懲罰婚外情研究論文

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摘要：本文就對婚外情實施法律懲罰的可能效果進行了經濟學的分析。婚姻是一種受法律保護的長期合同，離婚是解除這一合同的唯一合法手段，而婚外情則是違約。但是，懲罰婚姻違約不一定能增加社會中高質量的婚姻。本文的分析表明，懲罰婚外情只有在離婚成本較低的情況下才能起到好的效果；當離婚成本很高時，它要么懲罰的對象更可能是感情執著的正人君子，要么迫使他們更愿意選擇不結婚。中國的離婚成本很高，對婚外情實施法律懲罰因此不能達到增加高質量婚姻的目的。

關鍵詞：法律經濟學，婚姻法

去年公布的《婚姻法》專家意見稿提出了配偶權的概念，以便為對婚外情實施法律懲罰提供依據，一時間成為媒體和學術界爭論的熱點。不久前，廣東省出臺一個地方性法規，將對婚外情的法律懲罰賦諸實施。它的一大突破是賦予婚姻的受害方分割從事婚外情一方為第三者所購置的財產。許多人激烈地反對對婚外情實施法律懲罰。他們認為，懲罰婚外情是道德泛化的表現，是對個人自由的侵犯，是開歷史的倒車。這種反對意見有三方面的缺陷。第一，道德和法律之間從來就沒有嚴格的界限，道德可以變成法律，法律也可以讓位給道德，道德和法律甚至可以對同一行為作出好與壞的評判。道德先于法律，法律在很大程度上是對道德的替代---是國家暴力對自然權威的替代。但是，一些原本由法律所管轄的領域在近現代讓位給了道德，明顯的例子是法律放棄了對淫亂婦女的懲罰。最后，法律和道德同時認定某些行為是不當的，這樣的例子舉不勝舉。比如，偷盜不僅要受到道德的譴責，而且要受到法律的懲罰。因此，用所謂"道德泛化"來反對對婚外情的懲罰是難以站得住腳的。第二，從個人自由的角度也無法反駁對婚外情的懲罰。不錯，懲罰婚外情是對發生婚外情一方自由的限制；但是，它同時是對受害方不受另一方侵害的自由的維護。應當清楚的是，自由不是天然存在，而是一個國家的法律和道德網絡所界定的人為現實。對婚外情的懲罰不過是對自由的一次重新分配而已。剩下的問題是，對婚外情的懲罰是不是因為侵犯了私人領域而不能為呢？我的答案是否定的，因為我們所看到的歷史恰恰是法律對私人領域規則的替代。在中國，地緣和血緣團體曾經獨立于法律之外，是公法無權管轄的私人領域；但是，幾十年來法律的擴張打破了這一私人領域，從而使得象山杠爺那樣的行為不再具有合法性。家庭也發生了同樣的變化。在美國，虐待子女的父母是要負法律責任的，中國也在朝這個方向發展。不存在自然的私人領域，因為我們在定義私人領域時已經是在定義一種社會關系：當我們說某個領域是私人領域時，我們實際上是說他人及公法無權管制那個領域里的個人或群體的活動。縱觀法律對私人領域的侵入過程，我們所看到的是私人領域的縮小，其方向是單個的個人，侵入的目的是加強對個人權利的保護。這一判斷也適合于婚姻。因此，以保護私人領域為理由也無法反駁對婚外情的懲罰。最后，反對懲罰婚外情的人雖然批評贊成者道德泛化，但他們本身也在維護一種道德或意識形態：一種排斥將婚姻置于強法律管制之下的意識形態。在一個多元社會里，個人秉持不同的意識形態是完全正常的，而各種意識形態之間不存在高低之分。因此，以"開歷史倒車"來反對對婚外情的懲罰也是站不住腳的。

本文旨在以經濟學的方法分析懲罰婚外情的利弊。與意識形態爭高論低不同，經濟學分析法律的功能，看它能否達到預定的社會目標。在這里，我將社會的目標設定為高質量的婚姻。所謂高質量的婚姻，即婚姻雙方相愛，自愿維持他們的婚姻；雙方相愛的程度越高，則婚姻的質量也越高。這個目標應當是贊成和反對懲罰婚外情的人都認同的。本文所要考察的是，懲罰婚外情能否達到增加社會中高質量婚姻的目的。

一、基本設定

讓我們先從婚姻的屬性開始。《婚姻法》專家意見稿的一大突破是確定了配偶權：婚姻雙方對對方負有一定的責任，一方對另一方的背叛（如發生婚外情）要受到懲罰。從經濟學的角度來看，婚姻是一種受法律保護的長期合同（否則的話我們就不需要婚姻注冊了），離婚是解除這一合同的唯一合法手段，而婚外情則是違約，應該受到懲罰。因此，配偶權可以解釋為婚姻雙方在婚姻這個長期合同中所具有的權利。從社會角度來看，婚外情對其它家庭具有負的外部性，因為它有示范作用，導致更多的人發生婚外情，從而也產生更多的受害者。更進一步，婚外情的泛濫使得那些對婚姻忠貞不二的人因為怕受到傷害而怯于結婚。如果婚姻對社會來說具有正面的價值，這些忠實于婚姻的人不結婚就是社會的損失。

但是，承認配偶權不等于說懲罰婚姻違約行為一定能夠達到增加社會中高質量婚姻的目的。在法律經濟學里有一個有效違約的概念：當違約的社會收益大于其成本時，違約是有效的。一個法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個好的法律條文。因此，我們應該避免制定誘使有效違約的法律。婚外情對于某些人來說是故意的違約，應該受到懲罰；但是，對于另一些人來說，發生婚外情是婚姻感情破裂之后不得已而為之，對這種婚外情實施懲罰的結果是增加了沒有愛情的死亡婚姻，反倒會降低社會收益。因此，對后一類人來說，違約是有效的。我們的分析就是要研究懲罰婚外情是否會誘使這樣的有效違約。

讓我們假設社會中存在兩類人，一類是"花花公子"，另一類是"正人君子"。花花公子朝三暮四，對婚姻的投資很少，卻既不想和太太離婚，又要到外面去找情人。對他來說，婚外情是婚姻的補充；或用經濟學的語言來說，兩者是互補品。正人君子忠貞不二，非等婚姻破裂不去找情人，并對婚姻進行很多投資。對他而言，婚外情是破裂婚姻的替代品。我們以MH和EH分別表示婚姻和婚外情對花花公子的效用，此二值不因婚姻是否有愛情而變化。對于正人君子，如果婚姻有愛情，則婚姻對他的效用是MZ，婚外情對他的效用為0；否則，婚姻對他的效用為0，婚外情對他的效用為EZ.以上假設體現了前面對兩類人的定義。對于花花公子，婚姻和婚外情的效用之和大于兩者單獨的效用；對于正人君子，兩者之和等于其中之一的效用。我們同時假設，MH>EH，MZ>EZ，即對兩類人來說，婚姻的效用都大于婚外情的效用，原因是從事婚外情會遇到社會的壓力，同時也怕因配偶發現而陷入一場婚姻戰爭。

假設懲罰婚外情對兩類人的效用損失都是P。兩類人一旦進入婚姻，都既可以找情人，也可以在婚姻破裂的情況下提出離婚。自愿的離婚相當于婚姻雙方自愿終止合同，與婚外情破壞合同不同。但是，離婚有成本，以D表示。離婚成本可能來自社會、親戚、配偶以及子女等。我們假設兩類人離婚之后都可以再結婚，再婚的效用和第一次婚姻的效用一樣。

根據以上假設，正人君子的婚外情是對婚姻的有效違約，而花花公子的婚外情則不是。事實上，我們將看到，當離婚成本不顯著時，正人君子在感情破裂之后總是選擇離婚，而不是婚外情。只有當離婚成本很高時，他們才會選擇婚外情；此時，法律所懲罰的就是有效的違約。更進一步，法律懲罰可能誘使正人君子比花花公子更不愿意結婚，從而降低社會中高質量婚姻的比例。在接下去的兩節里，我將首先分析法律懲罰的事后效果，即法律懲罰的對象問題；然后分析法律懲罰的事前效果，即人們對是否結婚的選擇問題。二、懲罰的事后效果

我們分別討論離婚成本D為零和為一個正數的情況。表一羅列了D=0時兩類人在無懲罰和有懲罰的情況下的效用。可以看到，當法律不對婚外情實施懲罰的時候，花花公子總是要找情人，而正人君子永遠不找情人：如果婚姻有愛情，則專一于配偶；如果婚姻沒有愛情，則離婚。當法律對婚外情實施懲罰的時候，正人君子更不會去找情人，花花公子的行動則取決于懲罰的力度。當當P大于EH時，他不找情人；當P小于EH時，他找情人。無論如何，社會中不可能存在找情人的正人君子。因此，我們有下面的命題：

命題一、當離婚成本為零時，只有花花公子可能從事婚外情。

因此，當離婚成本為零時，受到懲罰的只可能是花花公子。花花公子對婚姻的態度輕佻，懲罰他們能夠促使他們增加對家庭的投資。因此，在離婚成本為零的情況下，對婚外情實施法律懲罰具有正面的社會效果。

但是，當離婚有成本的時候，情況要復雜得多。表二列出了此時兩類人的效用水平。當婚外情不受懲罰的時候，花花公子的行為沒有變化，因為離婚與否對他沒有實質性的意義。對于正人君子，當

D>MZ-EZ

時,或用語言來說，當離婚成本高于婚姻和婚外情之間的效用差時，選擇婚外情比離婚更好。事實上，若上式不成立，我們則回到離婚成本為零時的情形。因此，下面只討論此式成立的情況。

當婚外情受到懲罰的時候，對于花花公子,當

P>EH，

即懲罰的負效用大于婚外情的效用時，不選擇婚外情。對于正人君子，當

MZ-D>EZ-P

或

P>D-(MZ-EZ)

時，不選擇婚外情。上式右邊為離婚的凈成本。因此，此條件意味著當懲罰的成本大于離婚的凈成本時，正人君子才不會選擇婚外情。我們分兩種情況來討論。

（i）D-(MZ-EZ)<EH.下面的圖形可以幫助我們理解此時的情景。當P小于D-(MZ-EZ)時，兩類人都選擇婚外情；當P界于D-(MZ-EZ)和EH之間時，正人君子不從事婚外情，花花公子從事婚外情；當P大于EH時，兩類人都不從事婚外情。因此，正人君子先于花花公子退出婚外情的市場。我們稱這種情況為正向選擇。

都選擇婚外情花花公子選擇都不選擇

正人君子不選擇

D-(MZ-EZ)EHP

（ii）D-(MZ-EZ)>EH.我們仍然以圖形來幫助理解。此時，花花公子先于正人君子退出婚外情市場。我們稱這種情況為逆向選擇。

都選擇婚外情花花公子不選擇都不選擇

正人君子選擇

EHD-(MZ-EZ)P

出現正向選擇或逆向選擇取決于正人君子的離婚凈成本和花花公子的婚外情效用哪個大。當后者較大時，出現正向選擇；當前者較大時，出現逆向選擇。當離婚成本非常高時，第二種情況可能出現。綜合以上討論，我們有以下命題：

命題二、當離婚成本很高時，正人君子也會選擇婚外情；而且，一種可能的情況是，對婚外情的懲罰迫使花花公子放棄婚外情，但正人君子在婚姻破裂時卻仍然選擇婚外情。

我們的討論只涉及代表性的正人君子和花花公子，因此，命題二的意義不在于每個正人君子都會受到法律的懲罰。在一個異質社會里，每個人的婚姻效用和離婚成本可能不同，每個人的選擇也可能不同。由于人口數目足夠大，我們可以想象人們的效用和成本成連續分布。因此，命題二的意義在于正人君子在統計意義上比花花公子更容易受到懲罰。這個結論對于懲罰婚外情的法律是不利的，因為它誘使正人君子的有效違約，它所懲罰的對象更可能是對婚姻態度嚴謹的人。對于這些人而言，法律懲罰的結果是在感情破裂之后維持一個已經死去的婚姻。因此，當離婚成本很高時，對婚外情實施懲罰的結果可能是在迫使花花公子們增加對家庭的投資的同時制造更多的沒有愛情的婚姻。這與社會需要更多高質量婚姻的目標相背離。

三、懲罰的事前效果

對婚外情實施懲罰還可能影響人們是否結婚的決定。在大城市，一些人已經開始選擇不結婚。對婚外情實施懲罰為的是增加穩定的婚姻，如果它的效果是降低了人們結婚的意愿，則事與愿違。特別地，如果它使得婚姻態度嚴謹的正人君子更不愿意結婚，則實施懲罰對社會的負面影響更大。本節分析懲罰對兩類人結婚決定的影響。

每個人選擇是否結婚時比較的是結婚和不結婚的（期望）效用的大小。在這里，我們假設不結婚的人可以找情人；因此，兩類人不結婚的效用是他們各自找情人的效用。花花公子在幾種情況下的效用分別是：

（i）不結婚：EH

（ii）結婚、無婚外情：MH

（iii）結婚、有婚外情：MH+EH-P

因為MH大于EH，花花公子總是選擇結婚（因為他至少可以選擇結婚但不找情人）。對于正人君子，他的效用取決于他認為他的婚姻將是好婚姻的概率d。他在各種情況下的效用是：

（i）不結婚：EZ

（ii）結婚、婚姻破裂時選擇離婚：

MZ-D（1-d）/d

（iii）結婚、婚姻破裂時選擇婚外情：

dMZ+（1-d）（EZ-P）

上述（i）式和（iii）式很直觀，（ii）式的推導過程如下。令M為婚姻在"結婚、婚姻破裂時選擇離婚"這個選擇下的（期望）效用，則

dMZ+（1-d）（M-D）=M

所以，

M=MZ-D（1-d）/d

根據（i）-（iii）式，當以下兩個條件之一成立時，正人君子選擇結婚：

（a）MZ>EZ+D（1-d）/d

（b）dMZ+（1-d）（EZ-P）>EZ

當D=0，（a）自然成立；當P=0時，（b）自然成立。其道理很簡單：當離婚成本為零時，正人君子在遇到感情破裂的時候總是可以選擇離婚，因為再婚的效用不會降低；當懲罰為零時，正人君子在遇到感情破裂的時候也可以選擇婚外情，而后者的效用和不結婚的效用一樣大。當離婚成本很高、且對婚外情的懲罰很重的時候，正人君子會選擇不結婚。我們所感興趣的問題是，如果正人君子因為離婚成本太高而不想結婚（即（a）式不成立）的話，有婚外情這樣一個選擇在什么時候會增加他們結婚的動機（即（b）式成立）？這個問題的反面是，當懲罰重到何種地步的時候，正人君子會完全失去結婚的興趣？

(a)式不成立意味著

MZ-EZ<D（1-d）/d

(b)式成立意味著

MZ-EZ>P（1-d）/d

因此，只有當P<D時，婚外情這樣一個選擇才能糾正正人君子因為離婚成本太高而不愿結婚的想法。那么，什么時候P<D成立呢？由第二節的討論我們知道，要杜絕婚外情，在逆向選擇的情況下，

P=D-（MZ-EZ）

此時，P<D成立，但代入（b）式成立的條件，我們有

MZ-EZ>D（1-d）

因此，當正人君子因為離婚成本太高而不愿結婚時，懲罰婚外情不至于影響他們結婚意愿的條件是

D（1-d）<MZ-EZ<D（1-d）/d

這個條件確定了MZ-EZ的一個可行區間。對于這個區間，我們可以指出兩點。首先，對于給定的好婚姻概率d，當離婚成本很高時，前一個不等式可能不成立。其次，對于給定的離婚成本D，好婚姻概率越大，則這個區間越小，這是因為這個區間的大小是

D（1-d）/d-D（1-d）=D（1-d）2/d，

它隨d的增加而減小。因此，兩種情況都可能使可行區間消失，懲罰婚外情從而導致那些因為離婚成本較高的正人君子選擇不結婚。

在正向選擇的情況下，杜絕婚外情要求

P=EH>D-（MZ-EZ）

此時，可行區間進一步縮小，同時，P>D可能成立。如果婚姻和婚外情的效用相差不大的話，P更可能比D大。如果是這樣，則（a）、（b）兩式同時不成立，正人君子選擇不結婚。

總結本節的討論，我們的結論是，當離婚成本較高時，懲罰婚外情會導致正人君子選擇不結婚。當然，這不等于說每個正人君子都不結婚。在一個異質社會里，我們可以說的是，正人君子結婚的可能性比花花公子低。因此，我們有以下命題：

命題三、當離婚成本較高時，一個可能的情況是懲罰婚外情導致婚姻市場出現逆向選擇，即花花公子結婚的比例高于正人君子結婚的比例。

命題三在婚外情市場出現正向選擇時更可能成立，因為此時正人君子結婚的可行區間更小。這和命題二形成互補關系：命題二說明婚外情市場可能出現逆向選擇，正人君子更可能受到法律的懲罰；命題三則說明當婚外情市場出現正向選擇的時候，婚姻市場卻可能出現逆向選擇，即正人君子更可能選擇不結婚。它們結合起來證明，當離婚成本較高時，對婚外情的法律懲罰不可能達到增加高質量婚姻的目的四、結論

以上分析的結論是清楚的，離婚成本的高低是決定對婚外情的懲罰能否奏效的關鍵因素。就中國目前的情況而言，法律雖然對離婚的限制很少，但來自家庭和社會的壓力使得離婚對多數人來說仍然是成本高昂的行動，因此才有"懶得離婚"之說。在城市，這種說法還帶有幾分調侃的意味；在農村，離婚就變成實實在在的戰爭了。同時，農村地區自由戀愛的比例仍然不高，"父母之命，媒妁之言"仍然是慣常的做法。在極端的情況下，法律對婚外情的懲罰可能會被壞人利用來打擊無辜者。舉例來說，一位農村女子因為家境貧寒被父母嫁給一個付得起彩禮的男子，婚后丈夫對她百般摧殘，她因此憤而出走。在流浪和打工的過程中，她遇到了一個自己喜歡的男人，倆人因此同居。如果婚外情受法律的制裁，她的丈夫就可以利用法律來懲罰她。贊成懲罰的人想到的可能更多是那些包二奶的花花公子，卻忘記了法律也會被用來懲罰那些善良的人們。

因此，中國目前要做的可能不是懲罰婚外情，而是增加人們選擇婚姻對象的自由度，并使離婚更加容易。離婚成本的降低使得人們在婚姻破裂的時候及早離婚，重組家庭。離婚當然對社會不利，但是，離婚率上升的原因和整個社會的變遷息息相關，不是增加法律懲罰所能扭轉的事情。退一步說，即使法律懲罰可以減少由于婚外情所導致的離婚，但是，我們需要的不是"更多"的婚姻，而是"更多、更高質量"的婚姻。至于對婚外情的懲罰，可以讓給非正式約束，如輿論、社會網絡、親朋等，其結果可能反而會更好些，因為只有在特定的社會網絡中，誰是花花公子、誰是正人君子才是較容易識別的，而法律由于其普施于人的正式性卻無法做到這一點。

表一、離婚成本為零時的事后效果

P=0P>0

花花公子婚姻：MH婚外情：MH+EH婚姻：MH婚外情：MH+EH-P

正人君子如果婚姻有愛情:MZ如果婚姻沒有愛情:離婚:MZ婚外情:EZ如果婚姻有愛情:MZ如果婚姻沒有愛情:離婚:MZ婚外情:EZ-P

表二、離婚成本大于零的事后效果

P=0P>0

花花公子婚姻：MH婚外情：MH+EH婚姻：MH婚外情：MH+EH-P

正人君子如果婚姻有愛情:MZ如果婚姻沒有愛情:離婚:MZ-D婚外情:EZ如果婚姻有愛情:MZ如果婚姻沒有愛情:離婚:MZ-D婚外情:EZ-P