世紀離婚國家法習慣法論文
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內容提要:18世紀的英國是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為,新式便捷的離婚習慣卻逐漸成為被人們普遍認同的規則,這種在社會中衍生為社會所廣泛接受的習慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國家法律之外。通過梳理18世紀離婚的國家法與習慣法,我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長,并可以發現其所孕育的19世紀離婚法改革的必然趨勢,體會習慣法和國家法的對立、妥協以及推動制度創新的互動過程。
18世紀是英國離婚法史上一個新舊混雜的時期,如果把19世紀離婚法的改革看作一場革命的話,18世紀則是革命的前夜。通過梳理18世紀離婚的國家法與習慣法,我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長,并可以發現其所孕育的19世紀離婚法改革的必然趨勢,認識習慣法和國家法的對立、妥協以及推動制度創新的互動過程。
一、英國18世紀離婚的國家法
18世紀英國還沒有關于離婚的成文法,國家法認可兩種合法的離婚方式:教會法院司法分居和國會獨立法案離婚,然而這兩種離婚方式程序繁雜、費用昂貴,不過是特權階層的又一特權,對絕大多數人來說,合法離婚遙不可及。
1.司法分居(AMensaEtThoro)
18世紀的英國,壟斷婚姻事務的教會法院在離婚方面仍然奉行不可解除原則。“教會的不可解除原則是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明顯的一個特征,是與近代以來大多數離婚法的最大區別,也是與世俗社會的婚姻習俗最不相容的地方。盡管天主教會在諸多婚姻問題上存在著模棱兩可性,以至于使它有充足的可能性與世俗社會妥協與調和,但在婚姻的不可解除問題上,雖然也有一時的倒退、偶爾的搖擺和對條件的爭論,卻從未向世俗社會松口,即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而,不準離婚并不能阻止婚姻的破裂。“不離婚固為理想,但是一旦婚姻發生破綻時,禁止離婚亦無法解除婚姻之破綻。人死亡,有死亡證書,婚姻生活共同體破滅時,亦應發給婚姻死亡證書。不發死亡證書亦無法降低死亡率,同理,禁止離婚亦無法減少婚姻破綻的產生。”〔2〕因此,雖然法律上不準許離婚,但婚姻破裂的現象普遍存在。為此,教會不得不采取妥協的辦法,在特殊情況下,對有效成立的婚姻,教會法院可以判決雙方司法分居,即不完全離婚,夫妻分居分食但不解除婚姻關系,更不得再婚。
提起司法分居訴訟的,一般是以下三種人群:一是私下已經分居的妻子不滿意丈夫的撫養費數量,希望通過訴訟改善經濟上的狀況。二是提起分居訴訟的丈夫,實際上大多數司法分居由丈夫提出,他們的目的往往是通過司法途徑和通奸的妻子分居,并不用支付分居后的撫養費。三是雙方共謀下提起訴訟,目的是為將來提起國會離婚做準備。〔3〕
可以提起司法分居訴訟的理由只有兩個:通奸和虐待。抗辯理由,首先是針對原告的訴狀,否認通奸或虐待。其次,如果原告在知道被告通奸或虐待后繼續和原告發生同居或生活,則被認為已經寬恕了原告,寬恕會使原來的過錯無效,成為原告以被告原來的過錯為理由訴請分居的障礙。第三,原告必須自己沒有過錯,原告的過錯會抵消被告的過錯。第四,如果原被告存在共謀情節,比如為了達到分居的目的,雙方共謀一方通奸或虐待假相等等,都使原告的起訴無效。第五,原告如果對被告的過錯有縱容情節則使原告不能起訴。
司法分居判決會解除夫妻雙方的同居義務,雙方分居分食,但并不解除婚姻關系,雙方仍然互守貞操義務,和第三方發生性關系,就構成通奸。如果是妻子提起訴訟并取勝的話,那么丈夫要負擔妻子終身的撫養,給予她撫養費。“因為丈夫因結婚而對妻子的財產和收入自動享有控制權,且該控制權不受分居的影響,所以分居后丈夫要繼續對妻子承擔撫養義務。因為當時對分居的妻子來說,幾乎沒有就業機會,所以得到生活費就成為妻子的惟一生存手段。”〔4〕因此,為使妻子在離開后仍能維持生計,法律允許妻子從丈夫處獲得生活費,從本質上說,“生活費只不過是丈夫的婚姻義務在分居之后的延續。”〔5〕如果丈夫因為妻子的通奸而在訴訟中取勝的話,丈夫就不用向妻子支付撫養費。
中世紀以來有關婚姻是否有效的訴訟占據教會法院婚姻訴訟的主流,大約只有十分之一的案件是關于司法分居的訴訟。隨著1753年婚姻法的通過實施,契約婚和秘密婚都失去了法律效力,到教會法院區分婚姻是否有效的需求迅速下降,18世紀晚期,司法分居的訴訟占據婚姻訴訟的主導地位,19世紀司法分居的訴訟占到了婚姻訴訟的90%。〔6〕不過這一比率并不能表明司法分居訴訟的急劇增多,高昂的訴訟費用使大多數配偶在婚姻破裂時并不選擇到法庭訴訟。統計數據顯示,17世紀晚期窮人們還能支付訴訟費用,比如倫敦法院在1671~1705年間有超過五分之一的原告來自于社會上最貧窮的階層,仆人、船員等等,但是一個世紀以后,1760~1805年,窮人在法庭就基本消失了,訴訟人大部分來自于中等以上的社會階層,專業人士或地主等。17世紀末到18世紀中期,婚姻訴訟的社會階層的上升更為明顯,到了18世紀末,進行婚姻訴訟成了富人的奢侈品。〔7〕同時17世紀末18世紀初英國教會法院出現了癱瘓,所以17世紀以來教會法院的婚姻訴訟案件實際上是很少的。比如1660~1830年間約克主教區法庭平均每年只有3-4例婚姻訴訟的案例;1820年代后期,除坎特博雷主教法庭外,在整個英格蘭和威爾士,平均每年只有不多于50例的婚姻案件;1845~1850年包括所有法院內,平均每年只有54例婚姻判決,其中大約十分之一案件是為了提出國會離婚做準備;19世紀上半期,每3000個婚姻中只有一個是在法院解除〔8〕(包括無效和分居)。
2.國會私人法案離婚(ParliamentaryDivorce)
18世紀唯一一種完全離婚的途徑就是獲得國會私人離婚法案,這種離婚被稱為國會私人法案離婚。這是一種通過國會立法程序實現完全離婚的特殊方式。夫妻之間的關系徹底解除,并可再婚。但這并不意味著離婚的障礙已經終結,只不過是通過議會私人法案繞過了這些障礙。這同樣也不是說有權離婚的原則已經得到確立,而是表明假如哪個人下定決心要擺脫自己的婚姻,那他就會找到一個自行其是的辦法。〔9〕它是援引議會法案對教會精神權利挑戰的一種手段。從1670年第一個法案被通過到18世紀,這種國會私人法案離婚已經規范化。
通過國會私人法案離婚一般要經過三道程序:首先,申請國會離婚的人要以妻子通奸為理由向教會法院提出訴訟,并獲得教會法院的分居判決。其次,受到傷害的丈夫在普通法院進行通奸之訴(CriminalConversation),狀告與妻子通奸者并獲得賠償損害的判決(或者提供未獲得這些判決的正當理由)。因為已婚婦女屬于丈夫的私有財產,與她通奸就是侵害了她丈夫的財產,因而要賠償損失。賠償的金額,要考慮到被告的支付能力、妻子的身份、通奸發生前的婚姻幸福程度等,情況不同,罰金數目也不同,從20000英鎊到一先令或四分之一便士不等,有時只不過是個象征意義。最后,由丈夫再向國會提交要求離婚的申請狀,獲準離婚只是離婚原告必須通過的最后一道程序。
國會批準離婚的理由,也逐漸標準化:一是妻子通奸,有兩個或兩個以上證人證明。二是要有充足的證據證明妻子通奸以前有著良好的夫妻關系,即證明妻子的通奸不是由于極端的受忽視或分居所導致。三是確保沒有丈夫的通奸或虐待行為(導致妻子通奸)。四是根據1798和1809年的議事程序,上議院還要求有教會法院判決分居的證據和普通法判決通奸之訴的證明(如果沒有,則應該有個為什么沒有的說明)。五是在丈夫和妻子之間沒有合謀的情節,實際上合謀情節很難被發現。〔10〕
通過的離婚法案一般包括以下條款:(1)解除原來的婚姻,允許無辜的丈夫再婚。(2)上議院的草案中總是包括禁止通奸的妻子再婚的條款,到下院又程序化的被刪掉(妻子亂倫的除外),一般離婚后妻子可以和她喜歡的任何人結婚,特殊情況下例外(1771~1809年間離婚婦女被剝奪與通奸的情人結婚的權利,有時還規定如果再婚將停止撫養費供給,這都限制了離婚妻子的再婚權)。(3)1700年以后,一般規定丈夫不再歸還妻子的嫁妝,但作為補償,丈夫應該為妻子準備終生的年金作為她的撫養費,即使她有過錯。〔11〕離婚后孩子歸丈夫撫養,妻子一般不讓和孩子有任何來往,這往往是妻子不愿意離婚的最主要原因。1735年一個婦女寫道,我不能想象在人類生活中,有什么能比我不近人情的丈夫完全奪走了我的孩子更令人痛苦。〔12〕獲得國會私人離婚法案顯然是一個費時費錢的過程。通過議會離婚的標準收費為200英鎊~300英鎊,再加上司法分居和通奸之訴的前期費用,這遠遠不是普通老百姓能負擔得起的。例如1840年,蘭開夏郡波士頓地區有個叫做喬納遜沃爾的石板商向法庭提出訴訟,要和1827年起就已經分居、但兩年后又為他生了孩子的妻子離婚。沃爾在申訴中說,在他發現老婆的通奸行為時,他只是個鋪石板的短工,因此,沒有足夠經濟能力來負擔打官司的開銷,但是從這以后,他通過勤奮和節儉改善了自己的狀況和生活條件,所以等到攢夠了錢他馬上就向議會提出離婚申請。〔13〕離婚幾乎成了英國社會那些已經屬于特權階層的人所享有的另一個特權。正是由于這種特權性,在1670~1799年間,只有131個這樣的法案,全部都由男子提出,而且在1750年前,只有16樁獲得通過。〔14〕雖然在18世紀中期以后申請者數量有所增加、更多的中產階級加入申請者的行列,申請者的目的也大多由保護財產向追求個人幸福轉移,但總的來說并沒有改變其作為有錢人特權的性質,程序的繁瑣、費用的昂貴使得私人法案離婚成了有錢男人的奢侈品。〔15〕隨著人們思想觀念的改變,渴望擺脫不幸婚姻追求個人幸福的人與日俱增,“眾所周知,在英格蘭,在婚姻關系中,離婚只能通過議會私人法案,且只有極少的情況:費用特別高。超出廣大人民群眾的承受能力,導致沒有離婚的第二次結婚、通奸、私生子每天都發生。重婚罪也時有發生。”〔16〕
二、英國18世紀離婚的習慣法
習慣意識和習慣使用法在18世紀的英國表現特別強烈,著名學者湯普遜在《共有的習慣》中指出,習慣既可以被看作慣例,也可以被看作法律,習慣的一般發展、培育和形成,都是在世俗之人中發生的,因此,被稱為一般大眾的習慣法。它有4個標注:古風性、持續性、確定性和合理性:因為習慣以這種方式為肇端并發展成熟。當一項合理的法令在實施中被證明是適當的并有益于人民時,對它的性質和處理便得到一致贊同,然后就會周而復始地運用它并付諸實踐,如此頻繁重復地多次使用這項法令,它便成為一種習慣,而它很久以來便持續不間斷地存在,從而便獲得了法律效力。這一表述形象的概括了18世紀典妻和協議分居這兩種習慣因其合理性而在民眾之中獲得“法律”效力,成為一般大眾的習慣法的過程。
無論是司法分居還是國會私人法案離婚,18世紀關于離婚的國家法只是提供了部分貴族以及逐漸富裕起來的資產階級解除婚姻的合法方式,對于絕大多數中下層人士而言,那是可望不可及的,為了實現解除破裂婚姻的愿望,他們不得不尋求規避法律的簡易辦法,包括典妻和私人協議分居。
1.典妻(Wife-Sale)
在無力支付撫養費的窮人中間,夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打攪,如何使丈夫不用擔心分手后妻子的債務仍由自己負責,不用擔心分開后的妻子在自己死后又來主張寡婦所得產,如何使妻子不用擔心丈夫再來主張自己的人身和財產權利,不用擔心再婚后前夫提起通奸之訴?當然,最好的辦法是簽訂分居的契約,規定好違約的罰金,但是實際上很多人無法承擔違約后的罰金,使得契約失去了意義。所以在近代英國出現了一種奇怪的私下離婚的方式——典妻,即買賣妻子。
典妻現象出現于16世紀晚期至17世紀早期契約出現并逐漸盛行的時候。在教會法院的衰落和1753年嚴格婚姻法的刺激下,18世紀典妻數量出現了迅速的增長。〔17〕可以證明典妻在1790年前廣泛的存在著。〔18〕牛津大學社會人類學系的梅尼菲1981年在博士論文《賣妻》中專門討論了這一現象,但真正就此進行全面深入研究的則是著名歷史學家湯普遜。湯普遜搜集了大量的案例,并一一甄別,考證確實在1760~1880年間發生賣妻的案例有218件。他對這些案例進行了認真的分析,發現買賣妻子的人五花八門,有農業工人、礦工、手工業工人、工廠工人、紳士、職員、水手等等。賣妻的價格高低變動不居,一般在2先令到5先令之間。有時只換一塊表、幾件衣服、些許煙草。〔19〕最低價格幾乎降到分文不取的程度,可見丈夫是多么渴望擺脫妻子。賣妻要么由丈夫用繩索把妻子牽到集市上公開進行拍賣,要么通過有證人簽名的文本合同完成交易。
在正式的妻子買賣中,必須履行以下的某些形式,當然,因為地區間的差異,不是每種形式都必須做到:首先,買賣必須在公認的市場或類似的交易關系中進行。其次,有時候,這種買賣舉行前先有某種公告或廣告進行宣傳。第三,儀式的中心部分是韁繩,即妻子是套著韁繩,通常是圍在脖子上,有時是圍在腰間,被帶到市場上來,這在英國許多地方被看成“合法”轉讓的一種必要的組成部分。第四,在市場上,必須有人履行拍賣人的職務,至少必須有一種公開拍賣的外表,大多數是丈夫親自擔任,有時也由某個有官員身份的人比如市場管理員、濟貧法官員、拍賣商等擔任。這些官員的行為也表明在當時典妻曾被看成是公認的習俗。第五,儀式要求花費一些金錢即支付購妻費,通常是一個先令左右,“為了吉利”,賣主常常要向買主歸還一部分購妻費,這是古老的流行的牛馬市場上歸還“運氣錢”的交易方式。第六,有時還通過一種類似于婚姻儀式的相互發誓來使實際轉讓韁繩的時機顯得隆重起來。〔20〕
對于典妻的性質,有兩種意見,一是傳統的觀點認為典妻是一種典型的動產交易,體現了丈夫對妻子的擁有和權力;另一種觀點認為應該把典妻放在離婚和再結婚范疇內來看待。〔21〕梅尼斯博士的論文《賣妻》,其副標題就是“對英國大眾離婚的人類學研究”。斯通指出:在公眾心目中,這種認真進行的儀式解除了丈夫對妻子全部的未來義務,允許兩人重新結婚。〔22〕在英國19世紀中期正式確立離婚制度之前,賣妻成為丈夫與妻子脫離關系的一種手段,以此規避當時婚姻契約從法律上講不能任意打破的規定。在很多案例中,表面上是有公開拍賣和競價,實際上買主是事先安排好的,他已經是這名婦女的情夫,此前有的已經在一起生活了3年之久,有的女人“很高興”甚至是“迫不及待地”和買主離開。有的妻子被賣給她自己的親戚,如她的兄弟、母親甚至姐夫,這也說明賣妻是擺脫現存婚姻的一種方式。賣妻的時候,有時雙方都承認厭倦了對方,都沒有信守婚誓。在1760~1880年的218件賣妻案件中,妻子同意的有41件、妻子不同意的有4件、賣給情人的有40件、安排離婚的有10件、信息不詳的有128件。湯普遜一針見血地指出,即使我們把賣妻重新定義為答應離婚,這是一個婦女在兩個男人之間的交易,而不是一名男人在兩名婦女間的交易。〔23〕
從典妻的儀式、目的來看,筆者認為典妻是禁止離婚時代的特殊產物,是民間離婚的一種方式。首先,由于教會法禁止離婚,但并不能阻止夫妻關系破裂,在沒有分居理由發生的時候,當然即使有理由可以訴請司法分居,對于大多數窮苦人來說,他們也沒有這個經濟能力提起訴訟,同時分居后不準再婚的限制也不符合窮人的生活狀態,古今中外,長期的自給自足的經濟時代,窮人都只有夫妻組成家庭共同勞動才能勉強養家糊口,人們只有另辟蹊徑重組家庭。其次,從典妻儀式中賣主買主間象征性的金錢交易可以看出,賣出好價格并不是典妻的目的,他們最主要通過一些公開的儀式和象征,比如市場交易、金錢給付、套上繩索等等,使婚姻解除得到公眾的認可。正如斯通所說,買賣背后的動力是對個人幸福的追求。〔24〕第三,買賣中,必須經過女方的同意,否則交易無法進行,在許多買賣中,買主是事先安排好的,甚至已經是該妻子的情人了。〔25〕
典妻借用了動產交易的形式,兩個男人用買賣牲畜的形式交換一個女人,實際上當時妻子在家庭中正是處于是丈夫財產的地位。這不能不視為對女性的侮辱,妻子買賣發生在這樣一個社會中,顯然是法律、教會、經濟和習慣使婦女處于一種低下的或(形式上)無權的地位。不過退一步講,相比有些窮人采取的另一種擺脫婚姻的方式遺棄來說,典妻顯然比遺棄更能保障妻子將來的生活。
直到19世紀教俗雙方都沒有對典妻事件進行積極干預。〔26〕一個地方官員說:至于買賣行為本身,我認為我沒有權利制止……因為它建立在人民保持著的一種習慣上,或許,剝奪他們的這種權利將是危險的。〔27〕教俗官方的態度表明了對典妻的默許和認可,并反襯出典妻雖然在國家法上不被認可,其被群眾認可的合理性和由此而產生的合法性,卻使它得以長期持續的存在。
2.協議分居(PrivateSeparation)
1650年代,出現了婚姻管理的混亂,傳統的教會法院系統被破壞,共和國沒有同時建立起有效的機制,為了實現離婚再婚的目的,有錢人中間興起了一種私下簽訂協議規定雙方解除關系、權利義務然后自由再婚的一種協議分居的行為習慣。17世紀晚期18世紀初期,契約觀念更加深入人心,深入政治法律領域,人們的個人主義傾向也越來越明顯,所以協議分居行為日漸盛行起來。17世紀中后期,感情破裂而又沒有通奸情節的夫妻日益增多,協議分居正好迎合了他們的需要,18世紀中后期,在中產階層這種協議分居越來越普遍。直至1857年離婚法通過,這種狀況仍然沒有改變。1908年據估計每年仍有2000件協議分居,相比之下,司法分居只有100件。〔28〕
協議分居的盛行除了以上原因外,首先還在于當時法律規定申請司法分居者只能以通奸、致命虐待為理由,實際上很多時候,夫妻之間只是感情已經破裂,但并未有以上兩種情節,這就使他們無法通過司法分居獲得相對的自由,這也是1857年過錯主義離婚法的通過,沒有改變協議分居狀況的原因。其次,這種協議分居行為省卻了訴訟費用,便宜實用。第三,通過協議,雙方彼此都可再婚,約定互不控告對方,為私自再婚提供了便利。第四,通過協議,雙方不僅實現了簡便離婚并自由再婚的目的,而且較少的相互傷害和暴露隱私家丑。
協議分居的雙方協議一般包括以下內容:第一,丈夫以年金的形式給予妻子撫養費,持續整個分開期間或妻子生存期間。第二,約定妻子的債務不再由丈夫負擔。第三,雙方具有簽約、訴訟和被起訴的自由權利。第四,妻子享有免于丈夫騷擾和要求重新同居的權利。第五,雙方自由選擇居住何地,與何人一起生活的權利。第六,相互不起訴對方的自由。第七,許多契約還約定,較小的孩子由父親將監護權轉給母親。〔29〕
這種協議,顯然使雙方獲得了自由,有很多吸引人之處。最主要的優點在于可以使雙方的家庭避免因為司法訴訟暴露家丑,避免尷尬。其次,對于妻子而言,她可以獲得完全的經濟自由,可以避免司法分居訴訟中對妻子的羞辱和折磨。不過這種契約與普通法、衡平法以及教會法的規定是有矛盾的。尤其是有一天卷進訴訟時。大法官法庭一般接受關于財產的約定,但是否認解除婚姻關系的有效性。對于妻子而言,丈夫可能隨時訴請重新與其同居,或者提起通奸之訴;對于丈夫而言,可能面臨妻子和別人同居后生的孩子成為自己合法繼承人的危險。
以上18世紀英國離婚的國家法(司法分居和國會私人法案離婚)和習慣法(典妻和協議分居)并非并行的兩條主線,實際上,正是國家法的局限使得它不能適應當時已獲得相當發展的個人主義的追求婚姻幸福的要求,不適應宗教影響日益削弱的新形勢,為了幸福和自由,婚姻破裂中的人們不得不另尋他途,或典妻或協議分居。當然,習慣法的形成及被越來越多的人接受使得大部分事實離婚行為在國家法控制之外,使得立法機關和司法部門不得不認真考慮國家法的改革問題。
某些習慣實際上是在要求新的“權利”。從以上司法分居和國會私人法案離婚的局限,典妻和私人協議離婚的盛行,可以看出人們對離婚權利的訴求的強烈,透露出離婚法改革的必然,一定意義上促成了19世紀離婚法改革的浪潮。就國家法與習慣法的關系而言,可以說國家法的局限使習慣法得以出現并盛行,而習慣法的盛行又迫使國家法不得不做出回應。習慣權利的規范載體是民間規范;民間規范的重要規范內容是習慣權利。“事實上,國家法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律,無論其作用多么重要,它們只能是整個法律秩序中的一部分,在國家法之外,還有各種各樣的其他類型的法律,它們不但填補國家法遺留的空隙,甚至構成國家法的基礎。”〔30〕在作用上,民間法主要是補充、修正、反對甚或是破壞國家法的一種規范;在與國家法的關系上,民間法表現為與國家法既有共生又有沖突,最重要的是民間法相對于國家法來說具有獨立性,是相對于國家法的又一獨立知識系統,并不依賴國家法而存在。”〔31〕
從世界各國法律發展史看,習慣法、民間法都曾經是成文法、國家法的基礎和來源,也是成文法、國家法的外部參照和社會文化環境,習慣法(民間法)實際上是社會中的活的法律。“從制度變遷的角度看,國家制定法與民間法的相互溝通、理解及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要的途徑,并且必然是一種漸進式的制度創新。”〔32〕
注釋:
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