審執分離和執行員制度研究

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執行難是長期困擾人民法院的一個問題，民事強制執行效果不佳，直接影響著我國司法權威和公信力，對我國未來的法治建設也有著消極影響。面對執行難問題，最高人民法院院長在十二屆全國人大四次會議報告工作時表示，要用兩到三年時間基本解決執行難問題，破除實現公平正義的最后一道藩籬。為確保實現在兩到三年時間內基本解決執行難問題，2016年4月20日最高人民法院“基本解決執行難”暨執行案款清理工作動員部署視頻會上，對“什么叫執行難”、“怎樣算基本解決”等問題做出了解釋，為攻克執行難理清思路和標準。需要認識到，近年來我國為解決法院執行難做出了諸多的努力。在技術上，積極加強法院信息化建設，建立健全法院多種執行查控措施和手段；在制度建設上，探索審執分離體制改革，在多地進行了試點，產生了“紹興模式”、“長沙模式”、“莆田模式”、“前海模式”等多種彌足珍貴的經驗，這些試點模式各有側重和優點，給未來我國執行權的合理配置改革探出道路；在立法措施上，民事訴訟法的修改，執行工作相關司法解釋的出臺，都積極規范了執行工作，推進了執行難的化解。但是我們需要反思和認識到，執行難是諸多消極的、落后的、不利的因素揉合在一起產生負面反應的“綜合癥”。執行難的解決，關鍵在于制度的深化改革和創造性突破。唯有破釜沉舟式的改革勇氣與決心，才能將“執行難”真正克服。筆者面對我國執行難的現狀，認為技術手段的更新和開發，應當作為執行工作的一項必修課常抓不懈，而克服執行難的關鍵在于立法措施上對審執分離模式的選擇和執行員制度的深化考慮，以及加強立法司法解釋對執行工作的支撐。本文就審執分離模式展開討論研究，希望能給執行難的解決帶來啟發。

一、審執分離模式的可選路徑

中國共產黨十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善司法體制，推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點”。可見，審執分離的必要性早已達成共識，但就我國審執分離模式的選擇，無論是決策層還是學界，均沒有形成統一的觀點，目前主要有三種觀點：一是“徹底外分”，二是“深化內分”，三是“深化內分、適當外分”。“徹底外分”的主要觀點認為，應當將整個執行工作從法院分離，交由其他司法或行政部門負責；該觀點認為將執行權外分，符合執行權的權利屬性，同時也符合法官員額改革的法官精英化。“深化內分”的主要觀點則認為，應當將執行權繼續留在法院，但是在法院內部深化審執分離，有不同的機構負責審判權和執行權；該觀點認為，將執行權留在法院內部有利于提高司法效率，同時實現執行裁判權和執行實施權的平衡和制約，且我國行政權力本身就過于強大和難以制約，執行權留在法院能夠更好的避免權力濫用。“深化內分、適當外分”的觀點則希望，在深化內分的基礎上，合理的將一部分執行工作向法院外分離，交由其他部門負責；這種觀點實際是希望，一方面能夠最大化的考慮法院司法效率和對行政權力制約，一方面能夠通過適當外分實現執行難的破解。以上三種審執分離模式，筆者較為認同“深化內分、適當外分”的觀點，同時筆者認為，“深化內分”應當是就執行機構而言的制度建設，“適當外分”重點則應該是對執行員制度的探索和改革。就審執分離工作而言，“深化內分”應該是審執分離的基礎模式，而“適當外分”則是審執分離后執行員制度的必然選擇。

二、“深化內分”基礎模式的選擇

國家法律將執行權賦予哪個機關或哪類人員，是由很多方面原因決定的，諸多的因素當中，除對本土社會文化傳統、社會現實的利用和考慮外，我國社會主義市場經濟需要法治制度具備的減少交易成本、促進財富配置最優化等特性，也是我國強制執行制度設計時的重要考量，可以宏觀地認為強制執行制度一方面必須符合國家社會的現實，另一方面又必須追求做到高質高效的執行效果。綜合考慮這些因素，筆者認為應當將“深化內分”作為我國審執分離的基礎模式進行選擇。（一）從執行權的權力屬性考慮。民事強制執行權是一項具有行政特性的國家權力，該項權力與司法審判權之間存在異質性，這是討論審執分離問題的理論基礎，需要注意的是，我國憲法和其它法律對民事執行權的屬性沒有予以規定，對其性質的爭論一直存在，對其屬于何種國家權力，存在行政權說、司法權說和折衷說。筆者認為德國學者的司2017•12（中）法權說，最為符合法律理論邏輯和司法工作實際。在德國，隨著20世紀70年代《民事訴訟法》的修訂和理論研究的發展，有關執行權性質的爭議逐漸消失，司法權學說取得壓倒性優勢。其司法權說學者認為，強制執行的首要任務是幫助債權人獲得清償，強制執行程序上的公共利益和不服從的后果，都服務于實現債權人權利，不同于行政行為的為了自己的事物而行為，強制執行中執行機構總是在陌生人的事務中，為了他人的目的作為第三人而行為，且執行程序總是依債權人申請而啟動。進而在德國學者看來，聲稱強制執行在實體上屬于行政權，主要原因在于“不屬于立法又不屬于裁判的，就屬于行政”這樣的行政概念存在。就我國的實際而言，執行權的權利屬性并不是審執分離模式選擇的關鍵，事實上，如果僅就執行權的權力屬性進行分析，進而決定執行權與審判權的分離模式，是武斷和不負責任的。將執行權配置于法院內部還是法院外部，這個問題也無法通過簡單的權利性質分析獲得答案，需要結合其他具體因素予以論證，而且由于文化、制度的巨大差異，我國國家權利的配置，本就有更多考慮社會現實需要的特點，而非嚴格按照權力屬性來配置。（二）從司法權威和司法公信力建設的角度看。審執分離本身并非目的，審執分離實質上是解決“審而不執”、“審而難執”等問題的方法，并借以提高司法公信力。而且從審判權到執行權存在著銜接和配合，這種銜接和配合，一方面體現在判決書技巧帶給執行的難易，另一方面體現在好的執行效果事實上提升了司法公信力。徹底外分的審執分離模式，意味著法院無需考慮執行問題，看似提高了審判權的獨立性和權威性，但是我們需要正視，執行難并非簡單的執行力度或執行手段的不足，當前我國面臨的執行難，是社會發展和制度建設的階段性問題。歸根結底，執行難是國家對社會的管理能力遠落后于經濟社會發展的集中反映，是國家強制力和激勵守法的能力不足的突出體現，這種現實困難并不會因為簡單的將執行權從法院分離而消失。這就意味著，無論如何外分，如果徹底外分不能解決現有的執行難問題，那么就毫無意義，而且在民眾眼中法院判決的公信力將進一步下降。這種司法改革風險，是我國法治建設走到今天所不能承受的。（三）從權力配置和權力監督角度考慮。首先，將執行權配置給行政部門，將給法院工作帶來新的軟肋。在我國一府兩院的體制下，本身就意味著許多法院工作需要政府部門的配合，根據前文的論述，當執行權外分配置給行政部門，法院的司法權威和司法獨立也將事實上受到更多的行政系統牽制。其次，目前人民法院通過一系列的信息化和技術手段探索，法院執行已經實際對被執行人擁有相當強的技術手段和措施，與公安部門的技術偵查手段不同，被執行人是民事案件的當事人，其權利保護不同于刑事案件的對象，也就意味著執行技術手段應當有更高的監控和監管機制，而我國本身就存在行政權力過于強大，制約機制不足的問題，執行權外分后無論配置給哪個行政部門，都將進一步擴大行政權力，事實上給執行權的實施帶來監管困難。（四）從效率和成本的角度考慮。司法裁判當然包含著對正義價值的追求，而對正義的求取，顯然也有成本的考慮，而效率高低意味著這份正義的質量。執行的過程中，存在實體權利的救濟和疑難問題的及時裁決等現實需要。徹底外分的執行權在實施中，將相比于另兩種審執分離模式，過分割裂審執關系，且更難與審判權銜接和配合，進而帶來低效高成本的執行制度，事實上不利于解決執行難和執行中權利的保護。同時，民事案件當事人在得到生效判決書后，大多希望能夠盡快實現判決書中載明的權利，而徹底外分的執行權將意味著，當事人需要“跨機關”的申請實現權利，相比于“跨部門”的申請，哪種效率更高無需多言。可以見得，徹底外分很可能帶來執行工作效率的下降和成本的上升，進而造成新的執行難。我國的制度、文化和社會現實與其他國家存在著巨大的差距，在借鑒國外的成熟制度前，必須意識到制度的設計離不開本土資源的考慮。中國的法治之路必須注重利用中國本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際。“深化內分”的審執分離基礎模式，符合我國基本國情和本土資源，有利于在未來給予司法權公信力較好的培養條件，也有利于未來強制執行制度的進一步深化改革，并且有利于強制執行高效高質的實現債權人利益。同時，“深化內分”的審執分離基礎模式，不但是出于前文提到的成本和效率價值、司法公信力、權力屬性和權力配置等方面的考慮，同時也是出于對執行制度與執行員制度間的配合和完善考慮。

三、執行員制度“適當外分”的趨勢和必要性

在面對執行難問題時，需要認識到，執行難不僅僅是因為技術手段和物質力量不足，也有深層次的執行制度原因。執行制度的完善，并不僅僅是將執行工作與審判工作分離，“深化內分”后的執行員定位顯得尤為重要和急迫，在完善改進執行工作的過程中，執行員制度的改革極為重要，而審執分離模式和執行員制度的配合，是解決執行難問題的一個關鍵。而在前文“深化內分”的基礎上，“適當外分”的執行員制度，符合我國目前和未來的執行制度需要。當前我國立法對執行員制度的規定，幾乎僅有《人民法院組織法》第41條、《民事訴訟法》第228條以及《法官法》第52條進行規范，相比于域外執行員制度，我國執行員制度在嚴重缺少必要法律規定的現實下，一直呈現定位不清、職權范圍不清、任職條件不清等狀況。未來的執行員制度設計，一方面需要結合我國國情的現實基礎，另一方面需要考慮執行工作不但要解決“難”，更要解決執行規范高效的“好”，未來我國執行工作通過技術手段和物質力量提升，所能帶來的執行效果提升將逐步弱化，隨著我國法治化建設的逐步推進，以及司法制度改革的深化，深層次執行制度問題的解決將成為克服執行難的關鍵，也是執行工作能夠長期讓人民群眾滿意的基礎。而制度的設計規劃，不但需要結合其所根植的社會基礎，也應當積極參考和學習域外強制執行制度和經驗。結合域外執行員制度的規定和解決執行難的需要，未來我國執行員制度在完成細化法律規范、明確任職條件和職權之后，部分執行工作采取對外授權執行的辦法實現，即“適當外分”對外授權以實現執行工作的繁簡分流，進而實現執行工作的高效高質。下文筆者簡述法、英、德、日本等國家“執行員”制度中的一些特點，并分析說明未來我國強制執行制度“適當外分”的必要性和意義。（一）法國。法國的強制執行主體包括：司法執達員、執行法官、行政部門與檢察院。當中司法執達員屬于受特別規則約束、名稱受到保護的自由職業人員，債權人將執行根據交給司法執達員，推定是對司法執達員給予委托，在民事強制執行活動中被看作是顧客或當事人的委托人。可以認為法國的司法執達員，是享有法律授權，接受債權人委托，依據執行根據為債權人實現權利的社會司法助理人員。（二）英國。英國的執行人員分為：高等法院執行官、郡法院執行員、治安法院文職執行官、郡法院持證私人執行員。當中，高等法院執行官持有執照，是類似于律師的獨立法律職業人，實行市場化運作，靠傭金及收費作為其收入來源。不同于高等法院執行官，郡法院執行員和治安法院文職執行官是英國司法管理體制下法院事務管理局的工作人員，而郡法院持證私人執行員，則是依債券人授權通過動產扣押的方式為債權人追收債款的人員。（三）德國。德國法院執行員的地位相對獨立，是負責送達和執行的司法行政管理官員，屬于德國公務員法上的公務員，其自行對當事人負責，且不需要直接接受法院指揮，當事人也可以不通知法院而直接求助于法院執行員，從而加快執行程序。在實施強制執行時，法院執行員可以根據公務員報酬規則獲得應由其收取的執行費的一部分。（四）日本。日本的執行機構是執行裁判所和執行官。執行官是設置在地方裁判所中，依據法律規定負責執行裁判、送達裁判所發出的文書以及其他事物的獨立國家機關，以收取手續費作為其收入的來源，國家僅在手續費低于一定數額時給予執行官補助金。雖然執行官的收入來自執行手續費，但是其與債權人的關系并非私法上的委任關系，其故意或過失違法對他人施加損害的，國家承擔賠償責任。綜合分析以上四國的執行員制度特點，我們不難發現他們的一些共性：執行員的獨立地位、執行的適當市場化。審執分離意味著，執行機構和審判機構的分離，執行程序和審判程序的分離，執行裁決和執行實施的分離，也就當然意味著執行人員的獨立地位。審執分離后的執行員獨立地位，是司法制度發展的需要，也是法治化的需要，本文不再詳述。而執行的適度市場化外分，則是市場經濟對執行工作高效高質的要求使然，是將司法資源用在維護司法公正的刀刃上的需求，也是執行員獨立地位的必然結果。不同于審判工作，多數情況下，執行工作是依據法律裁判文書或其他執行根據行一定行為，無需對事實和法律再做判斷。也就是說關于案件當事人對案件事實和法律依據的爭議，已經在審判階段完成。不同于審判權，執行權不是判斷是非而是強制實現生效法律文書確定權利義務關系的權力，執行工作的重點并非對公正的追求，而是對公正的實施。這就意味著，在經歷審判程序之后，當事人對執行工作最大的期許，更多的是執行法院能否高質高效的完成執行工作，實現權利人的權利。但公共資源在強制執行工作中所能扮演的角色，更多的是對權利人權利的基本法律保護，若僅僅依靠公共資源來保障執行工作高質高效的實現權利人權利，顯然是非常困難的。上述四國對執行工作的承擔者，雖然成多樣化的表現，但是可以發現他們都采取了收入市場化的手段，或者采取了職業自由化的手段，進而實現了部分強制執行工作的市場化運作。以市場化較為深入的英國為例，其市場化運作的執行效果好，效率高，現在越來越多的申請人希望市場化的手段執行。而無論是德國法院執行員的公務員模式，或是英國高等法院執行官、郡法院持證私人執行員的獨立法律職業人模式，以及日本的執行官模式，都對執行工作人員的激勵采取措施，而眼下我國對執行員的工作缺少激勵制度，審執分離尚在探索中的情況下，必要的市場化舉措更是奢談。“適當外分”的核心是授權，即通過法律或有權力的機關授權，讓得到債權人委托的專業人員能夠直接參與到執行工作中，化解執行難和執行壓力。目前，我國強制執行工作顯然不具備市場化的“適當外分”條件，但是隨著我國法治化建設的實施、立法工作的推進和法律共同體的逐步形成，執行工作不再可能由某個機關或部門包攬，事實上也沒必要由某個機關或部門包攬——大量簡單執行工作不應當再占用大量公共資源。而眼下我國正處于新一輪司法改革的工作中，筆者認為，應當積極嘗試執行工作的“適當外分”，采取包括向律師簽發“執行令”、“強制執行授權書”等文書，甚至直接試點“公職執行律師”，嘗試以授權的方式，讓一部分簡單的執行工作交由律師直接執行，這樣的方式對執行工作的幫助是不言而喻的。當然，執行員制度的設計，需要立法工作和司法制度改革的配合，而不是簡單地模仿國外已有制度。執行員制度的設計，一方面要考慮和審判執行制度配合，另一方面要考慮執行效率和執行效果，同時又要考慮我國各系統官僚體制的特點，可以說執行員制度的設計非常復雜，需要全局性的認真考慮。

四、結語

解決“執行難”是我國司法體制改革的一項重要目標，是為我國未來經濟社會發展保駕護航的基礎，也是保障人民群眾感受到司法公平正義的要素。就解決執行難而言，除利用新技術手段和信息化建設外，制度的建設和完善必不可少，甚至非常急迫，而審執分離的制度設計和執行員制度的建設，應當是我國應對執行難的重要制度改革措施。同時，加快完善立法工作，積極協調各個政府部門間的協作，加強司法意識等工作和措施，為未來的“深化內分、適當外分”探索出一條適合中國國情的審執分離模式和執行員制度。

作者:劉志恒 單位:昆明市五華區人民法院