濟方式，只能以侵權之訴請求賠償，而不能要求恢復原狀或者排除妨礙等。如果某些財產同人身關系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時，同樣具有特殊性，可以要求侵權人在賠償其實際價值時還要附加相應的精神損失。而婚姻關系作為人身關系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉性，特別是針對解除婚姻關系而言，其不可逆轉性更是受到法律的明確保護。如《民事訴訟法》第183條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。”最高人民法院《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規定：“人民法院判決、調解、解除婚姻關系的案件，當事人提出再審申請的，法院不予受理；但當事人就財產分割問題申請再審的除外。”最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。”雖然，該條文規定配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這并不代表解除婚姻關系具有可逆轉性，因為擬制死亡當事人的婚姻關系并非是解除，而是相當于自然終結，在擬制死亡被撤消后，婚姻關系終結存在的要素消滅了，婚姻關系自然等同于繼續存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側面肯定了婚姻關系的不可逆轉性。綜上可見，從我國相關的法律和司法解釋來看,基于人身關系自身特性和維護社會的穩定性，婚姻關系特別是解除婚姻關系具有不可逆轉性。事實上，婚姻關系同生命、健康權等人身關系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因為在婚姻關系解除之后，雙方當事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結婚，完全不必去申請再審撤銷生效的離婚判決，造成再審結果同現實生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉性更為明顯。正是因為婚姻關系的不可逆轉性，導致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對于民政機關審核離婚申請后頒發的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當事人之間的婚姻是否自動恢復？其是否與婚姻關系的不可逆轉性相違背？如果當事人一方已經再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構成重婚？第三方合法權益能否得到保護？如果不予撤銷的話司法機關監督登記機關行政行為和保護相對人合法權益的作用能否得到體現？等等，這些問題和爭議在司法實踐中都亟待解決。
二、離婚登記司法審查的出路———審查機制的構建和完善
近年來，因婚姻登記機關的離婚登記行為而引發的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實踐中呈現出一種混亂的狀態，如何突破這種困境，筆者認為關鍵是重新認識離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規定來明確司法審查標準以及結合登記機關的審慎審查義務來合理選擇裁判方式兩方面入手構建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎上的審查機制，真正完善離婚登記行為的司法審查機制。
（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標準
離婚登記行為本身具有民事事實先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領域的審查基礎，而且需應對婚姻登記的特殊功能和屬性。〔6〕也正是因為離婚登記行為的特殊性，導致許多法官對其進行司法審查的時候適用標準產生搖擺。實踐中，民政機關幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經盡到了形式審查的義務，履行了法定職責，被訴離婚登記行為合法。對此，不少法院也持肯定態度，但也有的法院持否定態度，他們在選擇形式性審查和實質性審查之間徘徊不定。然而筆者認為，當前的這種分歧實質上已經偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導致對離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實踐中對離婚登記行為司法審查困境的關鍵就是脫離當前對離婚登記行為雙重屬性的對比和在形式審查與實質審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對具體行政行為進行司法審查的本源性規定，明確對離婚登記行為司法審查的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當前實踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機關的審查義務，有必要對兩者進行一個明晰：首先，兩者的判斷標準并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對于行政機關作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關理念、其作出的具體行政行為是否符合設定該行政行為的法律依據以及行政行為的基本準則等，而具體行政執法中的合法性判定則僅取決于設定該行政權限的法律法規。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應當被裁決撤銷或是確認違法。行政執法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機關是否有過錯，是否應承擔相應的賠償責任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對其審查標準應當是其是否符合行政訴訟法中規定的合法性原則。一般情況下，根據《行政訴訟法》第54條第2款的規定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當前實踐中，登記機關辯稱的形式審查義務或者是實質審查義務都是行政執法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結果。對于離婚登記過程中的合法性判斷，有學者認為應是形式審查，因為登記行為是行政機關依相對人申請而實施的行政確認行為，是一種羈束性行政行為，行政機關必須依照法定的條件和方式規定，是否予以登記完全不享有自由裁量權，這就決定了行政機關在辦理離婚登記時只負形式審查義務。〔7〕而且民政局在受理離婚登記申請時，只是一個窗口行為，要求行政機關再進行實質審查不切實際。同時也有學者認為是實質審查，因為婚姻的核心內容是一種雙方當事人之間以結成夫妻關系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對當事人之間這種合意給予評價并予以公示的行為。從這個角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚實質要件的，不應輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關系身份屬性及婚姻登記行為公示性質的必然要求。〔8〕然而，對以上兩種觀點，筆者都不認同：首先，形式審查與實質審查只是一對學理上的概念，我國關于婚姻登記的法律法規中并沒有相應的規定，簡單地將行政機關的審查方式定義為形式審查或實質審查都有欠妥當。其次，就學理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機關對離婚登記行為的審查應該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或實質審查。而且針對當前我國對離婚登記行為民事性質過度強化的現狀，我們應當適當強調離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對實質性內容的審查予以一定的加強，可以借鑒最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》以及最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》中設定的審慎合理原則，〔9〕對在離婚登記行為盡到一個審慎合理注意的義務，在法規設定、事實允許的前提下對離婚登記行為進行合理性審查。綜上所述，司法機關對離婚登記行為進行司法審查時，應當重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標準，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。
(二)合理確定裁判方式———結合登記機關的審慎注意義務
根據我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認違法、駁回訴請及確認合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認違法的裁判方式。其中，對于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認違法的選擇。一般情況下對于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機關重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應當判決撤銷。至于判決撤銷應否改為確認違法，有學者和法官認為離婚登記行為符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規定的撤銷之后會給社會秩序造成一定的損失。同時由于婚姻關系的不可逆轉性，符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項規定的不具有可撤銷內容，因此，對于離婚登記案件應當作出確認違法的判決。
對此，筆者并不認同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應當判決撤銷，只是在撤銷同時采取一定的補救措施而已。其次，法律作為一種社會秩序，本身就是一個社會價值互相博弈、互相斗爭的產物，各個社會價值的位階并非是一成不變的，在不同時代、不同地域下，對各個社會價值的優劣性有不同的認識，甚至在同一類社會關系中，不同的具體條件都會導致不一樣的結果。離婚登記行為不可逆轉性的本質在于保障社會的穩定性和行政機關的公信力，體現的社會價值是穩定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現的價值是公正，兩個社會價值之間的高低并非一成不變，如果單純地認定穩定價值高于公正價值，婚姻關系絕對不能逆轉，因此不具有可撤銷內容，并不符合真正的社會主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當然，筆者也并非走向另一個極端，完全拋棄離婚關系的不可逆轉性。至于如何判定婚姻關系不可逆轉性同法律公正性價值的高低，如何合理選擇撤銷或確認違法的判決，筆者認為應該根據具體情形予以考量，而考量的核心，則應該在于結合離婚登記機關在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機關是否盡到了審慎合理注意義務。因此，對于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應當確定如下。
1.離婚登記機關盡到審慎合理義務的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機關在審查離婚登記行為、頒發離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務，在登記機關盡到審慎合理義務的情形下，說明其在登記過程中已經就所有程序性問題以及一定程度的實質性內容進行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實質要件，法院應當判決撤銷。例如一方申請人找了一個十分相似的人假冒另一方來登記機關騙取離婚登記，登記機關在所有手續完備的情況下頒發了離婚證，這種情形下，實質上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應判決撤銷。另外，這種情形下，根據《國家賠償法》規定的過錯責任原則，登記機關并不須負擔賠償責任。實際上應承擔賠償責任的應該是有過錯的申請人一方，當前我國對于此種情形并沒有規定申請人一方的行政責任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯一方的侵權責任，維護其自身的合法權益。
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關鍵詞：婚姻；彩禮； 婚約
改革開放打破了傳統的鄉土社會結構，價值觀多元化發展。近年來，彩禮糾紛案件在基層法院受理的民事案件中占有相當的比例。我國各地風俗不盡相同，具體案件如何處理往往困惑重重。
一、彩禮的由來
彩禮，一般是指男女訂婚時，由男方給予女方一定數額的金錢或實物，作為婚姻成立的標志。彩禮作為正式的婚姻禮儀源于西周的"六禮"，即"納采"、"問名"、"納吉"、"納征"、"請期"、"親迎"六大程序中的"納征"。盛世唐朝曾有"婚禮先以聘財為信"的規定，即當時六禮的核心是聘財，也就是"納征"禮。[1]我國古代律法對彩禮的態度，有的用法律明文規定，有的由民俗調整。我國現行立法對彩禮的規定過于模糊，實務中操作性不強，應當加以完善。
二、我國對彩禮制度規定的不足及其完善
我國現行法律對彩禮的規定過于簡單，操作性不強。一方面給法官審理案件帶來不便；另一方面，賦予法官過度的自由裁量權，使得案件處理標準參差不齊，有損法律的確定性。改變這種局面的關鍵是抓住不足，對癥下藥。
（一）訴訟主體
最高法關于《婚姻法解釋（二）》第十條的規定中，返還彩禮的主體是"給付人" [2]。這里的給付人包括哪些人呢？我認為，在彩禮返還糾紛中，給付方不但包括婚姻當事人，還應當包括當事人的父母。
在中國，兒女的婚姻多數由父母操辦，結婚被看做是兩個家庭的大事，在中國，兒女的婚姻多數由父母操辦，結婚被看做是兩個家庭的大事，彩禮大多都是家庭共有財產的一部分。[3]假設發生糾紛，的大多都是當事人本人或者是父母。公民的財產權利為了能夠得到有效的保護，應該要防止應訴方用人不合適的理由作為抗辯，對"給付方"應該作出擴大解釋。同時，對于被告的確定問題也應該要引起重視。在實踐中，原告通常是會把對方當事人的父母也列作為共同被告，這種做法是可取的。現實生活里，彩禮的贈與和接受多由父母代為進行，即使由本人親自接收，有一部分是會交給父母。所以，將當事人的父母列作為共同被告是沒有問題的。
（二）證據
彩禮贈送這方面的一些證據是比較難取證的。這與一般的民事行為是存在著很大的不同，彩禮是贈送的一個形式，不可能要求對方出具一些收條等書面的證據。[5]因此，彩禮糾紛發生的時候，當事人大多都是拿不出證據來的，一般的情況都是只能夠提供證人以及證言。然后證人多數是存在著利益關系的親朋好友，其中的作用不是很大。所以，對方的當事人也常常是用次來進行抗辯，主張不予以采信。類似問題，如何克服呢？
在彩禮糾紛中，視聽資料往往最能證明事實。[5]因此，只要當事人在收集證據時沒有觸及法律法規的明文禁止，且能夠證明到這是真實的，就應該采信。對于彩禮糾紛案件證明的標準，也應該遵循高度概然性原則，只要是當事人所列出的證據，足夠讓法官對案件的法律真實，產生出高度的信任，并且將其他的合理懷疑排出掉，這樣就可以認定為該法律事實達到了客觀事實。
（三）婦女權益的保護
按照目前所執行的法律中，規定了只要是屬于最高法關于《婚姻法解釋（二）》的三種情形，女方所收到的彩禮是存在于返還中的，但是這個規定與民間的風速習慣是南轅北轍的。按照民間的一些做法，如果是因為男方出現的一些錯誤，從而導致了婚約的接觸，或者是由男方主動將婚約解除的，女方在一般的情況下，是不返還彩禮，或者就是只返還一部分。如果是女方的原因，導致了婚約解除，那么女方就需要全額返還。[6]這種類型的規定，在民間實際上是得到了許可，但是法律所給出的解釋卻是打亂了這樣的一種習慣。
一方面，在生活中確實是有者很多的彩禮返還案件，女方并沒有出現什么過錯，但是南方卻理直氣壯地要求女方按照法律的要求來返還彩禮，這在某種程度上，是與法律的公平相悖的，體現不出法律保護婦女、弱者的基本理念。而另一個方面呢，雖然說男女平等已經深入人心，但是在彩禮返還案件糾紛中，我們所接觸到的，大多數都是最后女方的名譽受到了損害，而現在目前所執行的法律中，對于彩禮返還的規定還沒有涉及到精神損失的層面，而且在事實上，女方通過其他的途徑得到相對應補償是很困難的。
保護婦女權益，重視男女平等，這個已然為大家所熟知的口號再次在這里提出，顯得有些無力。但是，即使在人人平等已經為百姓熟知的今天，實質平等又有多少呢？
三、法律必須服務百姓生活
彩禮制度在締結婚姻的過程中發揮了不可替代的作用。法律作為定紛止爭的手段，應當立足實際糾紛的解決。盡管如今關于彩禮制度的規定與千百年來的民間約定相融合有一定的距離，法律仍然不能因此回避彩禮作為老百姓生活的一部分實實在在的影響著百姓的生活。一切從實際出發，實事求是，與時俱進是我們始終要堅守的原則，即便隨著經濟的發展，我們依然不能忘記文化傳承，不能漠視對民間優秀傳統的尊重，完善對彩禮制度的法律規范，讓法律切切實實的為百姓服務。
參考文獻：
[1]曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學出版社，2004：53.
[2]王晉.論彩禮返還中的法律問題[D].黑龍江大學研究生碩士學位論文，2011（2）.
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[7]王晉.論彩禮返還中的法律問題[D].黑龍江大學研究生碩士學位論文，2011.10.
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關鍵詞： 變性權；配偶權；婚姻過錯；賠償
中圖分類號： F271.5 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X（2012）05-0105-08
近年來，隨著媒體的公開報道，變已經進入了社會公眾的視野，變性人已成為我們這個社會不容忽視的一個特殊群體。然而，在法律上，自然人是否享有變性權利？已婚者變性是否應當以離婚作為前提條件？對于配偶一方變性造成婚姻破裂的，配偶另一方是否可以提出婚姻過錯賠償請求？這一系列問題已經很現實地擺在我們面前，而我國法律法規和相關司法解釋對此目前尚無明確具體的規定。筆者在此對這些問題做初步的探討，以期拋磚引玉，求教于學界同仁。
一、變性權概述
（一）性別權是自然人獨有的一項人格權
自然人是民事主體，在法律上享有人身權和財產權等民事權利。其中人身權又可分為人格權和身份權。人格權是由法律賦予民事主體普遍享有的人身權利，是民事主體與生俱來的固有權利。例如生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等等。人格權的取得是與自然人出生同時發生的，它是民事主體的必備權利，人人皆有。這是人格權的特點。在傳統民法上，自然人只有生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽等人格要素。同時，與之相對應的自然人所享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權等人格權則通過立法得到確認。以上這些人格權是目前我國法律明確規定的，但對于自然人是否享有性別權，目前法律上沒有明確規定，學理上也還沒有一個權威的解釋。筆者認為，就性別而言，由于自然性別是人人皆有，與生俱來的，不需要任何行為去加以取得，也是任何其他人均無法否認和改變的，因此，就其本質來說，性別同樣具有人格屬性。性別是人人享有的、用來判斷人之性區別的基本要素，應屬自然人的人格要素，它承載著“人類繁衍、主體角色辨認和特定秩序維持的重要功能”[1]。從法理上說，性別對自然人來說，不僅在身份領域發生效能，在人格領域也有其法律效能。性別之所以能夠在法律身份領域發生諸如親屬稱謂的效能，在法律行為領域發生諸如結婚條件規制的效能，都是因為性別具有人格屬性。雖然我國法律目前未規定性別權，但由于性別權涉及對身體的處置，如整容、換臉、器官移植、器官摘除或者器官再造等，與身體權關系密切，完全可以通過身體權進行延伸解釋。身體權是自然人維護其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權[2]。而性別權是自然人享有的維護其自然生理性別的原始性，并根據自己的意愿通過變性手術改變性別的人格權。因此，可將性別權歸入人格權中的身體權。由此推論，性別權的內容包括性別維護權、性別選擇權和性別變更權等。
（二）變性權是自然人性別權的一項重要內容
從以上分析可知，性別變更權是自然人性別權的重要內容之一。性別變更權（以下簡稱變性權），是指自然人根據自己的意愿選擇并依法通過變性手術改變性別的權利。本文所稱的變性手術僅限于對易性病患者進行的醫學整形外科治療手術，不包括對兩性畸形人的定性手術和其他非治療目的的變性手術[3]。接受變性手術的過程是徹底改變原來生理性別的性征器官以支配自己身體權的過程。如前所述，既然性別權屬于人格權的范疇，其必然具有人格權自然權利的性質，與姓名變更權一樣，自然人就應享有變更性別的權利。即使尚未被法律確認，也應借助現有法律規定和法理通說探尋一個合理合法的推論或者解釋。
從我國實踐來看，這一項權利已經得到司法機關和有關部門的承認和保護。我國公開報道的第一例變性手術是1990年在上海醫院由我國著名整形修復重建外科專家何清廉教授主刀進行的，并己做了108例。1992年7月， 北京醫科大學第三醫院整形外科研究中心夏兆驥教授又完成了世界上首例男女內部性器官同時互換手術[4]。在我國，只要公安機關確認了其變性身份，且更改了變性人戶口簿和身份證上的性別登記，從2003年10月1日起，變性人可按更改后的性別辦理結婚登記[5]。而在現實生活中，我國已經出現了一些變性人結婚的實例，并且越來越多。例如2003年8月，成都雙流縣彭鎮38歲的章士林做了變性手術，并到派出所辦理了性別變更和姓名變更手續，領取了新的身份證，更名為章琳，性別記載為女性。后其以新的性別和姓名與其熱戀的男友楊啟成登記結婚，舉行了婚禮[6] 。2009年11月13日我國衛生部辦公廳印發了《變性手術技術管理規范（試行）》。該《規范》開宗明義地指出“為規范變性手術技術審核和臨床應用，保證醫療質量和醫療安全，制定本規范”，并對醫療機構基本要求、人員基本要求、技術管理基本要求作出了明確規定，明確了手術前患者必須提供的材料和應當滿足的條件，并規定了“實施變性手術前須經過醫院和倫理委員會同意，獲準后方可施行。” “變性手術后，醫院為患者出具有關診療證明，以便患者辦理相關法律手續。” “醫務人員應尊重患者隱私權”等具體條款。其中，變性手術前患者必須滿足的條件有：（1）對變性的要求至少持續5年以上，且無反復過程；（2）術前接受心理、精神治療1年以上且無效；（3）未在婚姻狀態；（4）年齡大于20歲，是完全民事行為能力人；（5）無手術禁忌證。此外，我國四川省公安廳、河南省公安廳和衛生廳、江西省公安廳也就變性人戶籍登記中性別項目變更手續的辦理做出了一些具體規定。例如2008年11月底，江西省公安廳專門發文對實施變性手術后的變更戶口手續作了明確規定：實施變性手術的公民申請變更戶口登記性別項目時，應當提供國內三級醫院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經地（市）級公安機關主管部門核準后，由公安派出所辦理性別變更手續。性別項目變更后，重新編制公民身份號碼。其中已領取居民身份證的，公安機關將予以繳銷，并為其重新辦理居民身份證[7]。由此可以預見，我國今后要求變性的人可能會不斷增加。
應當指出的是，以上這些《答復》、《規范》或者地方性《規定》等盡管其操作性比較強，但其在效力層級和使用范圍上仍存在很大的局限性。我國是一個典型的成文法國家，隨著變性人群體的不斷擴大和其引發的問題不斷增多，這個問題需要從國家立法層面上予以解決，在將來立法時納入法律調整范圍。換句話說，自然人是否享有性別權？是否享有變性權（包括婚后變性權）？對變性權的行使應如何規制？此類問題應在法律效力位階更高的國家法律或者行政法規中加以明確規定。
二、自然人婚后應享有變性權
（一）法律并沒有完全禁止已婚者變性
首先，從國外情況來看，有一些國家允許變性，且并不要求在變性手術前就應“未在婚姻狀態”，婚后變性也在允許和保護之列，一些國家還規定了變性的一些具體條件。所不同的是，美國、加拿大、意大利、日本、韓國采用醫學性別變更確認標準，而英國、西班牙、德國聯邦的判例采用自我認同性別標準。對變性人申請更改性別條件要求最嚴的國家當屬日本。2003年7月日本通過的《性同一者性別特例法案》對申請變性者規定的條件之一就是：在婚姻家庭方面要求當事人未婚且無子女。與日本不同的是，英國對變性人采取了比較寬容的態度。2004年《性別確認法》（于2005年4月4日生效）是英國議會允許變性人改變其法律性別的法律。該法給予變性人的新性別以法律確認，允許變性人申請新的出生證明，在法律上全面承認他們可以為各種目的使用新取得的性別。它并不要求必須經過變性手術。當然，變性手術可以作為支持證據向性別確認專門小組提交。性別確認專門小組批準后，為申請人簽發性別確認證書。如果申請人未婚，證書是完全性別確認證書，如果申請人已婚，則證書應是臨時性別確認證書。臨時性別確認證書簽發后婚姻解除則可取得完全性別確認證書[8]。因此，英國法律確認性別變更不以變性手術為條件，也不要求在變性手術前就應“未在婚姻狀態”，而只是要求在法律確認變性人的性別變更前已婚的變性人應先解除婚姻關系，這樣才能取得完全性別確認證書。
其次，從我國情況來看，如前所述，我國在法律層面上目前并沒有關于禁止變性（包括已婚者變性）的具體規定，多數人認為變性是健康的醫療行為，法律應當予以確認、保護和規制。筆者認為，按照“法無禁止即許可”原則，只要其符合醫學上有關變性的一般條件，就應當確認和保護他們的變性權，允許他（她）們變性。而實際上，我國的司法解釋、有關規定和司法實踐事實上已經確認了自然人的婚后變性權。例如2002年民政部就變性人如何處理原婚姻關系問題，經商最高人民法院和公安部，印發了《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》（民辦函[2002]127號），該《答復》指出：當事人“在辦理結婚登記手續時符合結婚的實質要件和形式要件，結婚登記合法有效，當事人要求登記機關撤銷婚姻關系的請求不應支持。如果雙方對財產問題沒有爭議，登記機關可以參照協議離婚處理，離婚效力自婚姻關系解除之日起算，雙方因財產分割發生爭議至人民法院的，人民法院在解除當事人婚姻關系的同時一并解決財產問題。”這是民政部針對婚后變性所產生的問題而作出的答復。但民政部的這一答復只是對婚姻關系存續期間配偶一方變性后的婚姻關系如何處理作了具體規定，而在婚姻關系存續期間，未經對方同意，夫妻一方是否能擅自做變性手術，該司法解釋并沒有明確，而我國現行法律法規中并沒有允許或者禁止婚姻關系存續期間進行變性手術的規定。但從該司法解釋推論，司法機關對婚后變性的事實是肯定和承認的，在此基礎上才能夠對其所涉及的婚姻關系及財產問題進行認定和處理。因此，按照“法無禁止即許可”原則，我們可以進一步推論，該《答復》復》本身已經肯定和確認了自然人婚后仍享有變性權。當然，從完善我國法律的角度看，已婚者的變性權最終還是需要通過立法來確認、保護和規范。
（二）已婚者的變性權應受到合理的規制
由于已婚者變性涉及到的法律問題較多，客觀上也違背了自然的和諧定律，在家庭生活中必然會出現新的矛盾，甚至產生新的社會問題。筆者認為，如果不從法律上加以限制和規范，可能會造成人際交往秩序乃至社會公共秩序的混亂，給婚姻家庭關系和社會善良風俗帶來很大的沖擊。因此，一方面，我國立法上應當確認和保護自然人的變性權利，另外一方面，應對變加以法律上的規制。即對變性權的行使不能聽之任之，隨心所欲，已婚者變性權或自由的行使理應受到合理的限制和規范。包括通過制訂法律、法規管理變性、人工生殖和克隆技術，明確規定變性的條件，限制變性次數，防止變性權的濫用。對于違反法律和有關規定的行為，分別規定相應的民事、行政和刑事責任等等。此外，還可以通過規定配偶權制度和侵犯配偶權應承擔的法律責任等來限制已婚者的變性權等等，使婚后變能夠有所規范。
三、離婚不應作為已婚者變性的前提條件
（一）我國關于申請變性者主體條件的規定和學界的觀點
如前所述，為了規范變性手術技術審核和臨床應用，保證醫療質量和醫療安全，我國衛生部辦公廳于2009年11月13日印發了《變性手術技術管理規范（試行）》，并自2009年11月13日開始生效。該《規范》對變性手術作了界定：“本規范所稱變性手術，是指通過整形外科手段（組織移植和器官再造）使易病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征。”對于變性的申請條件，該《規范》規定的變性手術前患者必須滿足的五個條件之一就是“未在婚姻狀態”。這里的“未在婚姻狀態”，依筆者理解，既可以是未婚者，也可以是離婚或者喪偶者。按照這一規定，很顯然，已有配偶者不能進行變性手術。
可見，衛生部對實施變性手術的條件規定得比較嚴格，它要求變性手術之前患者須為“未在婚姻狀態”，這就意味著已婚者如果要求變性，則須先解除婚姻關系。該《規范》主要起草人陳煥然教授主張：“易者在接受變性手術之前如果與配偶的婚姻關系處于存續狀態的，婚姻關系應予解除，否則在變性手術以后，這種婚姻關系就是同性間的婚姻，是法律所禁止的。” [9]在學界，也有一些專家贊成這一觀點。主要理由是：夫妻一方做變性手術，會出現“同性婚姻”，違反了我國《婚姻法》關于結婚和婚姻主體須為一男一女的規定。如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權利，應向其原配偶承擔過錯損害賠償責任[10]。在實踐操作中，許多醫療機構也要求已婚變性者在做變性手術之前須先離婚。
（二）現行規定存在的問題和弊端
筆者不贊成以上觀點，并認為衛生部《規范》所提出的“未在婚姻狀態”這一要求是不合理和不妥當的。主要理由如下：
1.違反了我國法律規定的婚姻自由原則
我國《民法通則》第103條規定：“公民享有婚姻自由權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。”《婚姻法》（修正案）第2條也規定了婚姻自由原則。它包括結婚自由和離婚自由兩方面的內容。任何人的離婚行為均須由其本人自主決定，不允許第三人干涉、強制或者包辦代替。《規范》提出做變性手術須在“未在婚姻狀態”下，這一方面限制了自然人的變性權的行使，另一方面也有強制當事人離婚之嫌。如果當事人夫妻雙方均能夠接受變性事實，且不愿意離婚怎么辦？現實生活中也曾有過這樣的案例：東北農民陳某在變性之前，為了變性手術的實施，被迫與妻子離婚。陳某于2007年4月變性后說“我不會離婚的，這是我的責任。”陳某和其妻子選擇繼續共同生活，她們認為家可以由兩個“女人‘組成。至今陳某與妻子以姐妹相稱，仍象以前一樣在一起共同生活[11]。這就使國家有關部門遭遇合法的異性婚姻與非法的“同性” 婚姻并存的尷尬境地。事實說明，強制變性人離婚是行不通的。正如有的學者所說，婚姻的解除是以當事人的請求為前提的，我們的婚姻立法是不可能規定我國古代封建社會統治階級為干預個人婚姻家庭而設置的“義絕”制度（即強制離婚制度）的[12]。
2.干涉了當事人的離婚自由權
對于婚后變性人而言，其變性前的婚姻關系依然是婚姻法所承認的合法有效的婚姻關系。因為在法律上，當事人的婚姻關系是經過依法登記的，具有法律效力，且在變性之前當事人還是其結婚時的性別，雙方依然是婚姻法所承認的異性婚姻關系，因此，如果當事人自己沒有提出離婚，在這種情況下強制雙方先離婚，顯然是侵犯當事人的婚姻權利的。將離婚作為實施變性手術的前提條件，雖然可以避免變性之后產生一系列“后遺癥”，包括變性后婚姻關系和子女撫養問題的認定與處理，但卻違背法理和當事人的意志。相形之下，國外一些國家的做法就比較人性化。例如由法律、醫療政策和性別科學領域的專家參加的“變性人法律和就業政策國際聯合會” 制訂并于1993年8月在美國德克薩斯州休斯頓市的第二次會議上一致通過的《變性人醫療法律標準》中規定：如果患者已經結婚，醫生不能要求患者離婚，但可以要求患者配偶簽署知情同意確認書，確認書包括表明支持患者變性、已被充分告知變性醫療的性質等內容[13]。這樣則既保障了變性手術患者自己的醫療決定權，又保障了配偶的知情同意權，是一種穩妥合理又比較人性化的措施。筆者認為這一做法值得我們參考和借鑒，并建議刪除“未在婚姻狀態”的手術條件規定，賦予已婚者以變性權，將變性前是否離婚的選擇權交由當事人自己行使。
3.混淆了“基于一方變性而產生的同性婚姻”與同性戀婚姻的區別
有學者認為：該《規范》混淆了“同性結婚”與“同性婚姻”的概念。“同性婚姻”既包括基于同性結婚產生的同性婚姻，也包括基于一方變性而產生的同性婚姻，這兩者之間差別極大。同性結婚是同性戀者為實現其自身權利而追求的高級目標，其基礎是“同性戀”這種非主流的“性取向”。[14]筆者贊成這一觀點。
首先，我國法律不允許同性結婚，也不承認同性婚姻。在我國，不論是我國傳統親屬法還是現行婚姻法，對婚姻主體的要求都是必須為男女兩性，這是人們長期以來對婚姻的基本認識和態度，這也是婚姻成立的主體要件，是婚姻的自然屬性所決定的。因為婚姻是以男女兩性的生理差別為前提和基礎的，只有異性結合，才符合自然規律，符合婚姻的宗旨，符合現代人類公認的共同道德觀念和法律理念。最重要的一點就是婚姻家庭擔負著繁衍后代即生育的功能，這是婚姻家庭所具有的獨特社會功能。同性結合無法實現這一功能和使命。從法律層面來看，盡管我國《民法通則》、《婚姻法》等法律對同性戀是否合法、同性戀者是否可以結婚并沒有明確的規定，但我國《婚姻法》第5條規定：“結婚必須男女雙方完全自愿”，第8條規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記”。這些規定已經在法律上實質性地從性別上限制了結婚的主體，從法律上否定了“同性戀”這一性取向，表明在我國，結婚的主體必須是男女雙方，同性戀者在我國是不可以結婚的[15]。未事先離婚的已婚者在變性之后仍與其配偶共同生活，雖然在外觀上出現了“同性婚姻”，但其變性的目的并不是為了追求“同性戀”，與“同性戀”婚姻這一性取向根本不同[14]，不能混為一談。正如我國著名婚姻家庭法學家楊大文教授所指出的：“這兩者毫無關系。同性戀者的性取向是同性，所以不存在一個同性戀者通過變性手術達到結婚這一問題。”[16]當然，如果同性戀者為了達到與同性戀對象結婚的目的而實施了變性手術，并與原同性戀對象結婚的，就可能變相引發同性婚姻合法化的問題，這需要將來從法律上加以明確禁止。總之，實施《規范》所規定的“未在婚姻狀態”的條款以禁止“基于一方變性而產生的同性婚姻”，則很可能會破壞當事人原先建立的合法婚姻和家庭關系。
現在的問題是，我國現行法律及行政法規并未禁止婚后變性手術，對于在變性后不愿意解除婚姻關系的，應如何對待和處理呢？這一問題解決起來確實比較棘手。筆者建議：能否將其作為一種特殊的婚姻形式對待呢？即在只承認和保護兩性婚姻的前提下，將變性人的婚姻關系作為一種例外予以承認。理由在于：第一，其變性前的婚姻關系是合法有效的。即變性人在變性前與其配偶符合結婚條件，履行了結婚登記手續，其婚姻關系是合法有效的。我們不能因為嗣后出現影響婚姻存續的事由即變性而否認此前成立的婚姻的合法性。第二，變性人婚姻家庭權利同樣應當受到法律的保護。法律應將選擇權賦予當事人，由當事人自己決定是否繼續維持雙方婚姻關系。因為婚后變性已經形成了事實上的同性婚姻。如果原配偶愿意繼續維持雙方婚姻關系，并在一定期限內以書面形式向原婚姻登記機關登記備案的，則為同性婚姻；如果不同意繼續維持其婚姻關系，并以書面形式備案的，則可作為離婚的條件。如果無法達成協議，則可以通過訴訟離婚來解決。這樣有利于尊重婚姻雙方當事人的意思自治，保護當事人的婚姻家庭權益和愿望，避免產生不必要的沖突，甚至激化矛盾。當然，這樣處理，在目前我國的法律框架下，可能與我國現行立法規定相違背。這一問題如何處理才是最佳選擇，仍需要進一步論證和研究，并通過立法加以解決。如果在一定條件下承認同性婚姻，則在法律上需對現有家庭的概念（包括家庭結構、形式）進行擴展，即家庭不但包括目前通常由異性配偶和子女等組成的家庭，還包括由特殊婚姻形式組成的家庭。這就在法律上明確同性婚姻的法律地位。在目前條件不成熟，暫時不可能通過國家立法機關的立法來解決的情況下，也可以通過國家行政機關制訂單行條例、法規來解決。”[17]
其次，在我國司法實踐中，也并不承認離婚應作為變性手術的前提條件。例如高婷婷訴南京東方醫院案即為其中典型案例。2004年6月7日，原告高婷婷與被告南京東方醫院簽訂協議書，約定由東方醫院免費為他做變性手術，高婷婷配合醫院接受媒體采訪，保證醫院的獨家報道權。高婷婷依約兌現了自己承諾，但醫院在為高婷婷完成鼻子整形和激光脫須手術后，即以他未提供其與妻子的離婚證明，不具備手術條件為由決定暫緩手術。為此，高婷婷向南京市秦淮區人民法院提訟，要求醫院繼續履行協議。一審法院判決認定“原告明知做變性手術是需要提供離婚證明的，但是目前并未提供其與妻子離婚的合法手續……”，并認為高婷婷于婚姻關系存續期間變性勢必造成同為女性的婚姻，有違我國婚姻法規定，并以此為依據判決駁回高婷婷的訴訟請求。高婷婷不服一審判決，遂向南京市中級人民法院提出上訴。南京中院審理認為，雙方簽訂的《協議書》有效。高婷婷在已提供了妻子對其變性所給予的理解和認同的證明后，東方醫院以高婷婷不能提供證明其已經離婚的法定文件為由，單方提出暫緩施行手術，既不符合合同約定，也缺乏法律依據。原審法院以高婷婷于婚姻關系存續期間變性勢必造成同為女性的婚姻，有違我國婚姻法規定為由，作為支持醫院暫緩手術的理由欠妥。同時，一審判決以變性影響配偶權的行使作為駁回高婷婷訴訟請求的理由之一也欠妥。該中級法院認定高婷婷上訴理由成立。鑒于東方醫院明確表示拒絕為高婷婷施行變性手術，合同繼續履行的基礎已不存在，該合同應終止履行。最后作出終審判決：撤銷一審法院判決；東方醫院自判決生效之日起15日內，給付高婷婷損失5萬元[18]。在該案中，法官通過自由裁量權的行使創制出一項新的審判規則：離婚不應作為已婚者變性的前提條件。而二審法院根據自由原則及誠實信用原則對案件的處理加以解釋，其立場要比《規范》中的“未在婚姻狀態”條款的擬定者更加中立，因此也更可能接近公正。這一審判規則的創制不但彌補了目前我國法律存在的漏洞，而且為理順變性人的婚姻家庭關系，解決變性人生活中存在的實際問題邁出了堅實的一步，也為將來的立法提供了司法實踐經驗。
四、配偶一方變性與婚姻過錯賠償問題
（一）婚姻過錯賠償制度
1.我國《婚姻法》關于婚姻過錯的有關規定
婚姻過錯賠償制度是指婚姻當事人一方因法定過錯行為的發生而導致離婚，基于無過錯方的訴訟請求，由過錯方賠償無過錯方損失并承擔相應民事責任的一種婚姻法律制度[19]。
根據我國《婚姻法》（修正案）第46條的規定，“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
2.婚姻過錯賠償的適用范圍
在司法實踐中，婚姻過錯賠償既適用于協議離婚，也適用于訴訟離婚。最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（二）》第27條規定，對于當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以《婚姻法》（修正案）第46條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。在協議離婚時，雙方可以就賠償數額、給付時間、給付方式等問題協商一致后，寫入離婚協議。如果協議不成時，則可向人民法院，由人民法院依法進行調解或判決[20]。
3.婚姻過錯賠償的構成要件
根據《婚姻法》（修正案）有關規定，婚姻損害賠償的構成需符合下列條件：
（1）必須有妨害婚姻家庭關系的違法過錯行為的發生。即行為人一方違背夫妻之間的法定義務，實施了使對方人身、財產或配偶身份利益受到損害的行為。我國《婚姻法》（修正案）第46條將承擔過錯賠償的行為限定為重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員四種。
（2）必須要有損害事實的存在。因過錯方違法行為的發生，給無過錯方的人身、財產和精神利益造成了一定的損害事實。
（3）違法行為與損害事實之間存在因果關系。實踐中，當事人財產利益的損失，需要有充分的證據來證明。而無過錯方精神利益損害的認定，則只需證明對方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遺棄等行為即可。
（4）行為人主觀上基于故意，即行為人違法過錯行為的故意。是指行為人在明知自己的行為會侵害對方的合法利益或明知其行為是違背法律規定的情況下，卻故意通過違法行為的實施，損害對方的合法權益。
（5）違法行為導致了婚姻關系的破裂。依據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（一）》第29條的規定，承擔損害賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中的過錯方，且當事人的離婚是因一方的法定過錯行為所致。換言之，離婚是損害賠償發生的前提條件，不離婚，就不能啟動離婚損害賠償制度。
（二）配偶一方變性與婚姻過錯賠償
由于我國法律目前對變性問題沒有具體規定，在實踐中，對于婚后性所產生的矛盾和糾紛如何處理處在無法可依的狀態。例如對于配偶一方變性是否需要得到對方的同意？如何防止變性權的濫用？如果配偶一方實施了變性手術，配偶另一方能否向其主張婚姻過錯賠償請求權？這些問題現在均不明確。我國有學者提出，如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權利，應向其原配偶承擔過錯損害賠償責任[10]（6-7），但現在從我國《婚姻法》（修正案）第46條的規定中，這顯然是找不到答案的。因為已婚者變性不在《婚姻法》第46條規定的四種賠償范圍之列。這需要從立法上進一步加以完善和明確。一方面，我國法律上還沒有規定配偶權制度，另一方面法律現有關于婚姻過錯的賠償范圍顯然過于狹窄。所謂配偶權，是指夫妻雙方相互間平等專屬地享有的表明配偶身份和要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的身份權。它是由婚姻關系產生出來的一種基本身份權，也是合權利義務為一體的新型權利。筆者建議：第一，立法上應當確立配偶權制度，并通過規定配偶權制度和侵犯配偶權應承擔的法律責任等來限制已婚者的變性權，維護配偶另一方的身份利益和其他合法權益。第二，將來在修改《婚姻法》或制定《民法典》時，應把變性作為確定夫妻感情確已破裂的法定理由加以規定，并將配偶一方隱瞞配偶對方進行變性而給配偶對方造成傷害的行為也一并列入現行《婚姻法》（修正案）第46條規定和相關司法解釋中的過錯行為的范疇。
對于配偶一方變性與婚姻過錯賠償問題，可以區分以下三種情形分別處理：
1.配偶雙方已就變性和婚姻等相關問題經協商達成一致。在這種情況下，當事人已通過意思自治來解決變性而產生的一系列問題，后果應由當事人自己承擔；法律應當尊重當事人的決定和選擇，自無干涉的必要。
2.配偶雙方未就變性等問題達成一致意見。對于這種情形，如果當事人一方反對進行變性手術，且不愿意與欲變性一方繼續共同生活，則首先應從法律上解除雙方的婚姻關系，在此基礎上，應由欲變性一方對無過錯一方承擔損害賠償責任。盡管已婚者婚后變性是否需要經過其配偶的同意，在法律上沒有明確規定，在理論上也有爭議[17]（63），但無論如何，也不管當事人離婚與否，未經對方同意的變性畢竟給配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻權益造成了損害，變性一方應承擔婚姻破裂的過錯責任，受害一方有權主張損害賠償。
3.配偶一方隱瞞對方而實施了變性手術。一方隱瞞實情而變性的，屬于主觀上具有重大過錯。對于這種情形，應由變性一方向無過錯另一方承擔損害賠償責任。因為配偶一方隱瞞對方而實施了變性手術，違反了民法上的誠信原則和告知義務，改變了婚姻關系的基本特征和實質要件，侵犯了對方的配偶身份利益和其他婚姻權益。一般情況下，這種情形的出現，往往影響到婚姻關系的繼續維持。在無過錯方能夠諒解的情況下，可以先解除雙方的婚姻關系[21]，并就損害賠償問題進行協商或者調解。當變給無過錯方精神上和生理上造成損害，在無過錯方不能諒解而直接導致婚姻關系破裂的情況下，該變應認定為變性一方故意實施的侵害配偶權（包括配偶身份利益）的行為，應作為變性一方的重大過錯，由其承擔婚姻破裂的主要甚至全部責任，并由其向無過錯方承擔損害賠償責任。這樣做的目的，是為了平衡變性一方的人格利益和無過錯配偶一方的配偶身份利益之間的矛盾和沖突，防止變性權的濫用，維護我國社會主義婚姻家庭秩序。
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篇9
【關鍵詞】家庭暴力、干預/立法
家庭暴力，作為發生在家庭成員之間的造成身體、精神、性或財產上損害的違法犯罪行為，其存在不僅嚴重侵害了受害者的身體健康和生命安全，導致了婚姻家庭的不幸，而且還極易引發惡性犯罪案件，危及社會的穩定。因此，采取包括專門立法在內的各種措施以預防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱勢群體人權的需要，也是維護社會穩定，全面建設小康社會的需要。
制定專門的反家庭暴力法勢在必行
為了消除家庭暴力，我國政府和社會各界作出了積極努力并取得了一定的成績。但這些成績并不能使我們樂觀，因為當前我國在防治家庭暴力方面仍存在諸多的問題和困難，其中，對家庭暴力的法律干預力度不夠，規范家庭暴力的法律規定不完善也尤為突出。有關調查表明，很多人將處理家庭暴力不力的原因歸咎于無法可依，而且絕大多數的被調查者認為有必要制定一部較為完善的專門規范家庭暴力的單項法律。[1](P29)出現這種情況的主要原因是，在我國，對家庭暴力問題雖然已經有了一些規定，而且這些規定在制止家庭暴力方面也發揮了重要作用。但不容否認的是，現有的法律規定還有很多的不足，其主要表現為：(一)現行的刑事法律中對有關家庭暴力方面的犯罪諸如虐待、遺棄等多以“情節惡劣”、“情節嚴重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢必會把相當一部分家庭暴力行為不當地排斥在刑事干預之外；(二)由于刑法中沒有明確承認“婚內”，由此，影響了對婚內性暴力的處理；(三)在民事法律方面，修改后的婚姻法雖然第一次將“禁止家庭暴力”寫進全國性的法律之中，但對家庭暴力未做明確界定。最高人民法院雖然對此作出了司法解釋，但該解釋顯然將家庭暴力的范圍限定過窄，是否完全符合婚姻法的立法本意值得探討；(四)在程序法方面，對于家庭暴力案件缺乏特有的處理程序和證據規則，這必然導致家庭暴力案件的受害人舉證負擔過重，家庭暴力案件的事實難以認定，在客觀上使一些施暴者沒有得到應有的制裁；(五)在組織法方面，沒有為設立專門的反家暴機構包括行政機構、司法機構作出明確的規定；等等。[2](P24)由于存在著上述立法上的不足，而遵從法律又是執法者、司法者的天職，這就必然導致在制裁家庭暴力方面存在執法上的不足。我們認為，針對我國家庭暴力的現狀和反家庭暴力的法律干預現狀，在借鑒國外立法經驗的基礎上，制定專門的反家庭暴力法，既是必要的，也是可行的。就必要性而言，在我國，每年都有一定數量的家庭發生家庭暴力，盡管相對比例與國外相比并不高，但因我國人口數量和家庭數量眾多，所以其絕對數量并不容忽視，反家庭暴力法律有著自己特定的適用空間和對象；再者，反家庭暴力法的制定不僅可以使制止和預防家庭暴力的規范形成一個完整的體系，對我國的現行法制是一種完善，而且也是履行有關國際義務，體現社會主義制度優越性的需要。就可行性而言，我國的憲法、婚姻法、婦女權益保障法、刑法等法律已對此做了原則性的規定，這就為制定專門的有反家庭暴力法提供了法律上的依據和保障，而日益深入的理論研究和許多成功的國外立法經驗亦可為制定反家庭暴力法提供相應的指導和借鑒。此外，一些預防和制止家庭暴力的地方性法規或政策措施的出臺和實施，也為制定全國性的反家庭暴力法奠定了基礎，積累了一定的經驗。
制定反家庭暴力法的幾點思考
為了使反家庭暴力法在保護家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭關系方面發揮應有的作用，我們認為制定反家庭暴力法應重點解決以下幾個方面的問題：
(一)明確反家庭暴力法在預防和制止家庭暴力法律體系中的地位
由于家庭暴力是個社會問題，涉及社會的各個方面，適用的法律規范也十分廣泛，因此，對家庭暴力的防治既需要一部專門的法律，同時更需要形成一個法律體系，以憲法為根據，以反家庭暴力法為主體，包括婦女權益保障法、老年人權益保障法、未成年人保護法、民法通則、婚姻法、刑法、(民事、刑事、行政)訴訟法等法律和相關的行政法規，地方性法規，以及我們國家參加的有關國際人權約法在內的法律體系。既然家庭暴力法是這一法律體系的主體，就應當具備相應的“綱領性”和“綜合性”；綱領性就是這部法律應明確防治家庭暴力的指導思想和應遵循的基本原則，為其他法律規定相關內容提供法律依據；綜合性就是要在內容上既有實體法的內容，又有程序法、組織法的內容；既有民事責任的規定，又有行政責任、刑事責任等方面的規定；既有關于政府組織的規定，又有非政府組織的規定；既有引述、重申性規定，又有協調性、獨創性、保障性的規定；既有倡導性、宣言性的規定，又有義務性、強制性的規定。
(二)明確反家庭暴力法的指導思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力法應當：1、堅持依法治家、以德治家的方針，以建設和維護平等、和睦、文明、穩定的婚姻家庭關系為宗旨，充分體現關懷弱者、保障人權的精神；2、以憲法為根據，整合婦女權益保障法、民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法律法規的有關規定，根據反家庭暴力的實際需要，將現有的法律法規的有關規定系統化、具體化，使之具有更強的針對性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；3、確立預防和制裁相結合的原則，制裁和保護相結合的原則；對施暴者應堅持教育、矯治、制裁相結合；對受害者應堅持保護、補償、幫助相結合。
(三)明確家庭暴力的概念
關于什么是家庭暴力，目前無論在國內還是在國外，無論是人們的認識還是法律的規定都不盡相同。在加拿大，家庭暴力被界定為：“由施暴者使用暴力、脅迫、懈怠或疏忽等方式對另外的人的行為，該行為對于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的權利、自由以及情感都有損害。”[3](P106)就其具體表現而言，昆士大學的凱瑟林教授列舉了以下幾種：1、身體上的攻擊或強制，如殘害、毆打、推搡、禁閉等；2、限制人身自由，如不讓參加社會活動、不給提供交通工具等；3、情感上、心理上的傷害，如羞辱、任意貶低人格等；4、威脅、恐嚇；5、以破壞家具、毆打寵物等方式傷害對方；6、婚內；7、經濟上的暴力，即以剝奪財產、剝奪工作機會使其生活受到威脅等等。在新西蘭，1995年12月獲得通過并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》對家庭暴力作出了較為寬泛的解釋，在內容方面包括了身體、性和心理傷害，在主體方面不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質關系共同生活的人(無論是同性還是異性，無論現在或過去能否合法地締結婚姻關系)；[4](P83)在英國(1996年家庭法法案)雖然為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間的家庭暴力提供了法律救濟，但對家庭暴力的內涵卻未作解釋。對此，英國學者馬力安•海思特認為，家庭暴力應包含個人為了控制和操縱與之存在或曾經存在人身關系的另一個人而采取的任何暴力或欺辱性的行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經濟上的等等)。在有關的國際文件中，家庭暴力是被這樣定義的：聯合國1992年通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》中定義了“對婦女的暴力行為”是指對婦女造成或可能造成身心上或上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為，強迫或任意剝奪自由，無論其發生在公共生活還是私人生活中。”95世婦會《行動綱領》第113條則認為“對婦女的家庭暴力”是指“在家庭中發生的身心和性方面的暴力行為，包括毆打、對家中女孩的待、與嫁妝有關的暴力、配偶、切割女性生殖器官和對婦女有害的其他傳統習俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關的暴力行為”。
對于國外立法、學者的解釋和國際社會的上述界定，我國很多的學者特別是社會學和婦女學方面的專家學者都持相同的觀點，認為這一主張有利于全面地保護婦女的合法權利，體現了對婦女人權的尊重。但也有人認為這一主張內容過于寬泛，對家庭暴力的理解有泛化的傾向，缺乏應有的針對性，因而認為，家庭暴力應限定在肉體傷害，以便認定。目前，對于家庭暴力的內涵還沒有全國性的法律做出權威的規定。最高人民法院的司法解釋認為，“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”這一解釋顯然與國外的規定和認識有所不同。我們認為，在未來的反家庭暴力法中，應當以概括的方式明確什么是家庭暴力，同時根據我國的具體情況，以列舉的方式明確法律干預家庭暴力的范圍；而且在確定家庭暴力范圍時應注意從以下幾方面界定，1、家庭暴力可發生在婚姻家庭、未婚同居家庭、同性戀家庭中；2、家庭暴力可發生在夫妻間、曾有配偶關系的人間、伴侶間、父母子女間、兄弟姐妹間、祖孫間以及其他家庭成員間；3、家庭暴力的手段既有作為的，也有不作為的；既有直接指向受害人的，也有間接指向受害人的；既有身體的，也有語言的；4、對受害人造成的損害有身體方面的、性方面的、精神和情感方面的、經濟方面的；5、從程度上講，對受害人造成任何損害和傷害的行為都應屬于家庭暴力的范疇。
(四)明確政府干預家庭暴力的責任
各級政府作為國家法律的執行機關，在預防和制止家庭暴力方面負有不可推卸的、極其重要的職責，因此，反家庭暴力法應明確規定各級政府的各部門有責任結合自身的具體職能，采取各種必要措施，以加強對家庭暴力的行政干預：1、采取組織措施，明確義務(責任)主體。預防和制止家庭暴力是政府的重要職責，政府應當采取各種措施預防和制止家庭暴力。在政府采取的各種措施中，采取組織措施無疑是重要的，因為徒法不能自行，為了將有關防治家庭暴力的法律規定落到實處，設立防治家庭暴力的專門機構是必要的。同時明確相應的監督機構，加強對家庭暴力案件處理的法律監督和社會監督等。2、司法行政部門應與基層群眾性自治組織密切配合，做好家庭矛盾的調解工作，有效控制家庭暴力；解決受害家庭成員的法律援助問題；對要將施暴者告上法庭的受害人，當他(她)們遇有經濟上困難的時候，應有一些政府指定的法律機構，為其訴訟，并減免費用，使受害者得到切實的幫助。與此同時，司法行政部門還應與文化部門密切配合，采取多種多樣的形式，在法制宣傳教育活動中，積極宣傳家庭暴力行為的嚴重性和社會危害性，創造良好的社會環境，促進男女平等在家庭生活中實現。3、教育行政部門應明確要求在有關的課程中增加社會性別意識方面的內容，培養青少年樹立健康、平等的性別觀念。4、計劃、財政、民政等有關部門應將防止家庭暴力納入國民經濟和社會發展計劃，特別是要撥付必要資金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加強受害家庭成員的福利保障，特別是女性家庭成員(尤其是農村女性家庭成員)的福利保障列為其中的重要內容。5、醫療衛生行政部門應要求各醫療單位建立救助家庭暴力受害人的運行機制，積極與司法機關配合，及時為家庭暴力受害者出具自己掌握的符合處理案件要求的證據材料，并提供系統的醫療衛生服務和相關指導。6、統計部門應將家庭暴力的有關情況納入統計范圍，建立家庭暴力統計數據系統，為了解、分析家庭暴力的現狀、發展趨勢以及研究對策提供數據支持。7、各級行政機關要支持和幫助居(村)民委員會等基層群眾性組織、社會團體做好維護婦女家庭權益方面的工作。有條件的地方要建立專門的家庭保護中心，實施多方面、多層次的家庭保護計劃，防止和處理各類家庭暴力案件。各級行政機關要支持有關組織對家庭暴力問題的專門研究，要對在反對家庭暴力的活動中作出突出貢獻的組織和個人進行表彰。
當然，在加強對家庭暴力的行政干預過程中，最重要也是最直接的是要加大公安機關的干預力度。公安機關作為治安保衛機關，其主要任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動。家庭暴力作為一種侵犯家庭成員特別是婦女、兒童、老人基本人權的違法犯罪行為，它不僅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法財產，破壞了家庭的和諧與幸福，而且危害著社會的穩定，破壞著人們賴以生存的社會秩序。因此，作為負有維護社會治安秩序，保護公民人身安全、人身自由和合法財產等重要社會管理職能的公安機關，應當全面履行自己的法定職責，在預防、制止和懲治家庭暴力，維護婦女、兒童、老人的合法權益方面發揮自己應有的作用。為此，反家庭暴力法應具體規定公安機關處理家庭暴力案件的職責和措施，特別是要明確公安機關處理家庭暴力案件的具體方法、步驟、程序措施，為公安機關在處理家庭暴力案件時依法行使治安處罰權、刑事案件偵查權提供法律依據；明確要求公安機關在處理家庭暴力案件時，必須有效地保護被害人，最大限度地減少重傷、死亡、自殺等現象的發生。對于已然發生的家庭暴力案件，在處理時，應做到及時制止、及時救治、消除隱患，減少損害。既要采取行之有效的措施穩定施暴者的情緒，避免矛盾升級，造成更大的損害，又要做好受害人的安撫工作，給予被害人以關懷、同情、鼓勵，使之有勇氣同家庭暴力作斗爭，最終擺脫家庭暴力。
由于家庭暴力發生在家庭中，而與每個家庭聯系最密切是派出所，派出所作為最基層的公安派出機構，遍布在各個社區。社區民警對轄區內的居民情況比較了解，深入基層也比較方便；當家庭暴力發生后，受害者亦便于報案。因此，反家庭暴力法亦應明確要求社區民警作好以下家庭暴力的預防工作：第一，利用下片走訪之機，加強同管界居民的聯系，廣泛宣傳法律知識，使居民能夠認識到家庭暴力是一種違法犯罪行為，樹立在遭受家庭暴力侵害時應積極報警或尋求其他途徑救助的新觀念；第二，經常與社區的居委會取得聯系，摸清管界內各家各戶的情況，群策群力，共同做好家庭暴力的預防工作，把家庭暴力消滅在萌芽狀態；第三，對于家庭暴力比較突出的家庭，進行重點戶的走訪，找到引發家庭暴力的原因，對施暴者講清法律后果，使之充分認識到家庭暴力對家庭、對社會的危害，及時化解矛盾；第四，配合其他社會支持系統，為受害人提供多方幫助。
(五)明確司法機關干預家庭暴力的職責和措施
由于司法干預是國家司法機關運用國家司法權實施的，其干預措施以國家強制力為后盾，具有強制性，是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。
當前對家庭暴力的法律干預力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問題。因此，反家庭暴力法應當在完善司法干預措施、改革司法體制方面有所創新。1、借鑒國外成功的經驗，規定人民法院對家庭暴力案件可以簽發禁止令或保護令；2、對于構成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人、參加訴訟；3、增設保安處分，明確規定人民法院對可能實施家庭暴力的人或雖實施了家庭暴力方面的犯罪但情節輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；4、設立專門機構以增強司法干預的力度。在這方面我國已有成功的經驗，如山西省大同市率先設立了專門審理侵害婦女兒童權利的維權法庭；在北京市豐臺區檢察院也成立了“保護婦女及未成年人合法權益辦案組”，由一名主訴檢察官(女)和兩名業務能力強、工作耐心細致的檢察官組成，專門辦理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人(被告人)案件的審查工作。該組堅持“專案專辦、優先審查”的處理原則，將切實擔負起保護婦女和未成年人合法權益的職責。實踐證明，如果在司法系統設立專門的反家暴機構(如家事法院或專門審理家庭案件的審判庭等)就可以大大提高現有反家庭暴力措施的有效性。
(六)明確社區組織在干預家庭暴力方面的責任
社區作為聚居在一定地域范圍內的人們所組成的社會生活共同體，它在維護本社區居(村)民的合法權益、幫助有需要的人們解決婚姻家庭問題、對婚姻家庭權益受侵犯的人們進行救助方面有著不可替代的獨特的作用，因此，反家庭暴力法應將預防和制止家庭暴力納入北京市的社區建設，使之成為社區工作的重要內容；賦予社區組織干預家庭暴力的職能；要求社區設立相應的庇護機構，給家庭暴力受害者提供臨時的避難場所；設立咨詢服務機構對家庭暴力受害者提供心理、醫學、法律等方面的咨詢輔導，同時開展對施暴人的心理輔導和社會性別意識培訓；設立相應的投訴、導訴機構。
反家庭暴力法之所以將社會救助作為重要內容加以規定，主要是考慮到：社會主義市場經濟的建立和發展，給社會成員帶來的一個重要變化，就是由“單位人”向“社會人”的角色轉換。在市場經濟條件下，國家和單位不可能像從前一樣對個人的事務包管一切，因此，建立一套行之有效的社會救助系統，加強社區建設，強化社區功能，充分發揮群眾性自治組織的作用已勢在必行。
(七)明確家庭暴力案件中在證據方面的特殊要求
目前，對家庭暴力的法律干預現狀不盡如人意，究其原因，除了法律規定不完善外，證據不足也是很大的障礙。之所以出現這種情況，一方面是當事人證據意識不強，沒有充分注意收集證據，但更重要的是現行的證據規則在證據的采信、認定方面沒有充分考慮家庭暴力案件的特點，因此，在不違反法律的基本原則的前提下，對有關家庭暴力的民事訴訟中涉及的證據的采信、證明標準、反證責任、司法鑒定的程序等方面作出一些新的規定，適當減輕了家庭暴力受害人的舉證責任。這些規定既符合家庭暴力案件自身的特點和規律，又充分體現了反家庭暴力法關懷弱者、保障人權的特點，也有利于實現真正的司法公正。
(八)明確規定救濟措施，強化法律責任
由于“沒有救濟就沒有權利”，所以反家庭暴力法的重點內容之一應是完善相應的救濟措施；特別是有關救濟途徑(程序)方面的規定；明確相應的法律責任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律責任(以附屬刑法的形式增加制裁嚴重侵害家庭成員合法權益犯罪的新規定)、負有法定職責卻不履行其職責的執法、司法機關工作人員的法律責任和社會救助機構不正確履行自己的職責應負的法律責任；明確家庭暴力案件鑒定機構的職責及其不正確履行職責的法律責任；明確對因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的從輕、減輕處理原則；從而使反家庭暴力法具備較強的“可訴性”，真正成為執法、司法的依據。
家庭暴力作為一個嚴重的社會問題，它的解決雖然不能僅僅依靠法律，但離開了完善的法律卻又是萬萬不能的。因此，希望國家對反家庭暴力法的制定給予高度的重視和關注并采取必要的有針對性的措施，充分利用經濟發展、社會進步所創造的條件，充分利用立法資源，堅決同任何形式的家庭暴力作斗爭，把家庭暴力降低減少到最低、最小的限度。
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篇10
內容提要：民事權利義務剝裂原則就是以一個權利人或義務人為核心，逐層由近及遠展開來確定相關義務人或權利人，以承擔義務或享受權利。該原則的確立可以解決現行民事法律無法包括的也沒有必要羅列的民事問題，可以使大量無法可依的民事案件找到一個合理的解決辦法，彌補法律條款之不足。
關鍵詞：民法原則 民事權利義務 剝裂 補充原則
一、概述
波斯納認為“法律是一種習慣或傳統，而不是一種職業活動。或者更確切地說，是一種外圍習慣、傳統、社會情感以及其它因素所限制和影響的職業活動”[1] 民事權利義務剝離原則，又稱權利義務靠近原則或權利義務由近至遠原則，是指法官在處理民事案件時，在找不到法律的明確依據的情況下，根據一個案件所涉及到的關系人（親屬朋友和互助關系人）的關系的親疏逐層由近至遠把關系層層撥開，以最靠近的關系人來確定權利義務和責任的原則。簡言之，就是以一個權利人或義務人為核心，逐層由近及遠展開來確定相關義務人或權利人，以承擔義務或享受權利。在這一原則下，法官確立關系人的權利、義務和責任應根據關系人的血緣遠近、隸屬關系、現存婚姻或曾有婚姻的、來往的密切程度、是否先前有過互助活動、地點最近等來確定。這些因素應綜合起來考慮。
血緣遠近是指在贍養、扶養和撫養中，當一個被贍養人或被扶養人或被撫養人沒有直系血親人、姻親人或一定旁系血親人照顧時，就再把血親關系展開，直到找到幫助人時為止。在繼承關系中，以現有的法定繼承的范圍和順序為基礎，如果不存在法定繼承人，就根據民事權利義務剝裂原則來確定繼承人，一般不再收歸國家或集體所有。
隸屬關系是指個人對組織的隸屬和組織對組織的隸屬，并以此隸屬關系的遠近來確定其先后權利義務關系。
現存婚姻或曾有婚姻是指在婚姻關系的選擇上，如果有現存婚姻的，就以現存婚姻為準，如果說既無現存婚姻，也無其他更近的關系人可供選擇時，或者按關系親屬的排列排到曾有婚姻關系人時，該關系人可以繼承遺產。
來往關系的密切程度是指除了在法定的權利義務人外，在缺乏法定權利義務人時，法官或有關單位根據與本案被關照人及其原家屬有來往的人員中確定義務人；在繼承時也據此確定繼承人。單位之間或單位和個人之間財產確定在沒有合法取得人時也依此來確定取得人。
是否有過先前的互助活動是指在法定關系人之外，在缺乏法定權利義務人時，根據權利義務相統一的原則，把其他盡過義務的人作為權利人參與分享權利。如贈與人在受贈人沒有其他權利人時可作為權利人去享受權利。
地點最近是指在找不到其他法定的權利義務人時，把最接近的單位或個人作為權利人或義務人來看待，確定其權利和義務。如在某單位的一根鋼管，長期無人認領，達到一定期限后即歸該單位所有，反之，如果在該單位發現一具無認領的尸體，該單位有義務處理。
在處理民事關系時應結合全案和根據法律，有法律依據的依民事法律的地位等級進行處理，無法律依據的應本著公平合理，逐層撥開法律關系，層級分明，說理得當，使問題得以順利解決。
民事關系的權利義務剝裂原則的確定，有利于權利義務關系的協調，使大量無法可依的民事案件找到一個合理的解決辦法，有利于調解糾紛，化解矛盾；有利于提倡善良風俗；有利于養老育幼、互助互濟；有利于彌補法律條款之不足。
因此，新《民法典》應在總則的原則部分加上一條，即“民事權利義務的確定劃分應遵循權利義務靠近（或剝離）原則。一方權利或義務無法定主體享有或承擔時，由與該方權利或義務主體最親近的他方享有或承擔。”
二、為什么提出這一問題
本人一直在思考一個問題，侄子侄女養了叔叔為什么不能行使繼承權，而只是適當分給遺產，這難道不是法律的缺陷嗎？如果不養，那不是違背善良風俗嗎？而且這種養包含了物質的和精神內容，不是簡單的給點吃的或穿的。為什么生活中存在有的單位連自己門前雪都不掃？為什么有人做了好事反倒成了得不到好報，還被別人說成憨包？等等。這里面可能有法律本身不完善的問題。由于民事關系的復雜性，法律永遠不可能包羅萬象。我們應該做的事就是一方面盡可能完善法律，另一方面確立一些法律的原則和精神，以彌補法律之不足。以此為基礎，提出法律的權利義務剝裂原則。
另外，還主要居于以下考慮：
（一） 從民法的任務宗旨和提倡良好的社會道德風尚來看，應確立這樣的原則。
法律是分配權利與義務，并據以解決糾紛，創造生活秩序的規則。民法是以保障民事主體和正確調整社會關系為己任的。民法的制定是為了適應社會主義市場經濟發展的需要，同時又不能脫離本國國情和民事實踐活動。
“法律和道德是不可分的，沒有道德的支持，法律就不成其為社會組成部門，而僅僅是寫在官方文件上的詞句，只顯得空洞且與社會無關。”[2]法律的最大目的就在于為最大多數人謀取最大的幸福。法律不僅保護經濟利益，而且應當保護各種利益，應當充分體現社會公德的要求使道德和法律在民事上盡量實現結合，努力在尊重個人自由和維護社會秩序之間尋求平衡，使社會成員的人身和財產得到最充分的保護，以獲得最大的效益。
法律調整人們的外部關系，道德調整人們的內心世界，法律和道德應保持一致性。“法律肩負著維護社會共同道德的任務。而許多司法意見和判決也表明，上述觀點并非是孤立的一家之言，因為這些意見和判決都是以法官是社會公共道德的捍衛者這一觀念作為指導思想的。基本道德準則是經常被援用的，尤其在司法領域要判斷某一新創立的或存在的法律原則是否正當的情況下，就更是如此。”[3] 民事權利義務剝離原則作為民事法律的基本原則，有利于維護發揚尊老愛幼的社會道德風尚，使“鰥寡孤獨者”有所養，使沒有法定近親關系的撫養人、贍養人的合法權益得到保護。
（二）現有民事法律原則難以包容這一原則。
“法律的目的在于防止損害。作為家庭成員，他可能在父子關系、夫妻關系、主仆關系上或監護人與被監護者關系上受到損害。監護人與被監護者的關系作為家庭關系看待，一直到被保護者能夠照顧自己為止。”[4] 除此之外，法律的目的還在于盡可能每個社會成員滿足自己的真正需要，而每個社會成員對社會應盡的義務則是為大眾福利貢獻自己的全部能力，以報答自己所獲得的福利。法律原則的確立本身也有彌補法律之不足的功能，以確保法律對社會關系的調整。我國民法通則確立了這樣的原則，即平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，守法原則和公序良俗原則。梁彗星教授起草的《新民法典草案》對平等原則，意思自治原則，誠信原則，公共秩序與善良風俗原則，禁止權利濫用原則等原則作了規定，對我國民法通則的基本原則做了繼承和創新，這是我國民法發展的一大進步，但從全面保護民事活動的角度看，作者認為，民事權利義務剝裂原則是對上述原則的重要補充。
在這些原則中，與民事權利義務剝裂原則有直接聯系的是公平原則和平等原則。公平原則是依據社會公認的公平觀念來維持當事人之間的利益均衡，主要針對的是合同和交易關系，強調的是當事人之間權利義務的平衡和對等，具有可比較性。平等原則含有權利義務相統一的意思，也無法包含民事權利義務剝裂原則。權利義務相統一是指在同一法律關系中或所有法律關系中的權利和義務不可分，任何人在享有權利的同時，應當履行法律規定的義務。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而民事權利義務剝裂原則只是強調對一個社會關系的解剖，并不強調權利義務的統一，
有時權利和義務是分裂的。它主要是在某個主體的權利義務出現空檔而沒有直接主體來享有權利或承擔義務時，那么就找最接近或最親近的主體來享有權利或承擔義務。確立民事權利義務剝裂原則的目的是使任何法律上的權利義務關系有其享有者和承擔者，不至于因缺乏一方主體而使權利義務落空，維護良好的社會經濟生活秩序和善良風俗。
再從公序良俗的角度看，公序良俗原則講的是一切民事活動應當遵守公共秩序和善良風俗，而善良風俗是以道德要求為核心的，雖具有彌補法律漏洞之功效，但具有巨大的靈活性，缺乏可操作性。由于公平原則和公序良俗原則的含義無法包容大量的復雜的社會關系，再加上其操作的靈活性，當事人不知如何使用，法官也很難把握，在有的地方形同虛設。而民事權利義務剝裂原則既是民事活動的基本原則，也是當事人和法官一個處理問題的原則方法，操作起來只要結合案件的實際逐層破解就能找到權利人和義務人。再說，公序良俗原則更多考慮的是公利益，而民事權利義務剝裂原則考慮的是私利益。因而，這一原則的確立能彌補民事法律原則的不足。
這一原則主要適用于民事法律無法確定的權利人和義務人的范疇。
（三）民事活動與刑事活動不同，刑事活動應貫徹罪刑法定原則，而民事活動應貫徹的是平等公平原則。
在法治社會中，對私權利的態度是，凡法律未明文禁止的就不得懲戒，應當加以保護，但保護時應注意權利和義務的協調。立法者應在立法時充分考慮具體社會的基本道德要求、觀念和社會標準。法官應在審判中將社會的基本道德要求和觀念體現在司法判決中。但法官并不擁有創造法律和改變法律的權力。應當如何協調，我認為在民事法律中增加必要的原則框架，讓法官行使自由裁量權。
對于公權力而言，刑事活動是司法機關依照刑事法律處理刑事案件而展開的一系列活動，其要求是對犯罪分子實行罪刑法定和疑罪從無的原則。法官的自由裁量權是受到刑事法律的嚴格限制的。法官不允許適用類推。法官不能為了懲罰犯罪嫌疑人而使其承擔責任。
民事活動與刑事活動不同，它是公民之間、法人非法人組織之間、公民和法人非法人組織之間在生產、分配、交換和消費過程以及法院審理案件產生的行為。公民、法人和非法人組織的活動依照民事法律的規范來行為，沒有民事法律法規和政策規定的，按民事法律原則來處理。同時，民事法律原則也可以成為法官在相互矛盾的具體規范如何適用的依據。法官可以依據民事法律原則做出自由裁量。我們在處理民事案件時，既要給法官必要的自由裁量權，又要有必要的法律限制，共同達到使民事關系件件有落實。這就要求我們多在民事法律原則上下功夫，使法律具體規范羅列不了的事項，能夠通過法律原則的指導得以解決。通過分析民事法律原則對民事活動的覆蓋，本人認為，除了現行民法通則和新民法典草案所確立的原則外，再加上一個民事權利義務剝裂原則是必要的。
（四）體現民本位，避免公權力侵犯私權利。
法治社會要求政府要依法行政，法院要依法司法，法治的目標就是保護公民個人的自由不受國家權力的侵害。由于兩千多年封建思想的影響，中國傳統文化所強調的不是人的自由和人性的解放，相反，它的主旨是想方設法如何統治人、束縛人，其實質是專制主義的，其功能主要是維護封建專制統治。封建制法是特權法，封建制法賦予不同等級的人以不同的地位，從而為上層等級帶來各種特權。中國封建社會是十足官本位社會。這主要是由于與奴隸制時代宗法血緣關系有著深厚的基礎，而宗法制度又與等級制度、分封制度密切聯系，形成了親貴合一的政治體制，決定了中國古代法以君主意旨為轉移，強調禮的指導作用，維護宗法倫常和偏重刑法以及行政兼理司法。從漢武帝罷黜百家，獨尊儒術起，儒家學術便成了封建法律的理論基礎，宗法的倫理精神和原則滲透和影響著整個社會，百姓向官員稱臣，官員向皇帝稱臣，形成了“君君、臣臣”、“禮不下庶人、刑不上大夫”的嚴密的君臣等級體系。皇帝的話就是法律，一切臣民的生殺予奪大權，全憑皇帝的喜怒好惡來決定，就這樣，兩千多年的封建社會留給我們的是臣民意識、權力崇拜和官本位思想。
在現代法治社會，克服“官本位”思想，建設社會主義民主政治，是我國政治體制改革的目標。社會主義民主強調人民當家作主和人民的權利和自由，強調公民的主體地位，公職人員是公仆。我們需要剔除的是臣民觀念和權力崇拜，樹立公民觀念和民本位思想，建立公民在法律面前人人平等的社會。
在民本位社會，我們要建立對法律的信仰，喚醒人們的主體意識、公民意識和權利意識，培養自我保護、自我發展和自我約束的能力，加強自身的競爭能力，自覺遵守法律，依法維護自己的合法權益，同時，要堅守好法律賦予自己的領地，防止他人的侵入和公權力的侵入。而設立這一原則本身就是對法官運用公權力管轄民事活動的一種限制，以避免法官解決這類案件因沒有具體規范和指導原則而不以保護。
民法是私法，是權利法，貫徹意思自治，盡量減少國家的干預。民事流轉是在平等主體之間發生，國家參與民事流轉也是以平等主體的身份進行。這就要求國家不要輕易采用法律的手段宣布某種民事財產歸國家所有。而以往的法律（包括《民法通則》）由于受國家主義和集體主義的影響，往往把產權不明的遺失物，拾得物和無主財產收歸國家所有，因而忽視了相關人員如繼承中盡了義務的叔伯的權利。現在是尊重私權的社會，是民本位的社會，民法本身也是私法，是權利法。民法的立法規定不應違背這一精神。
（五）對民間習俗的尊重。
我國是一個多民族國家，也是一個國家法不發達、民間法廣為存在的國家。廣大的農村依習俗從事民事活動，依習俗解決民事糾紛，甚至還有依習俗解決刑事矛盾的情況。城市經濟文化發達，文化傳播迅速，法律宣傳和法律普及的要好一些（不能絕對化，農民拿起法律武器的也不少），但仍然保存了一些傳統習俗。在有些農村，對于財產繼承的處理是兒子繼承遺產，姑娘出嫁；如果所生子女全部是姑娘，那只能留下一個姑娘招女婿并繼承遺產。遺產處理時，如果有直系血緣親屬的，就由直系血親繼承，沒有直系血親的，就由旁系血親繼承，旁系血親的繼承有近親向遠親的順序確定繼承。只有順序要求，沒有范圍要求，直到找到繼承人時為止。這種處理辦法，既有符合國家法（實際上國家法是吸收了小范圍的民間法，吸收時受到國家主義和集體主義的影響），也有超越國家法之處（這部分屬于國家法未吸收的部分）。有的企業在相互間簽約時要舉行儀式，要對天發誓，要有第三方在場，以增強合約的強制力和證明力，并沒有想到去公證。諸如此類的習俗深深扎根于中國這塊土壤里，影響著國人的行為，如果不依習俗辦事，比違反哪一條法律還嚴重得多。而反過來對于某些違反法律的行為，人們卻視而不見，甚至麻木不仁。從這個角度來講，我覺得，就像婚戀一樣，“強扭的瓜不甜”，法治的貫徹應是一個國家法和民間法的互動過程，要交換“感情”，也就是國家在法治過程中既要貫徹國家的意志，發揮國家的主導作用甚至強制作用，同時也要法律是廣大人民意志的體現，尊重廣大人民群眾的意志，也就是適當尊重民間習俗。適當尊重民間習俗就是國家的立法者和執法者在立法和執法時，立法者應當明確承認合理的民間法，確定一定的原則對民間法賦予效力。執法者在執行民事法律時有具體法律規定時依法律，法律沒有明確規定的按照一定的法律原則來處理，這也是依法辦事的法治原則的體現。我們為了維護正常的民事關系，處理民事糾紛，合理了結民事案件，以
此確立民事權利義務剝裂這一原則。
（六）這一原則是對現行法律和最高法院司法解釋的總結。
我國現行法律中的監護責任、宣告失蹤宣告死亡的申請人權利義務、法人責任、合伙責任、聯營責任、責任、優先購買權、連帶債權債務、受益人的補償、產品質量責任、墜落物損傷的責任和無過錯責任等規定或多或少的體現了這一原則。另外，最高法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（試行）中的監護人的排列順序、宣告失蹤宣告死亡的利害關系人的排列順序、合伙連帶責任、數個人的責任處理、復的連帶責任、善意取得、共同財產分割的優先購買權、法人分支機構的責任承擔、承租人的優先購買權、受益人的適當補償權、共同侵權人的連帶民事責任、緊急避險的民事責任、監護責任以及其他法律法規和司法解釋規定的表現、雇主對雇員的責任、擔保優先責任等的司法解釋也體現了這一原則的精神。這些法律和司法解釋都貫徹了一個基本精神，即由近至遠權利責任順序。但我們也注意到了，越是具體的東西就越不具有概括性，越容易產生漏洞。我國現行民法規范對很多民事問題無法直接調整，新的民法典也不能說包容了所有的民事關系。因此，我們應在這些規定中概括出我們需要的原則和精神，以統帥法律的具體規定，協調具體規定間的矛盾，并彌補法律之不足。
需要說明的是，最高法院的司法解釋不屬于立法范圍，只能對在審判過程中如何運用法律的問題進行解釋，因此它僅屬于解釋權，這意味著最高法院不能創制法律，只能對已有法律作出解釋，對于沒有法律依據的卻不能憑空進行創造性解釋。而民法典草案雖然內容詳盡，但留下的空間隨著社會生活的發展肯定會增大，這就要靠最高法院的司法解釋來完善了。而司法解釋的解釋本身應有法可依，如果民法未規定的由司法解釋來填補，那就超越了解釋的范圍，形成法院立法的違法現象；如果法院對實際生活中出現的新問題因無法律依據而不加以說明解釋，就會使實際生活中的應當保護的利益得不到保護，甚至損害社會公共利益和正常的生活秩序，使法律的宗旨得不到實現。
此外，該原則的確立也是對法官自由裁量權的限制，避免法官因無法律依據而要么推脫民事案件的審理，要么依親情或關系審理案件。
三、確立這一原則需考慮的問題
由于法律原則具有適用的靈活性、指導性和彌補性等特點，這就要求人們在適用的時候不能孤立運作哪個原則，要全面把握法律的各種原則和精神以及民間習俗，才能做出公正合理的處理。在此提出以下幾點本人考慮到的問題。
（一）應體現公平原則。
公平是法律追求的價值目標。公平在法律中的實現，需要多方面的配合。市場經濟增強了人們的自主性和自主意識，因而人們對公平的要求更加強烈。民法所確立的公平原則就是為了均衡當事人之間利益。公平在民事經濟活動中要體現平等性、自主性、自愿性和合意性。它對民事主體從事民事活動和國家機關處理民事糾紛起著指導作用。公平是我們衡量事物的基本標準。確立民事權利和義務不能顯失公平。我國現行民事法律有不協調的地方，如《民法通則》第十六條和第十七條關于監護的設定，其范圍包括了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、配偶、成年子女、其他近親屬關系密切的其他親屬朋友、村委會居委會和民政部門等，從監護的順序看，可以排列出四個或五個順序，但現行《繼承法》只規定了兩個順序，即配偶、父母、子女和祖父母外祖父母、兄弟姐妹兩個順序，這就排除了其他監護人的法定繼承權，明顯不公平，但法律明確規定的不能適用公平原則來處理。因此我們在適用民事權利義務剝裂原則時，首先要權衡權利義務的分配是否符合公平原則，然后在這一前提下綜合考慮關系人的血緣遠近、隸屬關系、現存婚姻或曾有婚姻的、來往的密切程度、是否先前有過互助活動、地點最近等情況作出裁判。同時，對于權利的行使，允許關系人處分；對于義務的履行，關系人不得處分，有法院作出決定。法官既要尊重當事人的意愿，又要保證整個案件不違背公平原則。
（二）不違背法律和社會公共利益。
法律是一種公意，是由國家機關代表社會公眾制定的、體現社會公共意志和利益的規范，具有普遍約束力。民法作為私法，著重于對私人人身利益和財產利益的調整，個人在行使權利的時候，要區別民事規范的倡導性規范、任意性規范和強制性規范。對于倡導性規范和任意性規范，當事人可自由選擇，但對于強制性規范，則不得違反，一旦違反，就應承擔相應的法律后果。社會公共利益是不特定的第三人的利益，它代表這多數人的利益和要求。這種公共利益有的上升為法律調整，有的沒有上升為法律，但代表著多數人的利益，由社會多數人共同來調整。我國憲法和法律對此作了要求，公民在行使自己權利和自由的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和他人的權利和利益。因此，關系人在行使這一權利時，應顧及法律和社會公共利益以及第三人的利益。法官在依民事權利義務剝裂原則處理案件時應對相關法律和社會公共利益進行審查。
（三）要了解民間習俗。
民間習俗是民間在長期的生產生活中形成的比較穩定的習慣和生活準則。民間習俗博大精深、豐富多彩，各地千差萬別。有的習俗上升為國家法律，而大量的習俗廣存民間。在這些習俗中，有的與社會發展背道而馳，應予廢除；有的習俗與社會發展相適應，應予以提倡和發揚光大；有的則屬中性，應順其自然。如云南的農村有這樣的習俗，當一個老人或小孩沒有自己的子女或父母或配偶，也沒有親兄弟姐妹或祖父母外祖父母時，那么就由堂兄弟姐妹或比較近的親屬朋友承擔贍養扶助的義務，在享有權利時也是以此方法類推。這種習俗不僅不違反法律，而且體現了互助友愛的精神。對此司法機關在處理民事糾紛時，應根據民事權利義務剝裂原則處理案件，首先要對民間習俗進行廣泛的了解，甚至進行一些必要的整理，然后結合法律法規對民間習俗進行篩選，去粗取精，去偽存真，使民間習俗和法律巧妙結合起來，最終使案件的解決既合乎法律，也符合民間習俗的精神，做到法律落實，百姓滿意。
