公民通信權研究論文

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關鍵詞：通信自由/通信秘密/電信部門/留存短信/罪犯通信

摘要：憲法規定的公民通信自由和通信秘密權利應該受到嚴格法治主義的保護。在手機短信成功發送后，電信部門仍在通信中端設備中保存短信內容，侵犯了公民的通信自由和通信秘密。我國《監獄法第47條關于監獄有權檢查、扣押獄內服刑罪犯信件的規定，在字面上就《憲法》第40條的規定沖突。

我國《憲法》第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在我國憲法關于公民基本權利的條文中，僅就條文本身的表述而言，本條是表述最完整的條文一。其不但規定了公民的通信自由和通信秘密權利本身，也對公民本項權利的限制條件或者說排除條件作了具體規定，具有很強的操作性。即便如此，在實際生活中，不論是立法層面還是具體行為層面，國家對公民此項憲法權利的保護都非盡善盡美。本文僅就公民通信自由和通信秘密憲法權利保護上的兩個問題展開討論。

一、電信部門留存公民手機短信內容是否違憲

近年來，在引起了全國輿論界廣泛關注的案件中，至少有以下兩件與電信部門留存公民的手機短信內容有關。

其一是重慶市巴南區女教師王青(化名)訴原校長性騷擾案。王青是巴南區界石鎮小學附設幼兒班的教師，她向巴南區人民法院起訴，指控該校原校長對其進行性騷擾，并提供了她手機上保存的原校長發給她的11條具有挑逗、曖昧內容的短信作為證據。原校長稱，王青也曾經向他發送過有類似內容的短信，互發類似內容的短信屬于非單方行為，故不構成性騷擾。但因他未在手機上留存王青發來的短信，故申請法院向電信部門提取王青發給他的短信內容。一審法院依據被告的申請，向電信部門提取了相關短信，并依據提取短信的內容判決原告敗訴。原告提起上訴，并在二審審理中稱一審法院從電信部門調取短信內容的行為違反了《憲法》第40條的相關規定，侵犯了公民的通信秘密。但二審法院維持了一審判決。

其二是重慶市彭水縣秦中飛“誹謗”案。秦中飛是彭水縣教委的一名借調干部，喜好文墨，在一次與朋友聚會后，興之所致，填“沁園春·彭水”詞一首，內容包括“馬兒跑遠，偉哥滋陰，華仔膿胞”等文字。隨后，秦中飛又將該詞用短信方式發給了他的二十幾位親朋好友。該縣時任縣委書記即詞中所指“華仔膿包”的藍慶華在知悉短信內容后，遂指令公安部門偵查，公安部門動用偵查手段很快查到發出短信的機主為秦中飛。接著藍慶華又指令公安、檢察機關以涉嫌“誹謗罪”將秦中飛逮捕。在輿論和上級機關的監督下，本案很快被定性為錯案，秦中飛獲釋，并獲得了國家賠償。

對第一起案件，學術界有很大的爭議，爭議焦點在于人民法院從電信部門調取原告發給被告的短信內容之行為是否違憲，是否侵犯公民通信秘密。該案一審被告就認為，人民法院是依照他本人的請求，調取的是他未保存的王青發給他本人的短信的內容，故不存在侵犯公民通信秘密的情形，這一主張也得到一、二審法院的支持;一、二審法院認為，我國《民事訴訟法》第64條第2款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”《民事訴訟法》第65條第1款規定，人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。法院從電信部門調取短信只是依法行使職權的行為。

筆者認為，一審被告和一、二審法院的辯解都不能成立。對一審被告的辯解，筆者認為，一審原告委托電信部門傳遞的信息，電信部門已經如約履行了義務，因此它沒有義務再次為收受者提供信息內容。更重要的是，電信部門只是短信的傳遞者，在法律意義上，短信內容如同普通信件的信紙上記載的通信內容，被封存在信封之中，電信部門無從知悉，所以也就沒有辦法向收受人再次提供。短信收受人未留存短信，如同普通信件收受人未保存信件，應自行負責。何況要求電信部門再次提供短信內容，實際上等同于要求發信人再次發送短信內容，涉及到發信人的自由權。對于一、二審法院的辯解，筆者認為，這涉及到我國法治建設的另一個十分重大的問題，即對法律中“空白授權”條款的約束問題。在我國的許多法律中，對各類國家機關的職權常常有一些“空白授權”條款，但國家機關行使此類“空白授權”條款授予的職權時，職權范圍不應該是漫無邊際的，應該受到憲法和其他法律中禁止性規范的約束。

第二起案件性質清楚，學術界討論不多，但在輿論界卻掀起了軒然大波，譴責彭水縣主要領導濫用公權力侵犯公民言論自由的行為。

這兩起案件的具體情況雖然有很大不同，但都有一個相同之處，就是電信部門留存了公民以短信為方式的通信內容，從而為法院或公安機關調取公民短信內容創設了基本條件。電信部門留存公民短信內容是偶一為之，還是一種普遍情況呢?對此，筆者詢問了電信部門的工作人員，他們告訴筆者，這是一種一般情況。電信部門同志還解釋說，當用手機發送短信時，短信并不是直接發送到收受者的手機終端，還需要通過電信部門的中端設備轉發。由于收受者的手機可能開機，也可能不開機，所以中端設備轉發短信也就可能是同步進行，也可能是異步進行，這就需要電信部門在中端設備中儲存短信內容。筆者再詢問道，當短信成功發送后，電信部門的中端設備能否收到反饋信息?回答是：能。筆者接著問，為什么不能設計一種程序，當短信成功發送后，中端設備即行沖洗掉該條短信?電信部門的人員回答說，按照中端設備現行的程序，是中端設備儲存庫容爆滿后，按時間順序自動沖洗以前的短信內容。由于中端設備儲存庫的容量很大，根據各地短信量的大小，短信內容留存在中端設備中的時間短則幾個月，長則可能幾年。為什么不設計一套程序在短信發送成功之后即行銷毀短信內容，而要留存在電信部門的中端設備之中，這說到底，不是由于技術上有不可克服的障礙，而是為了配合相關國家機關追查非法短信內容的方便。

問題正在于此，電信部門能不能為了配合某些國家機關追查非法短信的方便，而留存公民手機的短信內容?這種行為是否侵犯了公民受憲法保護的通信自由和通信秘密的權利?在討論這個問題之前，我們有必要先明確兩個前提：一是，計算機責任實際上是人的責任。從形式上看，留存公民手機的短信內容是通訊中端設備程序所致，但程序是人設計的，且該項程序在現行技術條件下并非是不可改變的;二是，電信部門的行為具有國家行為性質。郵政是一種傳統的國家行為，我國以前的郵政電信部門是政企合一體制，在體制改革后，監管部門保留了國家機關性質，而業務部門則劃歸為企業性質，郵政電信企業雖然不再具有國家機關的身份，但他們從事的郵政電信業務兼具國家行為和民事行為雙重性質，因此必須履行憲法所規定的保護公民通信自由和通信秘密的職守。

郵政電信部門只是公民通信的傳遞者，其職責只是為公民之間的通信提供技術服務，他們無權干涉公民之間的通信自由，也無權獲悉公民通信的內容。由于現行技術條件存在不可克服的障礙，郵政電信部門在為公民通信提供服務時，某些情況下不能不知悉公民的部分甚至全部通信內容。如分揀傳遞信件時，就不可避免地會知悉受信人的姓名、地址和發信人的地址;在發送電報時，就需要將電報內容翻譯成電碼，這就順帶知道了電報內容。對于這些“不可避免”的知悉，郵政電信部門應嚴守秘密“，過目即忘”，視為法律上的“不知悉”;對于并非“不可避免”之處，郵政電信部門應盡最大可能避免事實上的對公民通信內容的知悉。

有人也許會辯解說，電信部門留存的公民短信內容，僅僅是保留在計算機里面，未經特定程序不會啟動對短信內容的檢查，所以電信部門留存公民短信內容并不構成對公民通信自由和通信秘密的普遍侵犯。筆者認為，這種辯解不能成立。我國《憲法》第40條規定了對公民通信自由與通信秘密的排除條件，即因國家安全和追查刑事犯罪的需要，由憲法特定機關依據法定程序才能檢查公民的通信內容，在此排除范圍之外，就屬于公民的不可侵犯的權利，這個權利應當受到國家法律盡可能完整和最大化的保護。衡量公民通信自由、通信秘密是否得到完整和最大化的保護的標準之一，是公民在新興通信方式中享有的自由和秘密或者說國家保護程度不得低于傳統通信方式中所享受到的自由和秘密。傳統的通信方式主要是信件和電話。在傳統的通信方式中，國家并不會為了追查非法通信內容的需要對全部信件內容復制留存，也不會為了追查非法通信內容的需要對全部電話內容錄音留存。復制信件、留存電話內容，在過去可能會有技術上的困難，但隨著技術水平的突飛猛進，在今天若解決這些困難并非不可能。信件、電話與短信一樣，對郵政電信機構而言都具有瞬時性的特征，那么，為什么要對手機短信內容留存呢?對短信內容的留存實際上是為了配合日后有關機關檢查的方便，這難道不是使公民在短信中表達的言論、思想及隱私處于一種國家可以隨時檢查的狀況之中嗎?這難道不是對公民的通信自由和通信秘密以及蘊含在通信自由和通信秘密之中的公民的隱私權、人格尊嚴權、言論自由權的一種巨大威脅和潛在侵犯嗎?

秦中飛“誹謗”案的后果證明了這種威脅的存在。秦中飛獲釋后，有記者準備去再度采訪他，發了多條短信聯系，秦中飛也不回。記者見到秦后，秦中飛提醒記者說，以后有事當面談，或者打電話，短信這個東西幾個月后也可以查到。記者稱秦中飛得了“短信恐懼癥”。自由與秩序始終是一對矛盾。筆者認為，即便為了“國家安全和追查刑事犯罪的需要”，國家檢查公民手機短信內容的嚴厲程度，也不應高于國家檢查信件、電話等傳統通信方式的嚴厲程度，即只能針對特定對象依據法定程序實施，而不能“遍地開花”、殃及全體，將全部公民的全部的短信內容作為嫌疑對象留存待查。“留存”是為了“檢查”，實際是“檢查”的前提條件，是“檢查”的一部分，所以也應與“檢查”一樣接受憲法的嚴格限制。電信部門留存公民短信內容的行為若不予以革除，相信還會有更多的人得上與秦中飛一樣的“短信恐懼癥”。

二、監獄檢查獄內服刑罪犯通信內容是否合憲

我國公民通信自由與通信秘密的憲法權利，除了具體國家行為的不當侵犯外，立法層面的保護也有未必恰當之處。我國《監獄法》第47條關于監獄有權檢查罪犯來往信件的規定就是一例。

我國《監獄法》第47條規定：“罪犯在服刑期間可以與他人通信，但是來往信件應當經過監獄檢查。監獄發現有礙罪犯改造內容的信件，可以扣留。罪犯寫給監獄的上級機關和司法機關的信件，不受檢查。”依照《憲法》第40條的規定來檢查《監獄法》第47條的規定，就可以發現后者存在以下違憲瑕疵：公務員之家

其一，檢查獄內服刑罪犯來往信件目的性上的瑕疵。依照我國《憲法》第40條的規定，對公民通信進行檢查只能出于“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”這兩項目的。正在監獄服刑罪犯的往來信件，絕大多數不涉及國家安全，此為常識，不需論述。罪犯在監獄服刑，是因為他們刑事犯罪行為已被追查的結果，而不是他們刑事犯罪行為正處于被追查的過程之中，此點也很明了。《監獄法》第47條起首并沒有曉示監獄檢查罪犯來往信件的目的，但該條第二句稱：“監獄發現有礙罪犯改造內容的信件，可以扣留”，從此段話中可以推論出監獄檢查罪犯來往信件的目的在于防止通信內容妨礙罪犯的改造。這一目的既不屬于國家安全的需要，又不屬于追查刑事犯罪的需要，按照嚴格法治主義原則，顯然超出了憲法規制的國家檢查公民通信的范圍。

其二，檢查主體上的瑕疵。憲法規定有權檢查公民通信的國家機關是公安機關或者檢察機關。1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過了《關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕的職權的決定》，該決定規定，國家安全機關承擔原由公安機關主管的間諜、特務案件的偵查工作，是國家公安機關的性質，因而國家安全機關可以行使憲法和法律規定的公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕的職權。依據我國《監獄法》第2條的規定，監獄是國家的刑罰執行機關;依據該法第60條的規定：“對罪犯在監獄內犯罪的案件，由監獄進行偵查”，據此監獄享有一定的偵查權。但這種偵查權是有限的，僅限于偵查服刑罪犯在監獄內的犯罪，檢查所有的在監獄內服刑罪犯除寫給監獄的上級機關和司法機關之外的全部來往信件，顯然超出了監獄所享有的偵查權的范圍，故其主體適格性也會存在疑問。

討論至此，可以看到，我國《監獄法》第47條的規定在字面上就與《憲法》第40條的規定明顯沖突。這里筆者要特別說明的是，筆者并不從事監獄管理工作，也沒有對監獄理論作過專門研究，因此，在保護罪犯的通信自由與通信秘密，從而保護他們的思想自由與個人隱私和檢查罪犯來往信件從而有利罪犯改造這一公共利益孰高孰低的價值權衡上，筆者并無資格作出評判。但筆者認為，即便檢查罪犯來往信件從而幫助罪犯改造這一公共利益價值取向壓過了罪犯本人的通信自由與通信秘密權利，也需要通過修憲擴大憲法對公民通信自由和通信秘密的限制范圍此種途徑去實現，而不宜用制訂在字面上就明顯沖突于憲法規范的下位法規范的方式去實現。后一種方式是不可取的，也是得不償失的，因為它會損害我國社會主義法治秩序。

憲法是規范國家權力運行的國家根本大法，一切國家機關都必須遵守憲法，一切下位法都不得與憲法相抵觸。以憲法為核心的我國社會主義法治秩序和維護社會主義法治秩序自身就具有獨立的價值。我國《憲法》第5條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。

國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”就是對我國以憲法為核心的社會主義法治秩序及其獨立價值的確立。因此，筆者認為，在監獄法相關規定與《憲法》第40條的規定在字面上即明顯沖突的情況下，正確的作法不是忙于進行實體價值判斷，即檢查監獄內服刑罪犯信件從而有利于他們改造與保護監獄服刑罪犯通信自由和通信秘密在價值量上孰高孰低，也不是忙于修改憲法而俯就監獄法，而是應先行修改監獄法的相關規定，來維護憲法的權威。這樣做才能彰顯我國社會主義法治事業的巨大進步。

注釋：

①本案在進入司法程序前，曾經過行政處理程序，重慶市巴南區教育主管部門認定該校長有向王青發了與其職務不相稱內容的短信，故將其調離原崗位。

②參見《重慶晚報》2006年2月20日;《重慶時報》2006年9月26日。

③“膿包”“騷搞”均為川渝俚語。說某人“膿包”意指此人無本事，“騷搞”意指瞎折騰。

④參見《南方周末》2006年11月19日。