實際施工人認定問題分析

時間:2022-06-21 14:52:40

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實際施工人認定問題分析

摘要:隨著我國經濟社會的發展,業已成為基礎設施建設的大國、強國。同時,在法制方面,各項法律法規也在為基建工作的健康發展保駕護航。其中,自2005年以來,最高人民法院先后三次出臺針對審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋,并為了保護司法實踐中大量存在的無效的建設施工合同中的實際承包方的合法權益,創設了“實際施工人”制度。但隨著我國基建領域的快速發展,建設工程施工合同糾紛呈現更加復雜化的趨勢,關于“實際施工人”的法律認定問題也引發了一些爭議。

關鍵詞:建設工程施工合同;實際施工人;效力性違法事由;履行合同的行為模式

一、“實際施工人”概述

“實際施工人”并非嚴格意義上的法律術語,其作為《民法典》合同編中建設工程施工合同部分的一個主體概念,最早在2005年1月1日施行的《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中首次被提到。在《解釋》中,對“實際施工人”的規定更多的是集中在了對其訴訟地位以及訴訟權利上,如第二十五條、二十六條就非常細致地規定了“實際施工人”可以打破合同相對性向分包人、總包人甚至發包人主張權利,以及其可以主張實現的權利限度等問題。但《解釋》并未就如何認定“實際施工人”做出詳細規定,僅在第一條中列舉了“實際施工人”的一種類型,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的“借資質型實際施工人”。此后,《民法典》生效實施,我國也相繼于2019年出臺了《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》、于2020年出臺了新的《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《新解釋(一)》)。但是新法及新的司法解釋也均未對“實際施工人”的認定做出明確的規定。雖然目前法律、法規、司法解釋等正式的法律淵源沒有對“實際施工人”進行明確規定,但根據筆者觀察司法實踐,并參考最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》等文件的觀點,目前學界對“實際施工人”的概念已經有比較統一的認識。(一)在主體地位上,普遍認為“實際施工人”應當是對應“名義施工人”的存在,其與分包人、轉包人一樣,在建設工程施工合同中屬于承包人地位,前文所提到的“借資質型實際施工人”,與其相對應的“名義施工人”,就是借給其資質的單位,按照《新解釋(一)》第七條的規定,這種情況下的“實際施工人”與“名義施工人”就工程質量問題要共同向發包人承擔責任。這個問題在《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》中有所闡述:“實際施工人與名義上的承包人相對,一般是指非法轉包……的合同承包人。”①(二)在行為模式上,“實際施工人”要對合同工程以承包人的模式進行實質投入,包括工程材料、輔助施工材料、機器設備、組織人力(工人、農民工除外)、投入資金(如工程墊資、質量保證金)等。這個問題在《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中有所闡述:“實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。”②(三)“實際施工人”是無效合同的產物,在合同效力上,“實際施工人”是無效合同的合同主體,導致其合同無效的原因應有如下幾種:1.承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;2.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;3.其他違反《建筑法》《民法典》等法律、法規規定的違法承包人,如法律規定禁止分包方再分包,禁止將工程肢解發包的再分包人承包人、肢解工程承包人等。根據上述認識,“實際施工人”應有如下幾個類型:1.“無資質型實際施工人”;2.“借資質型實際施工人”;3.“違法承包型實際施工人”。這個問題在《最高人民法院設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》中有所闡述:“《民法典》中‘施工人”’身份的認可是以施工合同合法有效為前提,相關規定并不適用基于非法轉包、違法分包合同關系形成的施工人。”本條中“實際施工人”與總承包人、分包人是并列的,其指向的對象與狹義的總承包人、分包人概念不同,專指非法轉包和違法分包的承包人。

二、關于“實際施工人”的認定目前存在的問題

在如何準確認定“實際施工人”的問題上,由于相關司法解釋規定“實際施工人”可以打破合同相對性,對合同外的關聯主體行使其所主張的合同內容的債權請求權,使很多案件的當事人覬覦這種強大的權利,自認為自己的案件涉及建設施工合同的內容,自己就屬于“實際施工人”。這種情況一般有如下幾個誤區:第一,對“實際施工人”所在的合同關系中,合同主體關系、效力性違法事由認定不明,導致錯誤認定“實際施工人”;第二,對“實際施工人”的行為模式,甚至對建設施工合同的內容認識不清,導致錯誤認定“實際施工人”。

三、如何準確認定“實際施工人”

(一)根據合同的主體的資質狀況來判斷是否存在“實際施工人”根據前述所知,“實際施工人”是無效合同的產物,其出現必然會伴隨著一個無效的建設施工合同。而“實際施工人”有三種類型,這三種類型則分別對應兩種效力性違法事由。第一種“無資質型實際施工人”和第二種“借資質型實際施工人”的效力性違法事由實質上是一致的,就是“實際施工人”一方缺乏建設施工合同所要求的資質,違反了《建筑法》第二十六條的規定,從而觸發《新解釋(一)》第一條第一款的規定而導致合同無效。第三種“違法承包型實際施工人”的效力性違法事由主要是指在建設施工合同中處于“發包”一方的主體,違反了《建筑法》第二十四條第一款、第二十八條、第二十九條第三款的規定,從而觸發《新解釋(一)》第一條第二款的規定而導致合同無效。需要注意的是,很多人為了實現自己被認定為“實際施工人”以便行使《新解釋(一)》第四十二條、第四十三條的權利,在沒有審查自身資質及合同相對方發包狀況的情況下,貿然追加《新解釋(一)》第四十二條、第四十三條規定的主體,結果經審查發現,所謂的“實際施工人”資質良好,而合同相對方的發包狀況合法,雙方的合同沒有出現法律規定的效力性違法事由,被認定為有效建設工程施工合同,這種情況下無法打破合同相對性行使請求權,最終追加的訴訟請求將被駁回。所以在這里得出一個結論,認定“實際施工人”要找準其類型,并確定合同的效力性違法事由,無效的建設施工合同才存在“實際施工人”,有效的合同是不存在“實際施工人”的。(二)根據合同的內容及合同交付行為一方的履行行為模式來判斷是否存在“實際施工人”這種方法目前也是司法實踐中裁判的主要認定方法。從合同的內容來看,建設工程施工合同的內容主要包括工程范圍、資質要求、監理、工程質量、工程造價、材料和設備供應、技術資料交付、撥款和預算、竣工驗收、質量保證等。首先,工程范圍,該內容一般可以確定合同標的,此為認定的基礎,也是區分建設工程施工合同、加工承攬合同和勞務合同的重要標志,同時也可以判斷此合同標的是否存在肢解工程分包以及部分工程再分包等效力性違法事由。其次,材料和設備供應、撥款和預算也是確定交付行為一方是否符合“實際施工人”存在類似承包人模式的實質性投入的要求。最后,資質、監理等尤為重要,這種屬于建設工程施工合同獨有的內容,對于判斷合同的承包者是否存在資質缺陷類的效力性違法事由有重要的意義。需要注意的是,在實踐中有一些個案的認定是值得商榷的。例如,有一些工人的班組長,甚至是幾名農民工自行簽署個所謂的“合伙協議”,就以“實際施工人”的名義提起訴訟,并按照《新解釋(一)》第四十二條、第四十三條的規定追加關聯主體參加訴訟并主張請求權。再例如有一些單位,例如設備維修廠、標志制作廠,這些單位參加了涉案工程的某一個單位的設備維護或標志制作,但最終也以“實際施工人”的身份按照建設工程施工合同的相關規定求償。而有的個案可能本著維護農民工利益或快速定紛止爭等價值目的,而忽略了案件本身性質,最終以建設工程施工合同糾紛為案由,按照“實際施工人”的規定結案,這樣做會引發不良的社會效應。在這里還是應該準確把握合同的性質予以認定。建設工程施工合同的合同標的是工程項目,通常工程項目是建筑物、橋梁、隧道、水電油氣線路管道等設施,一般屬于不動產的范疇,根據不同的自然環境有不同的設計,具有單一性和不可復制性,并且具有一定的公共性能,對技術要求和質量要求都很高。農民工提供的是勞務,就應當以勞務合同來確定權利義務,賺取勞務費或工資,同樣的提供勞務的工人自然也不用對工程質量、技術資料、工程成本等內容負責。近年來勞務服務公司發展較快,很多務工人員與勞務服務公司均簽有合同,有些所謂的工人班組長本質上類似于勞務獵頭,其參加工程活動的模式與“實際施工人”完全不同。并且根據《新解釋(一)》第五條的規定,現有制度已經對勞務分包的內容做出了規定,通過勞務合同的相關規定足以保護務工者的權利。同樣,關于與建設工程有關的輔助性工作的認定也應該嚴格把關,屬于僅以完成一定工作成果為模式的交付一方,還是應該以加工承攬合同的相關規定予以認定。(三)在建設工程施工合同的標的需要審批、施工資質才能完成的前提下,自然人與自然人無法成立建設工程施工合同,更不存在“實際施工人”在實踐中,我們經常看到兩個自然人之間簽署了一份建設工程施工合同,而這份合同所涉及的工程可能是橋梁、油氣管道等重大工程項目,而后承包方完成施工,最后以“實際施工人”的名義起訴求償的情形。這種情況在筆者看來,其兩人簽署的合同,不應認定為建設工程施工合同。首先,前文所述,建設工程施工合同的標的通常具有一定的公共性能,對技術和質量要求都很高,而有的重點工程不僅要求施工方具備一定的資質,就連發包方也要具備一定的資質,同時還有嚴格的審批流程,《建筑法》《城鄉規劃法》《招投標法》等法律法規對重大工程項目的審批、設計、施工、招標等各個環節均有嚴格規定。這一類的工程的承包人作為自然人,可能因為種種原因成為“實際施工人”,但是發包人必須是符合各項規定的法人主體,否則該建設工程施工合同根本不能成立,因為該合同關系的客體在法律上根本不存在。其次,如果真的有自然人違反相關法律法規發包橋梁、油氣管道、電力設備等需要國家審批和發包資質的工程,同時又有自然人承接了該工程并且實施施工作業,那么該工程無論建設成什么樣子,發包人與承包人的行為和他們之間的關系都不能用民事法律規范來評價了,而是應當視情節輕重,以非法經營罪或危害公共安全罪等刑事法律規范來評價,兩人的行為已經侵犯了刑事法益。最后,前述的需要審批、施工資質才能完成的工程,自然人與自然人無法成立建設工程施工合同的情況也有一個例外,那就是發包的自然人實際上是有發包資質的發包單位的代理人,在個案中有證據證明發包的自然人受到了真實的發包單位的委托來與承包人成立建設工程施工合同,這種情況下應當參照表見代理的制度,將自然人背后的發包單位作為合同的相對方來處理。

四、錯誤認定

“實際施工人”會產生諸多問題,產生不良的社會效果由于《新解釋(一)》第四十二條、第四十三條的規定,“實際施工人”可以打破合同相對性向合同外的關聯主體求償,錯誤認定“實際施工人”往往會導致合同性質認定錯誤、承擔責任的主體判定錯誤,引發合同外的其他承包人、發包人經濟損失,傷及無辜。同時還會導致其他法律風險,造成不良的社會效果。

(一)錯誤認定“實際施工人”會產生以“實際施工人”制度來規避拒不支付勞動報酬罪的情況

這種情況通常是指真正的“實際施工人”(“包工頭”)因經營不善或惡意不愿支付其雇傭工人的工資等原因,采取哄騙、威脅等手段與其手下的工人簽訂虛假的“合伙協議”,再將部分工程文件材料等證據交給這些所謂的“合伙人”,教唆這些工人以“實際施工人”的身份去維權,被教唆的工人往往因為法制意識淡薄而陷入虛假訴訟的陷阱。而這種情況一旦錯將勞務工人認定為“實際施工人”,不僅會使案外主體無辜受損,也會讓真正的犯罪分子規避制裁,逍遙法外。

(二)錯誤認定“實際施工人”將會對工程質量的保證帶來不良影響

根據目前《新解釋(一)》的精神以及司法實踐來看,目前“實際施工人”能夠成功主張工程款的前提是工程竣工驗收或工程經證明質量合格,這也是目前司法制度對工程項目質量的保證。但在實踐中往往會因各種原因導致工程長期不能驗收,或是工程質量無法證明的情況。這時準確認定“實際施工人”的意義重大,因為根據《新解釋(一)》第十三條、第十五條、第十六條的規定,“實際施工人”對工程質量所負的責任與“承包人”基本一致,而根據《新解釋(一)》第十四條、《建筑法》第六十二條等規定,承包人對工程質量所負的責任是很重大的,需要在較長的時間內對建設工程地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任,而前述已經討論過“實際施工人”本身就存在資質缺陷,導致工程質量問題的概率就很大,如果再因前述的為了快速解決農民工工資或者因“實際施工人”規避拒不支付勞動報酬罪的制裁而推出虛假的實際施工人等原因,錯將底層工作者認定為實際施工人的話,一旦工程出現質量問題導致這些錯誤的“實際施工人”承擔高昂的質量責任,那么將會讓這些底層的工作者面臨極其不公平的局面,同時也會威脅涉案工程設施所承載的公共安全法益。

五、結語

通過對“實際施工人”制度的研究,筆者認為該制度是我國經濟社會高速發展,基礎設施建設領域快速變化所自然產生的。城鎮化高速發展,大量農民工進城務工,而建筑勞務市場又供不應求,原有的制度跟不上現實發展的速度,導致司法機關通過司法解釋手段在原有的制度基礎上進行了變通。相信隨著各項制度的完善和經營環境的改善,“實際施工人”制度將被更新、更適合國家發展的制度所取代。

作者:張鈺恒 單位:南開大學