非訴訟法律援助調研報告

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發軔于1994年初的中國法律援助在過去的十幾年中取得了長足的發展，為保障特殊群體的合法權益作出了巨大貢獻，受到社會的廣泛的關注和好評。但在法律援助的開展過程中，也逐漸暴露出一些問題。第一、法律援助的經費緊張，甚至在一些不發達地區連工作人員的工資都難以保障，影響到了法律援助服務的供給能力；第二、法律援助的范圍過窄，難以滿足特殊群體對法律援助的需求，和國外的狀況相比也存在一定的差距；第三、雖然近幾年群眾的認知和認可程度有了一定提高，但法律援助的影響還比較有限。這和法律援助服務的供給能力有關，也與對法律援助的宣傳力度有關。為了因應社會的快速發展，也為了適應全球化的新情況，更為了實現法律面前一律平等的憲法基本原則，就必須堅決落實法律援助政府責任的原則，加大援助經費的投入；與國際接軌，擴大法律援助的范圍。但由于法律援助經費的增加涉及到財政收入增加、財政支付結構的調整、地方財政與中央財政的公平負擔、對不發達地區轉移支付等一系列的問題，援助范圍的擴大也有待相關法律法規的修改，所以我們所期待的局面并不能一朝一夕能夠實現，需要一個過程。在此乍暖還寒之季，我們除了等待，是否還能其他的作為呢？答案是肯定的，其中一項就是加大非訴訟法律援助的力度，在現有的體制內進一步推進法律援助工作的開展。

一、非訴訟法律援助的概念

所謂非訴訟法律援助，有人認為，是由政府設立的法律援助中心組織的法律援助人員和社會志愿者，主要以調解形式，為經濟困難或特殊事項的當事人，提供免費，訴訟以外的法律幫助，以保障其合法權益得以實現的一項法律制度[①]。這個概念的提出，在一定程度上反映了非訴訟法律援助的一些特點，但缺陷也很明顯。第一、它認為非訴訟法律援助應該以調解為主。但現實是，法律援助的工作人員很少，而調解所要花費的時間、精力常常是很多很大的。要調解成功，往往要組織當事人雙方多次進行，而且可能要分別作耐心、細致的工作。同時，我國的鄉鎮、村居、社會團體、甚至國家機構內部，都設置了專門性的、專業化的調解部門，無論是從人員配備、專業水平援助中心都是無法比擬的。因此，筆者認為，把調解作為非訴訟法律援助的主要形式是現有援助能力所無法承受的，非訴訟法律援助應該包括調解，但決不是主要的形式。第二、它把是否構成經濟困難作為法律援助對象的標準，這也是不現實的。調解、和解、代為收集證據等非訴訟法律援助形式還說得過去，那么法律咨詢、法律教育和提高有關如何應對一般的日常法律問題的信息也需要提供經濟困難證明就說不過去了。再者，我國其他的任何調解組織都未要求申請人提供經濟困難證明，援助中心有什么理由要申請人提供呢？另外，如果調解、和解不成功，就需要轉入訴訟法律援助的程序，需要再辦理法律援助的手續，無疑會擠占援助中心的時間。還不如直接辦理訴訟法律援助的手續，而調解、和解是否可能作為是否提供法律援助的前提。實際上，援助中心只有在認為沒有調解、和解可能性的情況下，才會提供法律援助。第三、概念中所謂“特殊事項”，究竟是何所指，并不明確。嘉興市《開展非訴訟法律援助工作規定(試行)》可作參考，該規定第七條：“非訴訟法律援助的范圍：(一)依法請求國家賠償的；(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；(三)請求發給撫恤金、救濟金的；(四)請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；(五)請求支付勞動報酬的；(六)請求醫療事故、交通事故、工傷事故賠償的；(七)主張因見義勇為行為產生的民事權益的；(八)其他需要提供法律援助的事項。”[②]不難看出，該市的非訴訟法律援助范圍和訴訟法律援助的范圍是一致的。但問題在于，我們開展非訴訟法律援助的目的是突破訴訟法律援助的瓶頸，彌補訴訟法律援助（包括援助范圍狹窄）的不足。筆者認為，對于非訴訟法律援助最好不要限制范圍，只要對援助的方式根據中心的實際情況進行恰當的選擇就可以了。例如，人員經費比較充裕的，就可以多考慮一下調解、和解、協助取證等形式；否之，則應將提供法律意見、法律信息、免費代書作為非訴訟法律援助的主要形式。四、非訴訟法律援助是訴訟以外的法律幫助？現代意義上的訴訟是指司法機關和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。按照這個定義，勞動仲裁、行政復議、行政裁決等準訴訟性質的活動都是排除在訴訟的范圍之外的。在這幾種程序中所花費的時間、精力、成本與訴訟法律援助中所花費的并沒有區別，因此將它們劃出訴訟法律援助的范圍沒有任何意義。筆者認為，訴訟法律援助中的訴訟應作廣義的理解，即訴訟是指司法機關、行政機構內部具有準司法性質的機構和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。其他所有并不需要通過法律程序提供的免費法律幫助都可以視為非訴訟法律援助。兩者最大的區別在于是否需要通過法律程序。孫笑俠認為：“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和方式，它是對人們行為的抑制，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。”[③]其特點包括法定性、邏輯性、時限性、自主性、技術性等特點，這些都是非訴訟法律活動所沒有的。

綜上，非訴訟法律援助的概念應該是，由政府設立的法律援助中心組織的法律援助人員和社會志愿者，向社會公眾提供的，免費的，不需要經過法定程序的、形式多樣的法律幫助，以其達到法律教育和權益保障的一項法律制度。

二、非訟法律援助服務的功能

目前，不管是現行的援助工作評價體系還是社會輿論的評價標準，都是把為訴訟案件提供法律服務作為法律援助方案主要的評價內容。法律援助工作不受重視甚至受到主管官員的惡評，根本的原因就在于此。他們認為，法律援助中心一年就辦二三百個援助案件，只是法院、檢察院、公安局每年辦案量一個零頭。這樣的工作成果當然不能讓上級和社會滿意，以致使得援助中心處于尷尬的境地。澳大利亞弗林德斯大學教授弗朗西斯·瑞根根據最近在英國進行的經驗認為，人們通常最需要的是法律咨詢、法律教育和有關他們如何應對一般的日常民事和家庭法律問題的信息。為訴訟案件提供法律服務并非是法律援助方案主要的或惟一的優先考慮事項。最后他得出結論，一個有效的法律援助方案不僅需要提供援助參與或參加訴訟的人們的綜合服務，而且還需要優先援助那些遇到“非訟”法律問題的人們[④]。現在筆者就結合以上法律援助工作的具體實踐，分析一下非訴訟法律援助服務在整個法律援助工作中的功能。

（一）公眾法律教育功能

我國現行法律制度基本上是從西方移植過來的，是國家自上而下地強制性推動，缺乏相應的法律文化的支撐，因此就需要一個“本土化”的過程。學者公丕祥所指出，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則怎樣強化，它也是脆弱不穩定的”[⑤]。為尋求民族文化心理的支持與認同，就必須對公眾進行法律宣傳教育，弘揚現代民主法治精神，使人們拋棄傳統的思想觀念，轉而接受國家法所代表的現代價值觀念與行為規范。我國普法教育已走過了20個春秋,極大地推進了對公眾法律教育。但普法教育看似轟轟烈烈、大張旗鼓，也還是有它的不足之處：第一、普法普法，就是進行普遍性的教育，沒有針對性，在很多情況下，很難激發受教育者的學習熱情。有學者認為，法律是人們在日常生活、生產、交往中反復實踐的東西，人們不知不覺地達到對法律的認同，被法律同化，形成法律習慣[⑥]。所以筆者認為，很難僅僅寄希望于脫離現實生活的，大漫大灌式的教育方法達到公眾法律教育的目的。第二、普法偏重于對法律法規的宣傳教育，但法律法規是抽象的，有很多專業性的術語。不要說那些受教育程度不高的人，即使是受過高等教育的人有時候也不能正確理解。非訟法律援助中的法律咨詢正好彌補了這些不足：第一、咨詢者通常是在遇到具體問題時才來咨詢的，所以他們對這些具體問題的法律規定總是抱著極其濃厚的興趣。這樣的法律教育的涉及面雖然很小，但效果會很好。援助中心作為一個常設性的機構，每天面對很多的咨詢者，解答大量的法律問題。如果放寬眼界，以一段相對較長的時間軸線去衡量其對公眾法律教育的貢獻，應該是相當可觀的。第二、援助中心在解答法律問題時，就是一個解說員或者是一個轉換器，把抽象的、艱深的規定轉換成通俗易懂的話語向咨詢者解說。筆者認為，法律的大眾教育成功的關鍵不是你告訴他們多少東西，而是他們理解了多少東西。否則，法律永遠只是一件被束之高閣的文學作品，不能為公眾所遵循或者用于維護其合法權益。

（二）彌補訴訟法律援助的范圍狹窄的不足

我國《法律援助條例》規定，援助中心可以為受援人指派律師提供訴訟法律援助的范圍包括：（一）依法請求國家賠償的；（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；（三）請求發給撫恤金、救濟金的；（四）請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；（五）請求支付勞動報酬的；（六）主張因見義勇為行為產生的民事權益的；（六）符合特定條件的刑事訴訟。一些省市相對擴大了這個的范圍，將因人身損害請求賠償的；因工傷請求賠償的；因勞動關系請求補償、賠償的；因遭受家庭暴力、虐待或者遺棄要求離婚、變更或者解除收養、監護關系的等等也納入其中。但和國外相比范圍還是相對狹窄的，和特殊群體的需求來說也是不適應的。一個明顯的例子是農民工的問題：農民工在建筑領域一般都沒有和用人單位建立勞動關系，現實中往往是承攬關系，他們被拖欠的就不是勞動報酬而是工程款。而在建筑領域，由于層層分包轉包，小包工頭拿不到工程款，很可能就會導致其招用的農民工拿不到勞動報酬。而這些情況不管是根據國務院的《法律援助條例》還是各個省市的援助條例，都很難將他們納入訴訟法律援助的范圍。非訟法律援助則在現行的法律規定下最大限度地為農民工維權提供法律幫助，主要的形式就是免費代書和調解。我市援助中心就通過這兩種形式成功處理了多起群體性的農民工被拖欠工程款案件，取得了良好的社會效果。我們的工作實踐操作中，已經在土地征用款糾紛、所有權糾紛、相鄰關系糾紛、借款糾紛、合同糾紛、離婚、分割共同財產等許多領域提供了上述兩種方式的法律援助。

（三）消除誤解、提高行政效率、維護社會穩定

在日常的法律咨詢工作中，經常會發現咨詢人對一些的行政部門存在著不信任甚至是誤解的情況，不愿讓這些行政部門來處理而是要通過訴訟的途徑解決。公安部門是比較突出的一個，例如交通事故的受害人經常對訴苦，說交警在事故后沒有扣押車輛和駕駛證、行駛證，或者是交警在調解的時候要求肇事方賠償的數額低于他們的預想，據此他們就認為交警有所偏向，并非中立公正。但經過我們的仔細分析，交警的這些行為恰恰是其依法行政的表現。事實搞清楚后，我們就會拿出“新交法”的有關規定和人身損害賠償的標準，對他們進行解釋。咨詢者了解之后，往往能消除原來的誤解，接受交警的解決方案。避免了案件的久拖不決，提高了行政的效率，保證受害人的權利能在最短的時間內獲得保障。交警部門也認識到了援助中心對他們工作的促進作用，其負責人曾來中心協調工作，希望我們派員到他們辦公地點設置工作站，就近開展咨詢和代書等非訟的法律援助工作。但限于工作人員的不足，這個設想目前還沒有能夠實現，現階段我們能作的只是讓交通部門把有這方面需要的當事人介紹到援助中心。

（四）緩解援助經費不足矛盾，減輕財政壓力

經費不足，幾乎是每個援助中心面對的主要困難。例如援助中心每年的援助經費是二十萬元，每個訴訟援助案件的補貼平均是五百的話，訴訟援助的極限是400件，如果扣除宣傳、培訓、辦公開支，能夠辦理的案件數量就更少。這當然不能滿足特殊群體對法律援助的要求和期望。筆者認為在目前唯一可行的辦法是優先考慮非訟法律援助服務。同時筆者認為，在訴訟法律援助和非訟法律援助的選擇上，有幾個標準可以考慮：第一是案件的復雜程度，法律關系是否簡單明確；第二是當事人提供的或者能夠提供的證據材料缺乏程度；第三是案件的標的額和訴訟所需支付的成本相比是否足夠大。如果符合其中的一項或者幾項是否定的，就可以考慮不提供訴訟法律援助。與此同時，工作人員需要做好免費代書、訴訟程序的指導、證據收集協助等方面的工作。這幾項工作的質量將直接決定非訟法律援助在緩解經費短缺作用的大小，如果做不好，非訟法律援助效果就會大打折扣，緩解經費短缺設想也就成了水中花、鏡中月。

（五）息訟止紛的作用

在我們大多數人的頭腦中，總有這樣一個固執的觀念，認為訴訟是解決糾紛、維護正義最好的手段及途徑。具體到我們法律援助工作，好像只要把辦理訴訟援助案件的數量提高了，就能把援助工作做好了。其他的援助工作只是一些參考，是一些錦上添花的東西，甚至根本不屑一顧，不值一提。正如訴訟的存在及其功能是不可取代的一樣，訴訟的固有弊端也是無法回避的。訴訟程序的復雜性與費用高昂構成了訴訟固有的弊端和宿疾。程序的復雜性導致訴訟成本的增加，案件的積壓，使得訴訟的遲延在所難免，無形中降低了正義的價值[⑦]。對于紛爭的解決應該遵循這樣一個原則：我們不僅要實現公正,而且必須以較快的方式實現公正；只要有可能，就要避免不公正的狀況發生。如何避免呢，就需要我們對咨詢者進行指導。很多人到援助中心咨詢法律問題，并不一定是身陷糾紛，尋求幫助，而只是為將來的某一件事情來求教問計的。例如訂立合同要注意哪些，鄰里之間要避免那些諸如此類的問題。咨詢者根據工作人員按照法律規定的解答去安排生產生活，就能減少行動的偶然性和盲目性，就能避免權利益受到損害的結果的發生，這也就是我們所說的“法的規范作用”。

援助中心的調解功能，可以很好地幫助受援人在最短的時間內使自身受損的權益得到填補，而其在調解方面的優勢是工作人員良好的法律素養和中心中立的法律地位。我們國家的很多調解機構，由于沒有法律專業人員，其組織并起草的調解協議經常會產生許多問題，例如比較嚴重的顯失公平問題、協議無效問題。另外，有些受援人會對調解機構的中立性會有所懷疑。例如村調解委員會組織調解時有一方是該村村民的，或者雖然都是該村村民，但親疏不同的。而援助中心在這兩方面都可以很好的避免，一方面依法調解，另一方面盡力讓雙方信服。

三、完善非訟法律援助的幾點意見建議

非訟法律援助服務工作由于長期被忽略、不受重視，因此該項制度還有許多環節值得進一步的研究，以期能夠更加完善。下面筆者就非訟援助工作亟待改進的幾個方面提出幾點意見建議，以供參考。

（一）建立律師值班制度

由于非訟法律援助十分繁雜，涉及面廣，工作量大，僅僅依靠援助中心的工作人員根本無法勝任。主要表現為：整個法律體系過于龐大，一個人沒有可能整體把握，而只能掌握其中很小的一部分，說得上精通的就更有限了，這是當今社會高度專業化分工所產生的必然結果。因此，盡可能要求社會律師和公職律師參與到非訟法律援助工作中來，充實非訟法律援助力量，提高非訟法律援助的效果。其優點在于：

1、社會律師隊伍龐大，其中不乏法學理論知識淵博，實踐經驗豐富的優秀律師。如果他們能提供非訟的法律援助服務，公眾就能有機會和他們進行交流，受他們的指導，肯定會受益良多。對于提供公眾的法律素養，合理安排他們的生產生活也極有好處。

2、在日常的接待工作中，有時候會遇到很專業的問題或者是政策性很強的問題。如何應對，我們心里也沒有底，一般只能把求援者往外打發了了事。而現在許多社會律師都是專業性很強的，對某一個領域非常精通，很有見地，如果讓他們來處理，應該不會成為難題。公職律師的優勢則在于他們隸屬于某個公共部門，對他們自己的系統的法律政策有充分的了解，這是援助工作人員所不具有的。

3、讓公職律師參與到非訟法律援助，還有一個優點是可以把在援助工作中了解到的情況反饋到自己的部門，以此來改善本部門的工作和初始符合社情民意的政策法規的出臺，從而形成一個良性循環。這也是加強立法、行政公眾參與，推動法治建設的極好的方式。

（二）法律援助律師派駐制度

上文曾提到交警部門對派駐援助律師的熱切的期望，如果這個設想能付諸實施，應該會有良好的效果，對于當事人是如此，對于交警部門更是如此。同樣的道理，我們也可以向公安局、看守所、勞動監察大隊等部門派駐援助律師，理由如下：

1、這些單位存在大量的需要提供非訟法律援助的特殊群體。例如在公安局，許多輕微的人身侵害和財產侵害的案件，沒有達到需要追究刑事責任的程度，就需要對當事人進行賠償問題的調解、咨詢或者是代書的服務。而在看守所，有犯罪嫌疑人在偵察階段如何保障其人權和訴訟權利的問題，急迫需要援助律師進行解答和其他幫助。在目前我國還不能給所有請不起律師的犯罪嫌疑人提供訴訟法法律援助的情況下，這點尤為重要。

2、通過派駐援助律師，可以加強和被派駐部門的協調，促進援助工作的開展。在援助工作中，經常需要這些部門的通力協助。例如查詢對方的戶籍證明、車輛狀況、以及這些部門在處理案件中形成的筆錄等等。雖然這些東西在訴訟當中可以申請法院調取，但援助中心往往需要在審查援助申請之時、向法院起訴之前就拿到得這些材料。否則在起訴過程中會出現被告無法明確，或者由于無法正確評估案件勝訴可能性，導致援助案件敗訴等等問題。

（三）變革援助工作的統計口徑，加大非訟援助的經費投入

受到對援助工作固有思維的限制，現行的統計口徑偏重于對訴訟類法律援助工作的數據，例如受援人人數、援助案件的數量、挽回或避免經濟損失等項目都是限制在訴訟類援助工作狹小的范圍內。而援助辦案補貼的發放更是不能突破這個范圍，調解、免費代書以及提供法律意見是不可能獲取補貼的。由于這兩方面的原因，極大了約束了援助工作人員對提供非訟法律援助的熱情。反正干和不干，干好干壞沒都什么差別。所以必須改革現行的這種統計口徑以及援助經費的發放方式，一方面可以讓主管官員和社會大眾能從統計數字上認識到非訟援助工作的重要性，援助工作不是只有訴訟法律援助這一個單項，而是由訴訟和非訴訟兩種援助工作共同推動的。另一方面可以充分調動援助工作人員對該項工作的積極性。如果要設立上文說到的律師值班制度，更是缺少不了對社會律師在援助中心的非訟援助工作進行補償。首先是要激發他們對非訟援助工作的熱情，其次是彰顯法律援助工作的政府責任，避免給社會律師附加過多的社會責任，畢竟他們只是社會自由職業者，而不是志愿者。

最后，要結合非訟法律援助的工作統計，對在非訟法律援助中服務時間長，表現突出，受到困難群體歡迎的律師進行表彰和獎勵，更好地推動非訟法律援助的開展。

（四）重視對非訟援助工作人員的培訓，使之經常化、制度化

目前我國還處在法制的變革時期，法律規范的變動很大。特別近幾年，國家保障特殊群體的意識比以前有了很大的提高，相關法律法規制定的頻率也更快。所以亟待加強對非訟法律援助工作者的培訓，提高其業務水平。目前由于援助中心人員有限，工作量大，基本上沒有時間和精力實施有效的培訓計劃，基層的援助中心更是不具備這種能力。所以作為司法部援助中心有必要進行統籌規劃、通盤考慮，一方面著手編寫針對非訟援助工作的培訓手冊并組織精通非訟援助業務的專家進行施教；另一方面制定周密的培訓計劃，采用離崗輪換的方式對所有的援助人員進行培訓，以期達到預期的目的。特別是針對那些不提供訴訟法律援助的援助人員，由于沒有相應的實踐經驗，長期性，制度化的業務培訓對于提高他們非訟法律援助的能力方面就顯得尤為重要。否則，很容易造成他們理論知識和實踐應用的脫節，降低非訟法律援助工作的質量。