商品房案件問題探討論文

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「摘要」近年來我國(guó)的房地產(chǎn)交易日趨活躍，發(fā)展很快，預(yù)售商品房的交易方式應(yīng)運(yùn)而生。一方面它使預(yù)購(gòu)人避免了一次性支出巨額購(gòu)房款，另一方面預(yù)購(gòu)人的預(yù)付款項(xiàng)為房地產(chǎn)開發(fā)公司提供了工程建設(shè)款，用以解決經(jīng)營(yíng)能力的不足。預(yù)售商品房對(duì)于搞活房地產(chǎn)市場(chǎng)，加大房地產(chǎn)規(guī)模投入，起著積極的作用。當(dāng)然，它也不可避免地存在著一定的問題，如有些開發(fā)商違反房地產(chǎn)法的規(guī)定，不具備房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)而從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)，從事房地產(chǎn)交易行為未依法辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，還有的開發(fā)商規(guī)避法律，投機(jī)取巧，牟取暴利。加之房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，法律相對(duì)滯后，有些糾紛的處理缺乏依據(jù)，給人民法院處理案件帶來了一定的困難。因此，全面貫徹房地產(chǎn)法，認(rèn)真研究當(dāng)前預(yù)售商品房案件的特點(diǎn)和難點(diǎn)對(duì)于建立預(yù)售商品房的正常秩序，維護(hù)預(yù)售人和預(yù)購(gòu)人的合法權(quán)益，規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)，調(diào)整好房地產(chǎn)法律關(guān)系，提供有效的司法保障有著重要的作用。

本文擬就商品房預(yù)售中的按揭問題，預(yù)售商品房的條件、預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓以及預(yù)售商品房案件中情勢(shì)變更原則的適用等四個(gè)方面的問題進(jìn)行探討。特別是對(duì)審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到，又比較難把握的如何適用情勢(shì)變更原則這一熱點(diǎn)問題進(jìn)行重點(diǎn)論述。

預(yù)售商品房又稱期房買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給預(yù)購(gòu)人，由預(yù)購(gòu)人預(yù)付部分房?jī)r(jià)款的行為。

預(yù)售商品房有以下幾個(gè)特征：第一、預(yù)售的標(biāo)的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購(gòu)人支付房?jī)r(jià)款，承購(gòu)人取得的是將來的房屋使用權(quán)，亦稱期待權(quán)；第三、預(yù)售商品房實(shí)際交付之前預(yù)購(gòu)人可以依法轉(zhuǎn)讓給第三人；第四、從合同成立到標(biāo)的物交付需要較長(zhǎng)的周期。

一、預(yù)售商品房按揭的有關(guān)法律問題

預(yù)售商品房按揭是銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購(gòu)房者三方共同參加的房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開發(fā)的一種融資活動(dòng)。它是指商品房預(yù)售協(xié)議中的預(yù)購(gòu)方支付部分購(gòu)房款后，將其協(xié)議取得的商品房的期待權(quán)讓渡給銀行，作為取得銀行貸款的擔(dān)保，如果預(yù)購(gòu)人未能依約定履行還本付息的義務(wù)，就失去了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利。在商品房竣工后，商品房按揭即轉(zhuǎn)為商品房抵押。購(gòu)房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人。

預(yù)售商品房按揭的法律特征：一是預(yù)售商品房按揭是要式法律行為，必須簽訂書面合同；二是預(yù)售商品房按揭合同是從合同，作為主債的擔(dān)保，隨主債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，主債的消滅而消滅。三是預(yù)售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人不得另行再設(shè)抵押。四是抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。五是商品房按揭必須經(jīng)過登記。

（一）預(yù)售商品房按揭的條件商品房預(yù)售采取按揭方式促銷，對(duì)于預(yù)售商品房合同各方均為有利，但是由于預(yù)售的是未竣工交付的房屋，因此，存在著房屋預(yù)售方不能按時(shí)交付房屋或按揭人不能依約償還貸款的風(fēng)險(xiǎn)。所以，應(yīng)對(duì)以按揭方式預(yù)售商品房的行為，作出更為嚴(yán)格的限制。目前，我國(guó)法律對(duì)此尚無明確規(guī)定，筆者根據(jù)預(yù)售商品房按揭的基本理論對(duì)按揭成立的有效條件進(jìn)行論述：

首先，按揭合同是要式合同，應(yīng)該按照法對(duì)于要式合同的要求，辦理各項(xiàng)手續(xù)方為有效。該合同中應(yīng)明確按揭人與按揭權(quán)人及有關(guān)第三人的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范按揭行為，以避免和減少糾紛的發(fā)生。同時(shí)，應(yīng)辦理登記備案手續(xù)，接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督。

其次，按揭所依附的預(yù)售商品房的主合同必須是合法有效的。從擔(dān)保的角度講：按揭屬于特殊的擔(dān)保形式，但仍然具有擔(dān)保合同的從屬性。它隨著主合同的成立與生效而成立生效。因此，預(yù)售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同違反了國(guó)家和集體的利益，被認(rèn)定為無效，作為按揭的從合同也必然無效。

第三，按揭必須采取書面形式。由于按揭合同所涉及的具體內(nèi)容較多，法律關(guān)系又復(fù)雜，如果不采取書面形式記錄下來，不但難以嚴(yán)格履行協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，也因?yàn)槿狈贤罁?jù)，而難以正確處理。口頭形式不具有法律效力。

第四，按揭的標(biāo)的物，即預(yù)售商品房應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的登記制度，按揭人應(yīng)將購(gòu)房合同正本交給按揭權(quán)人保管，并到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售商品房的抵押登記手續(xù)。房屋竣工后，以房屋作為抵押物，按揭權(quán)人代領(lǐng)房地產(chǎn)證，并辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。

（二）及時(shí)、正確地處理銀行按揭糾紛處理銀行按揭糾紛必須從實(shí)際出發(fā)，依法規(guī)范銀行按揭行為，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)銀行按揭健康有序地發(fā)展。

1.根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定訴訟當(dāng)事人的地位。不論銀行與開發(fā)公司之間對(duì)購(gòu)房人的購(gòu)房貸款有無約定，只要房地產(chǎn)開發(fā)公司預(yù)售房屋時(shí)，列出了這種條件，其結(jié)果必然涉及到銀行，因此，商品房預(yù)售方與預(yù)購(gòu)方發(fā)生糾紛，銀行應(yīng)作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。對(duì)于預(yù)售商品房合同的銀行按揭權(quán)人起訴，向按揭人與擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)將按揭人與擔(dān)保人列為共同被告參加訴訟。

2.對(duì)于按揭人不認(rèn)真履行義務(wù)，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款加付利息或強(qiáng)制其騰房。也可以由按揭權(quán)人對(duì)按揭房屋進(jìn)行拍賣。

3.對(duì)于按揭權(quán)人拒絕將按揭房屋交還已如期償還按揭貸款及利息的按揭人，除了判決按揭權(quán)人交還房屋外還應(yīng)該賠償因此給對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

4.按揭貸款期間，按揭人不能擅自轉(zhuǎn)讓銀行按揭房屋的使用權(quán)，對(duì)于按揭人擅自轉(zhuǎn)讓造成的后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二、關(guān)于預(yù)售商品房的條件

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)預(yù)售商品房的條件作了明確的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下幾個(gè)條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書房地產(chǎn)管理法根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)有償有期限出讓的原則，把土地使用權(quán)出讓作為基本方式，國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金。為了合理使用土地資源，防止國(guó)有土地收益的流失，商品房開發(fā)商只有依法交納了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得了土地使用權(quán)證書，才能獲得房地產(chǎn)開發(fā)的權(quán)利和進(jìn)行商品房預(yù)售的房地產(chǎn)交易。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，如果要轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并交納土地使用權(quán)出讓金。

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證國(guó)家每年出讓多少土地使有權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，需總量控制，同時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)符合城市建設(shè)整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設(shè)單位持有關(guān)文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請(qǐng)，由該部門進(jìn)行審查和核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證后方可申請(qǐng)辦理開工手續(xù)。如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就預(yù)售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預(yù)購(gòu)方的權(quán)利難以切實(shí)得到保護(hù)。

（三）按提供預(yù)售商品房計(jì)算，投入開發(fā)資金達(dá)到工程建設(shè)投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期這一條是預(yù)售的經(jīng)濟(jì)要件。它強(qiáng)調(diào)土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，才能符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件，體現(xiàn)國(guó)家宏觀調(diào)控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產(chǎn)開發(fā)商的投機(jī)牟利行為。因?yàn)殚_發(fā)商投資達(dá)到了一定的比例，基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風(fēng)險(xiǎn)，如果中止投資，將會(huì)虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預(yù)售方的權(quán)利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責(zé)任，也是為了保障預(yù)售商品房合同的履行。

（四）向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明縣級(jí)以上人民政府對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出的預(yù)售申請(qǐng)進(jìn)行審查，實(shí)際上是對(duì)預(yù)售商品房的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國(guó)家對(duì)商品房預(yù)售市場(chǎng)必要的行政管理措施，目的在于促進(jìn)商品房預(yù)售活動(dòng)的進(jìn)一步規(guī)范化。

商品房預(yù)售是一種比較特殊的轉(zhuǎn)讓行為，具有期權(quán)交易的性質(zhì)。預(yù)售方投機(jī)性較強(qiáng)，買受方風(fēng)險(xiǎn)較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更加嚴(yán)格的限制條件是合理的、必要的。在房地產(chǎn)法實(shí)施后，商品房預(yù)售活動(dòng)必須按照房地產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行，人民法院審理這類案件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，對(duì)于違反法定條件的預(yù)售商品房的行為或合同應(yīng)認(rèn)定為無效。但是房地產(chǎn)管理法實(shí)施前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)糾紛，是在我國(guó)房地產(chǎn)起步階段迅速發(fā)展，缺乏經(jīng)驗(yàn)，有關(guān)法律政策不夠完善，房地產(chǎn)交易行為不夠規(guī)范的特殊情況下發(fā)生的，因此，處理這一時(shí)期的糾紛，應(yīng)該考慮具體情況。

在審判實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種問題：其一，一些開發(fā)商未取得國(guó)有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證即預(yù)售商品房。其二，有些開發(fā)商雖然取得了國(guó)有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是建設(shè)資金不足，沒有完成項(xiàng)目的基礎(chǔ)工程，就預(yù)售商品房。其三，有的開發(fā)商既取得了國(guó)有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也投入了一定比例的建設(shè)資金，但是，沒有辦理商品房預(yù)售許可證就預(yù)售了商品房。

對(duì)于以上問題，應(yīng)如何處理，筆者認(rèn)為：應(yīng)該考慮當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對(duì)于既沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，也沒有投入開發(fā)建設(shè)資金，或投入的開發(fā)建設(shè)資金，沒有達(dá)到規(guī)定的比例，又無法繼續(xù)投資進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定商品房的預(yù)售合同無效。對(duì)于雖然沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，但投入的開發(fā)建設(shè)資金已達(dá)到規(guī)定的比例，進(jìn)行了開發(fā)建設(shè)，在一審訴訟期間，有關(guān)主管部門同意補(bǔ)辦土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證的，補(bǔ)辦手續(xù)后，可以認(rèn)定商品房預(yù)售合同有效。

三、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓

預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，是指商品房預(yù)售后，預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房預(yù)購(gòu)人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對(duì)于商品房頂售后是否允許再行轉(zhuǎn)讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認(rèn)為，商品房預(yù)購(gòu)人將未竣工交付使用的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有利于搞活房地產(chǎn)市場(chǎng)，而且，從國(guó)外看，有不少國(guó)家和地區(qū)是允許的，可以借鑒，法律上應(yīng)該允許。第二種意見認(rèn)為，商品房預(yù)售后再行轉(zhuǎn)讓，有較大的投機(jī)性，它使大量的資金流入少數(shù)投機(jī)者的腰包，使企業(yè)生產(chǎn)成本上升，使房地產(chǎn)價(jià)格上漲，損壞了消費(fèi)者的利益，容易造成短期行為，影響房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，主張?jiān)诜梢?guī)定上予以禁止。立法部門研究認(rèn)為是否允許再行轉(zhuǎn)讓與經(jīng)濟(jì)形勢(shì)有關(guān)，與房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)育有關(guān)。商品房預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個(gè)人購(gòu)買后因需現(xiàn)金而轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。因此，該法正式頒布時(shí)，作了靈活的規(guī)定。房地產(chǎn)法第四十五條規(guī)定："商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。"目前，雖然國(guó)務(wù)院相關(guān)的法規(guī)尚未出臺(tái)，但是，執(zhí)法部門對(duì)于這一問題的認(rèn)識(shí)，基本取得了共識(shí)。第一，我國(guó)預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓在房地產(chǎn)市場(chǎng)中大量存在，它是房地產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要。它有利于擴(kuò)大銷售渠道，籌集資金，降低開發(fā)資金的占用，加速開發(fā)資金的循環(huán)，并分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，活躍繁榮市場(chǎng)。第二，經(jīng)有關(guān)部門辦理了預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該合同又不損害國(guó)家和他人的利益，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的合同有效。對(duì)于未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不損害國(guó)家和他人利益，在一審期間補(bǔ)辦轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可以認(rèn)定合同有效。

預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同具備哪些條件方能認(rèn)定合同有效，亦是審判實(shí)踐中需要解決的問題。

（一）依照法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉(zhuǎn)讓的，可以轉(zhuǎn)讓，不允許轉(zhuǎn)讓的則不能轉(zhuǎn)讓。例如，廣東省人大常委會(huì)頒布的《廣東省房地產(chǎn)開發(fā)條例》第二十一條規(guī)定：“預(yù)購(gòu)的房屋在末竣工并取得房屋所有權(quán)之前不得轉(zhuǎn)讓。法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”在國(guó)務(wù)院作出具體規(guī)定之前，各地根據(jù)本地具體情況，所制定的地方法規(guī)是有效的。因此，在廣東省預(yù)售商品房是不能轉(zhuǎn)讓的。（二）預(yù)售商品房合同轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，必須是未竣工的、正在建設(shè)中的商品房。因?yàn)椋唐贩拷ǔ珊螅A(yù)購(gòu)人也實(shí)際取得了房屋產(chǎn)權(quán)證，購(gòu)房人再將該房轉(zhuǎn)讓給他人，已不具有預(yù)售商品房合同轉(zhuǎn)讓的法律特征，而是形成廠房屋買賣的法律關(guān)系了。

（三）商品房預(yù)購(gòu)人必須持有經(jīng)過登記備案的合同或轉(zhuǎn)讓合同，才能成為商品房的轉(zhuǎn)讓人。因?yàn)椋O(shè)定登記備案的制度，是為了便于國(guó)家行政部門的管理，規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)和加強(qiáng)國(guó)家稅收。沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同缺乏有效性。這樣的合同不能轉(zhuǎn)讓。預(yù)購(gòu)商品房的合同轉(zhuǎn)讓給第三人。致使新的預(yù)購(gòu)人成為權(quán)利主體，也是預(yù)售商品房竣工后的產(chǎn)權(quán)人。因此，轉(zhuǎn)讓合同也要經(jīng)過登記備案，方可有效。

（四）商品房預(yù)購(gòu)人如果已經(jīng)履行了法定義務(wù)，單純權(quán)利轉(zhuǎn)讓、可以不經(jīng)過商品房預(yù)售方的同意，只要通知預(yù)售方即可，如預(yù)購(gòu)方已經(jīng)按照合同支付了全部房?jī)r(jià)款后轉(zhuǎn)讓預(yù)購(gòu)合同的行為。否則，必須征得原商品房預(yù)售合同預(yù)售方的認(rèn)可和同意。由于商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同。雙方當(dāng)事人互相享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，預(yù)購(gòu)人將預(yù)購(gòu)合同轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，多數(shù)情況下，是將預(yù)售商品房合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)給第三人。第三人即取代原預(yù)購(gòu)人成為全部或部分債權(quán)的受讓人和全部或部分債務(wù)的承擔(dān)人；商品房預(yù)售方不是轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人，而承擔(dān)債務(wù)的第三人是否具備償還債務(wù)的能力，商業(yè)信譽(yù)如何，又與其享有的權(quán)利是否能夠?qū)崿F(xiàn)，緊密相關(guān)。因此，為了保護(hù)商品房預(yù)售方的合法利益，上述情況必須征得預(yù)售方的同意。以下幾種情況，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)支持。第一、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同簽訂后未進(jìn)行登記的；第二、商品房預(yù)購(gòu)方未按照合同的規(guī)定交付定金及未付清合同所規(guī)定的房?jī)r(jià)款三分之二的；第三、預(yù)售商品房合同雙方發(fā)生糾紛訴至法院后均要求解除合同的；第四、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同雙方對(duì)該行為有重大誤解的；第五、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同的出讓方倒賣合同，牟取非法利益，干擾了房地產(chǎn)市場(chǎng)的。

四、預(yù)售商品房糾紛中，如何適用情勢(shì)變更原則

情勢(shì)變更，是指在合同有效成立后至履行完畢前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事變發(fā)生致使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，如繼續(xù)履行合同將給一方帶來重大損失，顯失公平、因而法律允許變更或解除合同，并可減輕或者免除一方當(dāng)事人的責(zé)任。它是公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則的具體運(yùn)用。在國(guó)外，情勢(shì)變更原則已經(jīng)為各國(guó)法律所承認(rèn)。第一次世界大戰(zhàn)，使許多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)遭到嚴(yán)重破壞，戰(zhàn)前所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同無法履行，特別是德國(guó)、通貨膨脹，馬克貶值，很多長(zhǎng)期合同的價(jià)款表面上沒有發(fā)生變化，但是與其本應(yīng)取得的利益相差甚遠(yuǎn)。為了解決這一問題，法院在審理案件中，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，改變合同效力，引申出了情勢(shì)變更原則。大陸法系的其他國(guó)家也先后在立法上確立了這一原則。英美法系國(guó)家則采用"合同落空規(guī)則"解決合同基礎(chǔ)喪失的問題。在1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中，則提出了"非所能控制的障礙"這一概念。實(shí)際上，這一概念既適用于"不可抗力"、也適用于"情勢(shì)變更".我國(guó)立法上對(duì)于"不可抗力"已有明確規(guī)定，但是對(duì)"情勢(shì)變更"尚無規(guī)定。1993年5月，最高人民法院《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作紀(jì)要》中，肯定了情勢(shì)變更的原則，為解決情勢(shì)變更問題，提供了一個(gè)明確的指導(dǎo)思想。1993年6月，馬原副院長(zhǎng)在大連民事審判工作會(huì)議上的講話中，也明確了情勢(shì)變更原則是人民法院處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件的基本原則之一，為預(yù)售商品房案件適用情勢(shì)變更原則提供了合法依據(jù)，而且最高人民法院也為我們提供了運(yùn)用情勢(shì)變更原則處理案件的判例。

雖然，情勢(shì)變更原則已被廣泛接受，審判實(shí)踐中也適用這一原則，但是由于房地產(chǎn)法缺乏對(duì)情勢(shì)變更原則的表述，更沒有規(guī)定情勢(shì)變更原則的適用條件、與其他相關(guān)概念的區(qū)別及情勢(shì)變更原則的效力等內(nèi)容，為我們嚴(yán)肅執(zhí)法，正確處理房地產(chǎn)案件，帶來了一定的難度。因此，我們應(yīng)該對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行有益的探討。

（一）情勢(shì)變更原則在預(yù)售商品房案件中的適用條件

1情勢(shì)變更的基礎(chǔ)是預(yù)售商品房合同合法有效只有依法成立的合同，才受到法律的保護(hù)，也才可能在履行中產(chǎn)生情勢(shì)變更原則的適用。無效合同自成立起就不具有法律效力，對(duì)合同主體沒有約束力。房地產(chǎn)法第44條對(duì)預(yù)售商品房的行為作了嚴(yán)格的規(guī)定，該法實(shí)施后，凡是不符合法定條件的，雙方所簽訂的預(yù)售商品房的合同無效，故無效合同不適用情勢(shì)變更原則。但是，基于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)建立時(shí)間較短，特別是房地產(chǎn)法實(shí)施之前，預(yù)售商品房的行為不夠規(guī)范，因此，具體情況要具體分析，區(qū)別對(duì)待。如預(yù)售方?jīng)]有辦理建筑規(guī)劃許可證或尚未取得預(yù)售商品房許可證，但是經(jīng)過有關(guān)部門同意補(bǔ)辦，且合同其他內(nèi)容又不違法，為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，可以按照合同有效對(duì)待。

2必須有情勢(shì)變更的事由即發(fā)生了可以導(dǎo)致雙方所簽訂的合同不能履行或不能繼續(xù)履行的客觀情況。如國(guó)家對(duì)財(cái)政政策、貨幣政策、物價(jià)政策或產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行了較大的調(diào)整。再如，地方政府依法行使行政權(quán)利所做出的決定，如北京市政府為了解決夜間施工擾民問題，于1995年做出的"夜間10點(diǎn)以后至次日6時(shí)不得施工"的決定。情勢(shì)變更的事由，是適用情勢(shì)變更原則的先決條件。只有正確地認(rèn)定情勢(shì)變更的事實(shí)，才能審理好這一類糾紛。

3情勢(shì)變更發(fā)生在預(yù)售商品房合同成立并生效以后履行終止以前如果情勢(shì)變更在簽訂預(yù)售商品房之前就已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到發(fā)生的事實(shí)，則合同的成立是以變更的事實(shí)為基礎(chǔ)的，因此，不發(fā)生情勢(shì)變更的問題。如，市政府已經(jīng)做出夜間10點(diǎn)以后不準(zhǔn)施工的決定，開發(fā)商仍然以晝夜施工計(jì)算工時(shí)，因而遲延交付房屋，這種情況則不屬于情勢(shì)變更。在簽訂合同時(shí)，已變更的事實(shí)對(duì)當(dāng)事人不利，而當(dāng)事人仍然以其為合同內(nèi)容，則表示當(dāng)事人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，所以事后沒有保護(hù)的必要。另一方面，情勢(shì)變更必須發(fā)生在合同履行完畢以前。因?yàn)椋诤贤K止以后，合同關(guān)系已經(jīng)消滅，則不存在適用情勢(shì)變更的理由。另外，還應(yīng)注意情勢(shì)變更原則適用的時(shí)間問題。如果情勢(shì)變更發(fā)生在遲延履行合同期間，對(duì)于履行合同后的不公平結(jié)果，遲延履行合同一方，不得要求減輕或免除責(zé)任。因?yàn)椋绻摲桨凑占s定履行合同，則不會(huì)面臨情勢(shì)變更的情況。否則，客觀上勢(shì)必鼓勵(lì)了違約方，對(duì)守約方則是顯失公平的。還有一種情況，在預(yù)售商品房合同履行期間，發(fā)生了情勢(shì)變更的情況，當(dāng)事人并未提出適用情勢(shì)變更原則，繼續(xù)履行了協(xié)議，在合同履行完畢后，是否可以主張適用情勢(shì)變更原則。筆者認(rèn)為，在這種情況下，可視為當(dāng)事人放棄了主張，一般不予保護(hù)。

4情勢(shì)變更是當(dāng)事人不可預(yù)見的情勢(shì)變更必須是當(dāng)事人不能預(yù)見的意外事件造成的。如果當(dāng)事人在簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，能夠預(yù)見的，則表明其對(duì)于該事件可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)是認(rèn)可的。風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，不能適用情勢(shì)變更原則。如果當(dāng)事人應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見的或者雖然預(yù)見但是輕信能夠避免而沒有采取預(yù)防措施的，說明當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)，？應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行承擔(dān)。

5因情勢(shì)變更使原合同的履行顯失公平情勢(shì)變更發(fā)生之后，失去了合同賴以存在的基礎(chǔ)，合同雙方對(duì)價(jià)關(guān)系遭到破壞，如果繼續(xù)按原合同約定履行義務(wù)，將使合同一方當(dāng)事人喪失履行合同的利益，顯然有悖于公平原則、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。如開發(fā)商與預(yù)購(gòu)方簽訂預(yù)購(gòu)合同后，建設(shè)過程中，市場(chǎng)的建筑材料價(jià)格暴漲，如果繼續(xù)履行合同，開發(fā)商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成嚴(yán)重的虧損。這種情況應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則。

（二）情勢(shì)變更與有關(guān)概念的區(qū)別

1情勢(shì)變更與不可抗力雖然情勢(shì)變更與不可抗力有相似之處，但也存在明顯區(qū)別。不可抗力與情勢(shì)變更都是合同訂立以后發(fā)生的，都對(duì)合同的效力產(chǎn)生影響，兩者都導(dǎo)致了合同基礎(chǔ)的喪失。對(duì)于不可抗力和情勢(shì)變更，當(dāng)事人都不能合理地預(yù)見，都是當(dāng)事人意志以外的客觀事件造成的。兩者的區(qū)別在于客觀表現(xiàn)不同，對(duì)合同的影響不同，后果不同。情勢(shì)變更一般是由重大社會(huì)事件引起的，如國(guó)家法律、政策的重大改變。如1993年國(guó)家針對(duì)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展失控，房地產(chǎn)市場(chǎng)混亂等諸多問題，制定了一系列法律和政策，加強(qiáng)了對(duì)房地產(chǎn)業(yè)的管理。整頓金融秩序，中央銀行緊縮銀根，對(duì)信貸投資實(shí)行宏觀調(diào)控，使相當(dāng)一部分正在開發(fā)的工程停工和下馬，造成已經(jīng)簽訂的預(yù)售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然災(zāi)害引起的，如地震、水災(zāi)、臺(tái)風(fēng)等。情勢(shì)變更發(fā)生后，預(yù)售商品房的合同仍然能夠履行，只是履行的結(jié)果會(huì)造成不公平的后果。不可抗力發(fā)生后，預(yù)售商品房的合同則全部或部分不能履行或者遲延覆行。適用情勢(shì)變更原則的法律后果，可以變更或者解除預(yù)售商品房合同，減輕或免除當(dāng)事人的責(zé)任，由雙方當(dāng)事人共同承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，消除不公平的后果。不可抗力導(dǎo)致預(yù)售商品房合同變更或解除時(shí)，只要義務(wù)人履行了法律規(guī)定的有關(guān)義務(wù)（如通知的義務(wù)、防止損失擴(kuò)大的義務(wù)），對(duì)義務(wù)人的免責(zé)是絕對(duì)的。

4情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)都發(fā)生在預(yù)售商品房合同的履行期間，甚至?xí)霈F(xiàn)相同的原因，如物價(jià)變化、貨幣貶值等，但二者之間有著明顯的區(qū)別。情勢(shì)變更原則在當(dāng)事人簽訂預(yù)售商品房合同時(shí)，是不可能預(yù)見的，雙方均無過錯(cuò)。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人簽訂預(yù)售商品房合同時(shí)是可以和應(yīng)該預(yù)見的，如果當(dāng)事人未能預(yù)見或者輕信能夠克服，則應(yīng)歸責(zé)于一方當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)。情勢(shì)變更是由于不可預(yù)見的重大經(jīng)濟(jì)情事引發(fā)的，所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)是異常的。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生與商品房開發(fā)商的素質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，取決于開發(fā)商是否遵循價(jià)值規(guī)律、是否熟悉和了解房地產(chǎn)市場(chǎng)，房地產(chǎn)市場(chǎng)的供求關(guān)系等，這種風(fēng)險(xiǎn)是正常的風(fēng)險(xiǎn)。情勢(shì)變更的發(fā)生使得預(yù)售商品房合同的履行顯失公平，情勢(shì)變更原則是對(duì)顯失公平后果的法律救濟(jì)。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是商品房開發(fā)商可以和應(yīng)該預(yù)見的，與商品房開發(fā)商的能力有關(guān)，因此，因商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由開發(fā)商"責(zé)任自負(fù)".如目前商品房?jī)r(jià)格糾紛主要是開發(fā)商以三大材料漲價(jià)、成本增加為由，要求提價(jià)，理由是應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。筆者認(rèn)為，開發(fā)商在簽訂預(yù)售商品房合同時(shí)，是根據(jù)市場(chǎng)行情確定銷售價(jià)格的，對(duì)于三大材料是否漲價(jià)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的，如果預(yù)見失誤，導(dǎo)致建筑成本增加，屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而不屬于情勢(shì)變更。因此，應(yīng)由開發(fā)商自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。反之，預(yù)購(gòu)方以三大材料跌價(jià)為由，要求降低房?jī)r(jià)，開發(fā)商也不會(huì)同意的。審理這一類糾紛，應(yīng)該按照合同約定的價(jià)格處理，而不適用情勢(shì)變更的原則。

3情勢(shì)變更與免責(zé)條款情勢(shì)變更與免責(zé)條款都會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人免于繼續(xù)履行義務(wù)的法律責(zé)任。但是二者之間存在著明顯的區(qū)別。免責(zé)條款既可以免除當(dāng)事人的責(zé)任，又可以通過設(shè)立免責(zé)條款來限制其未來承擔(dān)責(zé)任。如當(dāng)事人在預(yù)售商品房合同中約定開發(fā)商在施工中遇到重大技術(shù)難題不能解決而影響工程進(jìn)度時(shí)，可以不按違約處理。而情勢(shì)變更主要導(dǎo)致合同的變更或解除。免責(zé)條款是當(dāng)事人之間根據(jù)合同自由的原則所設(shè)立的，在合同履行過程中，只要出現(xiàn)了合同所規(guī)定的情況，就可以免除責(zé)任。而情勢(shì)變更原則是由法律所規(guī)定的，當(dāng)事人要求適用情勢(shì)變更原則，能否得到支持，必須經(jīng)過法院對(duì)事實(shí)進(jìn)行審查后做出判定。免責(zé)條款的適用，不考慮當(dāng)事人主觀上是否可以預(yù)見，只要預(yù)售商品房合同中約定的免責(zé)事由發(fā)生，即可適用免責(zé)條款。如施達(dá)維訴北京圓明園別墅有限公司預(yù)售商品房糾紛一案，雙方簽訂的合同中約定：如果履行合同過程中，發(fā)生了預(yù)售方無法控制的因素，適用免責(zé)條款。后因圓明園公司與該工程的施工方發(fā)生糾紛并訴至法院，影響了房屋交付的期限。雙方均認(rèn)為，以上情況屬于預(yù)售方無法控制的因素，應(yīng)適用免責(zé)條款，故商品房預(yù)售方未對(duì)遲延交付房屋的后果承擔(dān)責(zé)任。但是情勢(shì)變更原則在適用時(shí)，要求當(dāng)事人雙方?jīng)]有過錯(cuò)，情勢(shì)變更的發(fā)生是不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的。

（三）情勢(shì)變更原則在處理預(yù)售商品房糾紛中的適用后果我們研究情勢(shì)變更原則的目的在于消除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的現(xiàn)象，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行，維護(hù)合同當(dāng)事人利益的平衡。從效力來看，情勢(shì)變更原則主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，變更合同和解除合同。

1變更合同有關(guān)內(nèi)容，繼續(xù)履行合同情勢(shì)變更原則在于排除因情況變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果。如果通過變更預(yù)售商品房合同的內(nèi)容，使雙方的權(quán)利義務(wù)趨于對(duì)等，利益平衡關(guān)系能夠重新建立，則應(yīng)繼續(xù)履行合同，以維護(hù)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。如果繼續(xù)履行合同，可以采取以下幾種處理方法。

（1）延期履行合同。這是在合同履行期間發(fā)生了情勢(shì)變更而阻礙了合同的如期履行。同時(shí)，情事的發(fā)生只是暫時(shí)的，通過延期履行合同能夠消除不公平的后果。如執(zhí)行政府限制夜間施工及世界婦女代表大會(huì)在北京召開期間，不得施工的規(guī)定，影響了施工的進(jìn)度和竣工日期，在合理計(jì)算工時(shí)的基礎(chǔ)上，可以判決延期交付預(yù)購(gòu)的房屋，而不解除合同。

（2）變更交付的標(biāo)的物。預(yù)售商品房合同中，開發(fā)商交付的房屋應(yīng)該是特定物，因?yàn)榍閯?shì)變更的事由，致使原標(biāo)的物不能交付的，可以等價(jià)的同等質(zhì)量的同類物代替給付。

（3）增減履行標(biāo)的數(shù)額。這一方法主要適用于合同標(biāo)的價(jià)值在量上發(fā)生變化并且可以通過價(jià)值量的增減，使當(dāng)事人的利益達(dá)到平衡。如房地產(chǎn)開發(fā)商進(jìn)行開發(fā)建設(shè)首要條件是必須交納土地使用權(quán)出讓金，而土地所在的位置對(duì)其價(jià)格有著很大的影響。又如簽訂預(yù)售商品房合同前的僻靜地區(qū)，因?yàn)槌鞘幸?guī)劃履行合同期間轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)鬧區(qū)，國(guó)家提高了土地使用權(quán)出讓金，使開發(fā)商的建設(shè)成本增加，這種由于人為因素導(dǎo)致的房地產(chǎn)價(jià)格的大幅度漲落，屬于情勢(shì)變更，可以適當(dāng)提高預(yù)購(gòu)方的房?jī)r(jià)款。

2解除合同由于情勢(shì)變更的發(fā)生，導(dǎo)致合同雙方的對(duì)價(jià)關(guān)系完全被破壞，合同的目的已經(jīng)喪失，通過上述救濟(jì)手段，仍然不能消除顯失公平的后果，就應(yīng)解除合同，以徹底消除顯失公平的現(xiàn)象。

在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)該注意的一個(gè)問題是：情勢(shì)變更導(dǎo)致合同的變更或解除，因?yàn)楹贤p方均無過錯(cuò)，因此，不應(yīng)追究任何一方的違約責(zé)任。應(yīng)該根據(jù)公平地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則，合情合理地予以處理。如果一方當(dāng)事人為了消除對(duì)自己不利的后果而要求解除合同的同時(shí)，也給對(duì)方帶來了經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)給對(duì)方適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，以免使對(duì)方蒙受不合理的損失。