雙邊投資協定制度論文

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[摘要]在我國已經簽署的110多個雙邊投資協定（BITs）中，有17個規定了國民待遇，而各個BITs中有關國民待遇的定義、適用對象、適用標準等的具體措辭并不一致。審視我國BITs中有關國民待遇制度的利弊得失并積極尋求完善我國雙邊投資立法的對策，對于改善我國的投資法律環境和實現內外資的平等待遇具有重要的現實意義。

[關鍵詞]雙邊投資協定國民待遇重構

在國際投資法領域，投資待遇一直是一個備受關注的問題。近年來，國民待遇在多邊和雙邊投資協定中被廣泛采用，代表了國際投資法領域的最新發展趨勢。甚至有學者主張，國民待遇已經成為外資待遇的一般準則。

據統計，迄至2005年底，我國已經與117個國家締結了“雙邊投資協定”（BITs）。1目前，我國正在積極與一些國家進行締結BITs的談判或修訂原有的BITs.從我國BITs的實踐來看，我國對外資待遇所采用的標準主要有最惠國待遇、公平與公正待遇以及國民待遇。其中，只有17個BITs規定了國民待遇，而這17個BITs中有關國民待遇的定義、適用對象、適用標準等的具體措辭并不一致。

一、我國BITs中國民待遇制度存在的問題

（一）有關國民待遇的規定不適應形勢發展的需要

迄今為止，中國簽訂的117個BITs中，只有17定了國民待遇，其他的都只規定公平公正待遇和最惠國待遇。這種現狀與當今國際投資法領域投資自由化的發展趨勢完全不相適應，也與我國作為世界上吸收國際直接投資最多的國家之一的經濟大國地位極不相稱，不利于內外資在平等基礎上進行公平競爭。誠然，是否接受國民待遇以及在什么程度上接受國民待遇屬于一國國內法管轄事項，必須根據本國國情作出適當的選擇。上世紀八九十年代我國不接受或是有條件地接受國民待遇是鑒于我國當時的國情考慮，是正確的。但是，經過20多年吸收外資的實踐和發展，我國的經濟實力已經發生了根本性的變化，也就是說，國情已經變了。既然國情變化了，那么政策也必須跟著改變。隨著市場經濟體制的確立，對外開放的進一步擴大以及經濟國際化程度的不斷加深，我國這種事實上有限的國民待遇已不能適應形勢發展的需要。逐步取消對外資準入的種種限制，實行全面的國民待遇原則，是客觀經濟形勢的必然要求，是市場經濟發展的需要，是世界各國投資立法發展的必然趨勢。

首先，國民待遇原則在雙邊投資保護協定中越來越被世界各國所接受，已經成為一般國際投資法領域的一般待遇準則。蘇丹喀士穆大學教授，國際法專家哈里爾曾對15個發達國家和地區的335個BITs進行研究發現，有307個給予公平待遇，101個給予最惠國待遇，9個給予國民待遇，196個同時給予國民待遇和最惠國待遇，實際上已有205個協定包含有國民待遇條款，占總協定的61.2％。11997年，解決投資爭端國際中心（1CSID）對51個發展中國家外資立法的調查表明：大多數發展中國家（31個）給外資以國民待遇，而這些國家又都是推行或正轉向市場經濟的國家，如亞洲的韓國、菲律賓、也門；歐洲的保加利亞、匈牙利、南斯拉夫；南美的阿根廷、哥倫比亞、巴拉圭及非洲的埃及、喀麥隆等國。2

再者，從中國已經簽訂的BITs來看，盡管其中只有少數規定了國民待遇3，且對國民待遇有不同程度的限制，但由于幾乎所有的雙邊投資協定都規定了最惠國待遇，根據最惠國待遇的“多邊自動傳導效應”，凡是與我國簽訂了BITs的國家的投資者都能援引最惠國待遇條款而享受與之相同的一定程度的國民待遇。1既然未規定國民待遇的第三國可以援引最惠國待遇條款而獲得國民待遇，為什么不直接對該第三國也適用國民待遇呢？

第三，從國際法的角度看，中國已經加入世界貿易組織（WTO），并且已簽署包括TRIMs協議在內的烏拉圭最終協議文件，而國民待遇是TRIMs的基本原則之一。TRIMs明文禁止對貿易產生限制和扭曲的有限國民待遇。

所有這些都表明，我國BITs中的國民待遇制度，遠遠落后于經濟形勢發展的需要，我國必須及時更新過時的BITs條款，與WTO全面接軌，取消對國民待遇的種種限制，全面接受和實施國民待遇。

（二）內資待遇標準的不一致導致國民待遇不確定

我們知道，外資國民待遇是一個相對概念，給予外資國民待遇需以內資待遇為標準和參照。但問題是，迄今為止，我國內資的待遇千差萬別。全民企業與民營企業、個體私營企業之間，在市場準入、經營權利、要素供給、融資方式、進出口權、稅收政策、法律保護、司法救濟等方面就存在較大的差別2.這種現實的存在造成我國給予外資國民待遇的主觀隨意性和自由裁量性，導致對外資實行國民待遇無客觀參照標準。如在“不低于本國國民享受的待遇”規定中，本國國民的待遇沒有統一的標準規定。因此直接導致給予外資待遇的法律法規和政策缺位，法律條款適用闕如，要么出現盲目給予外資以不適當的優惠規定和政策；要么規定不合理的外資準入限制或待遇標準。

（三）條約規定與事實不符，國民待遇名不符實

我國的外資政策不可能超越發展中國家帶有普遍性的“鼓勵與限制并存”政策的階段。盡管我國在所簽訂的一些BITs中規定或承諾了在投資領域給予外國投資者國民待遇，但由于法律和政策的導向作用，形成了事實上的“超國民待遇”和“次國民待遇”的傾向。1“超國民待遇”主要表現在所得稅優惠、進出口優惠兩個方面，除此之外，我國在出口退稅、進口貨物免稅、經營管理自主權、人員招聘、資金籌措等方面給予了外商投資企業許多優惠政策，其中有些優惠政策在近年的涉外法制改革過程中已與國內企業逐漸趨同，但時至今日外商投資企業仍享有不少優越于內資企業的待遇。“次國民待遇”主要表現在實行投資審查制，限制外資投向、投資期、投資規模以及出資比例，有限制的股權參與和共同管理，限制產品內銷，規定國產化比率或國內采購比例，等等。2在外資企業用匯中，我國現行外資法雖沒有明確規定“貿易平衡”，但隱含有以出口創匯為先決條件才能支付外匯的外匯收支平衡要求。也就說，在準入后的運營階段，外資往往享受諸多優惠政策，而在外資準入階段，又往往對外資設業進行種種限制。

雖然對外資實行優惠政策并不違背國民待遇的宗旨，但是“超國民待遇”不利于公平競爭，削弱了我國內資企業的競爭能力，影響民族經濟的健康發展。“次國民待遇”又阻礙外資進入，因為跨國公司往往以長遠利益及占領市場為目標，優惠政策難以左右其投資決策，然而各種限制性政策卻可能構成了一道法律屏障影響歐美資本及跨國公司的進入。而且，我國對外資的有些限制性規定違背了我國在國際多邊或雙邊協定中所作的承諾，是應該予以取消的。

（四）國民待遇的具體措辭和適用范圍參差不齊，沖突較大

從我國多個BITs中國民待遇條款的具體措辭來看，對于不同的國家，國民待遇的標準和范圍是不同的，有時甚至相差甚大。這一方面是基于對等原則的考慮，另一方面，不如說是我國政府當局基于當時歷史情勢理性選擇的結果。

關于我國BITs中有關國民待遇條款的具體措辭，相當復雜，主要有以下五類3：

第一類：締約一方應“盡可能”或“盡量”根據其法律和法規對締約另一方投資者實行國民待遇。如中英投資協定、中冰投資協定。使用“盡可能”這樣的措辭，顯然我國并未承擔給予締約另一方投資者以國民待遇的義務。這類型的投資協定保障性最差。

第二類：為標準條款，其條文規定：締約一方應“根據其法律和法規”對締約的另一方投資者實行國民待遇。如中泰協定（1985年）。此類規定成為中國對外簽訂的投資保護協議中關于國民待遇規定標準條款，締約各方仍保留了對國民待遇的控制權。

第三類：在正文中規定了國民待遇原則，但在附件中又對其加以實質性的限制。如中日協議及其議定書，該議定書對協議中規定的國民待遇作了如下限制，即“締約一方，根據其法律和法規，為了公共秩序、國家安全或國民經濟的正常發展，在實際需要時，給予締約另一方國民和公司的差別待遇，不應視為低于該締約一方國民和公司所享受的待遇”。

第四類：中國保證至少按現狀給外資國民待遇，不再增加對外資新的限制措施，并承諾今后隨著條件的不斷成熟，逐步取消對國民待遇的有關限制。此類規定已出現在2001年1月中國與塞浦路斯簽訂的投資保護協議之中。如中塞投資協議。此類國民待遇制訂的背景是，隨著國際投資自由化趨勢的出現，先進國家及一部分發展中國家（如拉丁美洲國家），不斷要求中國給予其投資者無條件的國民待遇。當然，中國不可能滿足這些國家的過度要求，但是，在這一問題上作出適當讓步，“凍結”對國民待遇的現行限制，也是必要的，同時，此類的承諾與中國在WTO談判中承諾的逐步對外資實施國民待遇的政策是一致的。

第五類：明確規定“締約一方將對締約另一方投資者實行國民待遇”。對國民待遇未加任何限制。如中韓協議，中國完全接受了對外資實行國民待遇的國際條約義務。但是，這可能只是中國簽署雙邊投資協定實踐中的一個失誤1.事實上，完全的不加任何限制的國民待遇，即使在美國這樣的發達國家，也是不可能的。而且，從中國目前的實際情況來看，還不可能對外資實行無條件的國民待遇標準。

我國BITs對于國民待遇的適用范圍主要是從兩方面進行限定的：投資和投資者。只有符合這兩個方面的雙重標準，即只有合格投資者的合格投資才能享受國民待遇。

對于自然人投資者的國民標準，有的BITs采用的是國籍標準，有的是住所標準；對于公司等法人投資者，除較常采用的住所地標準和注冊地標準之外，有的BITs中采用了管理中心所在地標準和主要營業地標準等。另外，有的國家還采用資本控制學說，或者在定義條款里利用單獨條款擴大投資者的范圍，把任何一國投資者擁有實質利益的第三國公司也包括在內，可以享受或者在一定事項上享受條約規定的國民待遇。如中韓協定（1992）和中日協定。

我國BITs對于國民待遇具體適用對象——“投資”的規定并不十分一致，概括起來具體可以分為以下三類：一只適用于“投資”，范圍最窄，如中冰協定（1994）；二是適用于“投資”及“與投資有關的業務活動”，如中德協定；三是適用于“投資”、“收益”及其與“投資有關的活動”，如中韓協定。

由上可知，在我國BITs中實行的國民待遇是有差別的國民待遇。這種多樣性的關于國民待遇的規定，勢必導致條約執行結果的不一致和不確定。而且，與美國、瑞士等先進國家詳細而嚴謹的BITs相比，我國BITs的條款少而內容概括，可操作性和執行性較差。我國BITs一般只包括概括性的9條條款，最長的也不過16條，有關公國民待遇的規定非常的概括和抽象，沒有規定判斷的標準，容易導致執行結果的不確定性。再加上不同BITs中有關國民待遇的具體措辭還不一致，有時甚至是前后相互沖突，難免導致協定執行的結果缺乏同一性和一致性。這也充分體現和暴露了我國外資政策的不連續。

二、重構我國BITs中國民待遇制度的思考

（一）擴大“投資者”的范圍

盡量統一對“投資者”定義的解釋，進一步擴大“投資者”的范圍。統一本國公司認定的標準，可以考慮以準據法和住所地混合說為主、兼采控制說。BITs中采取“資本控制說”作為確定投資者的一種標準，可能使投資者范圍發生擴大。例如，位于第三國而由一方締約國（甲國）國民控制的企業向另一方締約國（乙國）投資時將被視為甲國投資者；又如，在對方締約國（東道國）設立的企業，如果由投資國國民所控制，該企業可以被視為投資國投資者。而且，我國簽署的雙邊投資協定中已經有采取“資本控制說”的先例，如中瑞（典）協定、中法協定、中芬協定等。1從條約的具體規定看，有的由我國單方承認對方締約國采取“資本控制說”確定投資者，有的對等采取“資本控制說”確定投資者。我國既是世界上吸引外資的大國，又是海外投資大國，在日后簽訂雙邊投資協定時，可根據對方締約國要求，適當考慮采取“資本控制說”，這樣可以擴大對代表我國利益投資的投資者的保護，從而維護我國蘊含在這些投資者中的國家利益。

（二）制定統一的內外資投資待遇標準

長期以來，我國采取內、外資分別立法的“雙軌制”模式，導致事實上對外資的“超國民待遇”和“次國民待遇”，既不利于吸引外資又不利于我國民族工業的發展和壯大。現在，最重要的就是要逐步清理、取消、修改國內法規中針對外資不平等國民待遇的文件和規定，盡快統一內外資投資待遇標準，明確外資國民待遇的標準、適用范圍和例外保留事項，減少沖突。一方面，盡快修改現行外資法中“次國民待遇”的規定，減少對外資準入的種種限制，取消當地成分要求、出口實績要求等運營階段的限制；另一方面，修改現行外資法中“超國民待遇”的規定，淡化優惠。比如，可以考慮將原有的三部外商投資企業法合并，有關外商投資企業法中調整平等主體之間的經營管理活動等事項直接適用《公司法》的有關規定；稅收方面，取消單獨對外商投資企業課稅的稅種，將《外商投資企業和外國企業所得稅法》與國內企業所得稅法合并為一個統一的“企業所得稅法”。1

其次，必須統一內資的法律地位和待遇標準，為國民待遇原則的實施創造良好環境。我國現行內資法律法規，內容龐雜繁復，體系不統一，適用的對象和范圍界定不一致。2調整并理順內資法及其政策，統一國家資本、集體資本、私人資本的法律地位和待遇標準，意義與作用甚大。一是有利于國內不同投資主體享有平等的待遇標準和公平的法律地位，使其能在公平的法律和政策環境中參與國際國內競爭；二是有利于給外資國民待遇的適用提供統一的參照和具體的標準，為制定外資國民待遇的標準提供法律法規和政策平臺；三是有利于落實和貫徹我國BITs和加入WTO所作的法律法規及政策透明度的承諾。

（三）慎重對待準入階段的國民待遇

20多年來的改革開放過程中，通過簽訂和履行諸多的BITs，中國已經事實上給予了外國投資者及其投資在中國進行經營活動時的國民待遇。但對于投資準入階段的國民待遇，中國始終堅持必須根據本國經濟發展的需要，由國內法逐步推進。準入階段國民待遇能否實行實際反映了發達國家與發展中國家利益的尖銳對立，這種對立實際上是如何在尊重發展中國家對外資的管轄權與發達國家主張的對外資的保護兩者之間實現平衡與協調。1對于發展中國家來說，國民待遇在投資領域的全面實施可能在某種程度上不利于保護民族工業的發展，甚至對國民經濟發展產生負面影響。我國作為發展中國家，尤其現在正處在經濟轉型的特殊時期，既需要大量外國投資的進入以彌補國內資金的不足，同時基于國內產業的狀況又有必要對外資施加限制，對國內民族工業進行適當的保護。因此，一方面，我國必須適應國際投資自由化的發展趨勢，提高外資的待遇標準，對外資實行國民待遇；另一方面，對于準入階段國民待遇的實行則應該持一種冷靜和慎重的態度，不應盲目追隨國際投資法的自由化趨勢，更不應該與其它發展中國家進行盲目攀比，而應根據我國國情從引進外資的長遠目標來謹慎對待外資立法的自由化，采取“漸進式”模式逐步推進。

（四）清理、更新舊BITs，建立我國BITs新范本

我國大量的BITs都是上世紀八九十年代簽署的，那時候我國正處于計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的時期，有些規定不可避免地帶有計劃經濟的痕跡，內容陳舊過時，跟不上時展的要求；有的BITs條款之間以及BITs之間相互矛盾和沖突；有的BITs內容與新一代BITs內容不一致；有的內容與WTO有關原則不符。經過了20多年的發展，我國吸引外資的數量和質量都有很大提高，經濟實力也大大增強，對外投資已初具規模，原有的BITs越來越不能滿足現實發展的需要，清理和更新過時的BITs已到了刻不容緩的地步。因此，必須盡快組織人手，全面清理我國的BITs，逐一審查，廢除與市場經濟不相適應的規定，修改相互矛盾和沖突的規定，增加反映現實發展需要的相關規定，然后由政府出面重新與有關國家談判并簽署新的BITs.

在建立BITs新范本方面，我國應向美國學習。建立BITs范本并隨國民經濟發展的需要而不斷更新，以供不同時期的政府代表與不同國家談判并簽署。它對于保持BITs投資政策的穩定、連續和一致是非常有用的。我國應在修改原有BITs模式的基礎上，建立一個內容完整、投資政策連續一致、前瞻性強的BITs新范本，并按我國經濟形勢發展的需要，每5年或10年更新一次。這樣，不僅能在相當程度上保持我國雙邊投資立法的穩定性，又能保持其時代性和適應性，使之不斷完善與發展。

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＊中山大學法學院碩士，現任廣州中醫藥大學經管學院助教，研究方向國際經濟法。

1根據商務部條法司公布的雙邊投資協定資料并結合筆者搜到的其他資料進行統計得出數據。

1朱延福：《試論外資國民待遇的參照對象與法律安排》，《東岳論叢》2000年第6期。

2《解決投資爭端國際中心評論——外國投資法雜志》，1992年英文版，總第7卷第2號，第436頁。

3在1999年年底以前，中國與92個國家簽訂了雙邊投資協定，其中只有8個明確列有國民待遇條款，分別是日本、捷克斯洛伐克、西班牙、冰島、摩洛哥、南斯拉夫、沙特阿拉伯。但進入21世紀后，中國簽訂的雙邊投資協定幾乎都承諾不低于現狀的國民待遇。

1王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第160頁。但是，關于國民待遇與最惠國待遇的關系問題，有的學者認為這兩種待遇不能自動相互享有，只有當條約中有將國民待遇和最惠國待遇結合使用時，即簽訂包括這兩種待遇制度的條款，以便兩種待遇中無論哪種待遇更優惠，本國投資者均可享有較優惠的待遇的時候，兩者才可以相互享有。參見張慶霖：《外商投資國民待遇若干問題之辨析》，載于《法學評論》1998年第1期（總第87期），第94－99頁。我國有不少雙邊投資協定有將國民待遇和最惠國待遇結合使用，擇其優者而用之，例如中日協定、中圭（亞拉）協定等等。

2朱延福：《試論外資國民待遇的參照對象與法律安排》，《東岳論叢》2000年第6期。

1王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第163－164頁。也有學者認為“超國民待遇”和“次國民待遇”的提法很不恰當，在國民待遇制度中根本就不存在超國民待遇與次國民待遇的問題，詳細論述參見張慶霖：《外商投資國民待遇若干問題之辨析》，載于《法學評論》1998年第1期（總第87期），第94－99頁。

2王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第163－164頁。

3[中國臺灣]易建明：《大陸與東協簽署投資保障協定、自由貿易協定之研究：以直接投資條款內容與現狀為題》，資料來源：www.au.edu.tw/ox_view/edu/fe/gife/2004/PDF/D3/D3－3.pdf.

1王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社2003年版，第161頁。關于此問題的詳細論述，參見徐崇利《試論我國對外資實行國民待遇標準的問題》；單文華《外資國民待遇基本理論問題研究》，載于陳安主編的《國際經濟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第181－183頁，第247－248頁。筆者對這個問題有不同看法。筆者認為，即使簽訂條約偶有失誤，對外資的國民待遇未加任何限制，也不能得出外資就享有與內資完全一致的、絕對相同的待遇。因為，根據國際法的一般原理，條約的解釋應首先從文本本意出發，除此之外，還要受國際慣例的約束。既然國際法一貫的實踐表明，沒有任何一格國家對外國投資者的國民待遇是完全不受任何限制的，那么外國投資者就無權根據該協議而要求無限制的國民待遇。

1分別參見中瑞（典）雙邊投資協定第1條第2款、中法雙邊投資協定第1條第3款（2）、中芬雙邊投資協定第1條第2款。

1盧炯星主編：《中國外商投資法問題研究》，法律出版社，2001年版，第51頁。

2朱未易：論入世對我國國民待遇的影響，《江海學刊》2004年第1期。

1馬永梅：《論外資準入階段國民待遇與中國實踐》，《改革研究》2005年第9期，第12－14頁。