融刑法改革與理論深化綜述

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2010年對我國刑法學而言是不平凡的一年。這一年，《刑法修正案(八)(草案)》(下稱《修正草案》)進行了兩次立法審議和討論，我國司法機關先后出臺了《人民法院量刑指導意見(試行)》等多個重要刑法司法文件。圍繞刑法立法、司法的新發展，學界對我國刑法領域中的諸多重要理論與實務問題進行了研究。

一、死刑的立法控制問題

取消13種經濟性、非暴力犯罪的死刑是《修正草案》的最大亮點和熱點，有利于改善我國死刑的立法現狀與格局，支持限制死刑適用的司法改革，促進死刑觀念的變革。圍繞《修正草案》關于死刑的修改，2010年度，學者們對死刑立法控制的相關問題進行了深入研究。

有學者認為，在全球化不斷發展的今天，我國應以限制和減少死刑適用作為我國死刑制度改革的近期目標，以全面徹底廢止死刑為遠期目標;選擇司法改革與立法改革并進的路徑，并在司法和立法兩個方面積極采取多種改革措施。也有學者認為，我國應先通過司法改革逐步減少乃至不適用或不執行死刑，使死刑達到了名存實亡的程度，再從立法上廢除死刑。

與《修正草案》取消死刑的13種經濟性、非暴力犯罪相近似，我國刑法中還有許多經濟性、非暴力犯罪，如集資詐騙罪、組織罪和運輸罪等。對此，一些學者認為，無論是從犯罪的性質、侵害的客體、犯罪人的責任、實踐狀況還是從死刑的遏制效果、刑罰經濟和國際慣例上看，我國也應當取消這些犯罪的死刑。甚至有學者指出，我國還應進一步取消貪污受賄罪的死刑，認為貪污受賄罪屬于經濟犯罪，對其適用死刑不符合刑罰人道的要求;而且無數事實和歷史證明，嚴刑峻罰從來都不是防止犯罪(包括腐敗犯罪)最有效的手段，死刑也不是。與此同時，在全世界普遍廢除腐敗犯罪死刑的趨勢下，中國保留貪污罪受賄罪的死刑與世界法律文化的發展趨勢不符，也難以獲得國際社會的支持。但也有學者認為，貪污受賄犯罪的社會危害性決定了在今后較長一段時期內應當對其保留死刑，對其廢除死刑難以得到公眾的認同，并且保留貪污受賄罪的死刑與實踐中是否對貪污受賄罪犯適用死刑之間沒有必然的聯系。

作為一種獨具中國特色的刑事執行制度，死緩在我國限制死刑適用方面發揮了重要作用。有學者認為，為充分發揮死緩的功效，應當刪除死緩中“應當判處死刑”的規定，同時盡量放寬死緩的適用條件。但也有學者認為，死緩因不當設置在實踐中已經導致了刑法的諸多缺陷，死緩制度在法理邏輯等方面的制度缺陷日益凸顯，應在必要時廢除死緩制度。

二、刑罰的結構調整問題

刑罰結構的調整既要有一定的方向，也要有具體的方法。在《修正草案》大幅削減死刑罪名和取消老年人犯罪死刑的背景下，2010年度，學者們著重研究了刑罰結構調整的方向、方法和自由刑調整等問題。

關于刑罰結構調整的方向，有學者認為，刑罰的完善需要從社會倫理角度進行分析。唯有如此，罪責刑均衡原則才會被賦予新的精神內涵。總體來看，我國刑罰目的應當以功利制約報應，即在報應與功利之間，功利是基礎和根本，報應應當受到功利的制約。

至于刑罰結構的調整方法，有學者認為，刑罰結構改革應當從刑罰種類的多樣化和刑罰方法的結構性重組兩方面入手:前者要求構建和完善我國的保安處分制度、增加新的資格刑;后者則要求完善管制刑并擴大管制刑的適用范圍，完善拘役刑的宣判及執行制度，提升罰金刑在刑罰結構中的地位并提高其實際適用率。

在《修正草案》擬取消13種犯罪死刑的背景下，自由刑的調整在我國顯得尤為重要。對此，有學者認為，當前我國應適當地普遍提高有期徒刑的上限至20年有期徒刑。這既是考慮到我國目前的有期徒刑上限總體偏低，也是考慮到由于減刑、假釋制度的適用，我國有期徒刑的實際執行期限過短，難以發揮其應有的作用。而從現實基礎上看，我國現階段民眾的刑罰價值觀念變化、國家政治局面的穩定和經濟的繁榮都為有期徒刑上限的提高提供了相應的基礎。同時，也有學者研究了有期徒刑的數罪并罰上限，認為我國刑法中有期徒刑數罪并罰的刑期上限只有20年，應適當提高到30年或者更長，這樣才能既在一定程度上彌補數罪并罰時總和刑期超長而上限偏低的缺陷，又在執行數罪并罰時有相對較大的伸縮余地。

此外，有學者認為，在限制與廢除死刑的背景下，我國應設置不可減刑或假釋的終身徒刑、設置開放的自由刑。同時應調整減刑和假釋制度、確立和完善社會矯正制度、建立短期自由刑與財產刑易科制度。但也有學者反對設置絕對終身刑，認為應設立兩套不同的相對終身刑制度，即在無期徒刑之外增設一種嚴格的無期徒刑。

三、老年人犯罪從寬暨免死問題

對老年人犯罪從寬暨免死是《修正草案》的一大熱點。雖然在立法審議、征求意見的過程中也有人對此提出了反對意見，但多數學者認為，從老年人犯罪的刑事責任特點、刑罰目的、社會文明、刑罰人道、我國法律文化傳統、新中國司法實踐以及國際社會的情況等角度考慮，建立老年人犯罪從寬的刑罰制度在我國有著從法理到實踐、從歷史到現實、從國內到國際等多方面的根據和理由，應當對其予以從寬或者免死。

不過，對于《修正草案》將老年人犯罪從寬暨免死的年齡規定為75周歲，有學者認為，從我國老年人的平均壽命、老年人的心理能力變化、國際上關于老年人從寬處罰的年齡標準等方面看，我國應當將老年人犯罪從寬處罰的年齡設定為“已滿70周歲”。而且實踐中，多年來，對年滿70周歲的人，法院通常也不執行死刑。

有學者研究了老年人免死應否有例外的問題，認為年滿75周歲的老年人中，有相當多的人有犯罪能力。對這些人一概免死，后果不堪設想，因而主張對老年人免死有例外。也有學者認為，對老年人犯罪一概不適用死刑具有法理、社會、刑事政策等多重價值。還有學者提出了兩種選擇方案，其中首選方案是對老年人犯罪應一概免死，但如果是為了有助于老年人犯罪免死制度的順利建立，也可以考慮將“造成多人死亡的極其嚴重的犯罪”作為對老年人犯罪免死的例外。

四、黑社會性質組織犯罪相關問題

圍繞《修正草案》對黑社會性質組織犯罪的修改，2010年度，有不少學者對黑社會性質組織的特征、定位、黑社會性質組織犯罪的立法模式、財產刑設置和罪數形態等問題進行了研究。

關于黑社會性質組織的特征，有學者認為，獲取經濟利益并非黑社會性質組織犯罪所特有的，通過違法犯罪獲取經濟利益是絕大多數刑事犯罪所追求的目的，以此不足以將黑社會性質組織犯罪和其他犯罪相區分。也有學者提出了針鋒相對的觀點，認為較強的經濟實力是黑社會性質組織的重要特征，從提高打擊黑社會性質組織犯罪的針對性和有效性的角度，應當提高黑社會性質組織認定中的經濟門檻。至于“保護傘”，有學者認為，它不能作為黑社會性質組織的必備特征;但也有學者認為，無論是從全國“打黑除惡”的司法實踐經驗看，還是從國際社會的立法和司法經驗看，“保護傘”都是黑社會性質組織產生、存在和發展的必要條件，應當將其作為黑社會性質組織的必備特征。至于黑社會性質組織的定位，有學者認為，黑社會組織在其發展過程中并不存在所謂的黑社會性質組織。黑社會性質組織既然具有黑社會性質，就是黑社會組織。但也有學者從現實依據、法律依據和國情依據等方面認為，黑社會性質組織和黑社會在“涉黑”這一本質問題上確實具有質的同一性，但黑社會性質組織并不等同于黑社會。

關于黑社會性質組織犯罪的立法模式，有學者認為，我國單一法典式刑法立法模式不能適應有組織犯罪態勢變化、刑事政策和犯罪類型差異的要求，對有組織犯罪宜采用單行刑法的立法模式。也有學者認為，相對于制定一部單獨的“反黑社會性質組織犯罪法”或“反有組織犯罪法”，以“修正案”的形式完善現有法律更具有可操作性。還有學者認為黑社會性質組織犯罪應采取多元立體的立法組織體系。

與此同時，有學者認為，從有針對性地懲治黑社會性質組織和切實剝奪黑社會性質組織再犯能力的角度，我國應當對黑社會性質組織犯罪規定財產刑，增設財產刑可以更好地實現刑罰的特殊預防和一般預防目的。具體而言，借鑒國外先進立法經驗，我國還應確立得科罰金制的罰金刑適用方式，并合理確定數額標準，增設沒收財產刑及財產刑易科自由刑制度。

組織、領導、參加黑社會性質組織又實施有其他犯罪行為的情況在黑社會性質組織犯罪中十分常見。對此，有學者認為，對其實行數罪并罰的規定完全符合刑法基本原理，且能夠適應司法實踐中打擊犯罪的需要，有必要性與合理性。同時，刑法典第二百九十四條第三款規定中的“其他犯罪行為”不應排除敲詐勒索罪等犯罪，對犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪又實施有其他任何犯罪的，均應實行數罪并罰。但也有學者認為，組織、領導、參加黑社會性質組織罪是方法行為，而“其他犯罪行為”則是目的行為，因而構成方法行為與目的行為的牽連犯，應對其從一重罪處斷。

五、民生的刑法保護問題

民生是國家和社會的基礎。加強民生的刑法保護是《修正草案》的重要內容。針對《修正草案》增設的危險駕駛和惡意欠薪犯罪，有學者指出，鑒于當前我國危險駕駛行為高發多發、危險駕駛的行政治理力度有限、刑法懲治危險駕駛存在的缺陷以及國際社會的類似做法，我國應當將危險駕駛行為入罪;但也有學者認為，我國現有的刑法資源完全可以規范酒駕和飆車行為，沒有必要將兩種行為直接入罪。

對于惡意欠薪行為入罪問題，有學者認為，消解惡意欠薪現象產生的原因，刑法不是最優選擇，也不是避免惡意欠薪惡果的必要手段，并且惡意欠薪在本質上仍然是一種欠債惡意不歸還的行為，不應將其入罪。有學者進而從刑法的謙抑性角度提出，惡意欠薪入罪應當慎行。但也有學者針對反對惡意欠薪入罪的理由進行了駁斥，認為并不是民事法律調整的關系就一定不能由刑法調整，只要民事法律對某種社會關系的調整無法奏效時，就可以由刑法加以調整，并且無論是從惡意欠薪行為入罪的現實需要還是從國外的立法經驗來看，我國將惡意欠薪行為入罪都是適當的。

六、犯罪問題

犯罪是當前影響我國社會管理秩序和人民群眾身心健康的嚴重犯罪。2010年度，學者們圍繞犯罪的死刑問題、運輸罪以及犯罪的再犯與累犯等問題展開了深入研究。

關于犯罪的死刑問題，有學者認為，為避免在共同犯罪中發生對多名主犯適用死刑的泛化局面，只能對具有優勢支配性的主犯適用死刑。也有學者認為，對犯罪適用死刑不符合刑罰報應、刑罰功利和刑罰人道的要求，不具有正當性。當前對犯罪適用死刑主要是在社會控制模式選擇上對刑罰威嚇模式的迷信和對社會防衛模式的忽略，容易導致刑法總則與分則的相互沖突和實踐謬誤。

關于運輸罪，有學者認為，我國不應設立運輸罪，因為對行為人明知他人是走私、販賣、制造者而實施運輸的行為，完全可以對其按走私、販賣、制造罪的共犯處理;也有學者主張保留運輸罪，但認為應將其控制在無證據證實運輸者是走私、販賣、制造者或者窩藏、轉移、隱瞞者的范圍內。

關于犯罪的再犯與累犯，有學者認為，我國對特殊累犯只適用再犯的規定會導致對屬于特殊累犯的犯罪人適用緩刑、假釋和處罰的不統一。相對于刑法典第三百五十六條的規定，刑法總則關于累犯的處理規定，既是特殊法條又是重法條，當犯罪的再犯與累犯競合時應以累犯處理。

七、社會危害性問題

社會危害性是我國刑法學的重大理論問題。2010年全國刑法學術年會將其作為會議的理論議題進行了集中研討，學者們重點研究了社會危害性的內涵、社會危害性理論地位及其完善問題。

有學者認為，社會危害性是一個主客觀相統一的范疇，而法益侵害則僅僅是一個客觀要素，是社會危害性的下位概念。社會危害性具有刑事立法和刑事司法兩個層次的規范性。對社會危害性概念的解釋須面對犯罪事實進行合目的性解釋。也有學者認為，現行通說將作為行為屬性的社會危害性和作為犯罪本質的值得處罰的社會危害性兩個概念相混淆，影響了刑法對犯罪的評價。對社會危害性的評價不應為行為人的主觀內容所左右。

對于社會危害性理論在我國刑法學中的地位，有學者主張用法益侵害說代替社會危害性理論;也有學者認為，雖然現行的社會危害性理論具有不科學的地方，但只要科學地解釋我國刑法中的社會危害性，就可以建構成科學的社會危害性理論，以法益侵害說取代社會危害性理論并不必要。

考慮到社會危害性不能完全決定是否犯罪，難以完整揭示犯罪的本質，有學者主張以社會危害性和非社會危害性因素作為犯罪本質的兩個側面;也有學者認為，受社會危害性概念制約，我國現行的犯罪構成理論整體上呈現為一種類型(形式)判斷和價值(實質)判斷同一、價值判斷內部又無層級區分的平面體系。應當將社會危害性從犯罪構成中分離出來，對社會危害性作具體的和個別的實質判斷。

八、犯罪構成理論問題

犯罪構成理論是近年來我國刑法學界關注與熱烈爭論的重大問題。學者們對如何看待我國犯罪構成四要件理論以及應否借鑒德日三階層犯罪論體系，看法不一。

有學者認為，中國刑法學犯罪構成理論體系是在學習借鑒原蘇聯刑法學犯罪構成理論成果和總結中國社會主義刑事法制科學經驗基礎上形成、發展和完善起來的，對于中國刑法學術研究和司法實踐都產生了重大而積極的影響，能夠反映定罪過程，兼容出罪功能，因此沒有必要全面移植德日刑法學犯罪論體系。但也有學者認為，建國后我國采用四要件犯罪構成理論在當時是歷史的必然，而在目前社會現實狀況下，四要件犯罪構成理論則凸顯其對人權保障之不足，應當移植引進三階層體系或者重新闡釋四要件理論以適應新的觀念。也有學者認為，構成要件是三階層的犯罪論體系的基礎，具有其獨特的含義與機能;而在四要件的犯罪構成體系中，構成要件被改造成為犯罪構成，成為犯罪成立條件的總和，喪失了構成要件的機能。也有學者認為，違法與責任是犯罪的兩大支柱，認定犯罪應當從違法到責任;是否存在違法阻卻事由，屬于是否具有違法性的判斷，應當在違法構成要件之后，接著討論違法阻卻事由。還有學者認為，三階層體系內部存在邏輯上的矛盾:故意、過失的體系地位無法確定，對客觀違法與主觀責任無法予以真正區分。對三階層體系的具體構造在當今德日刑法理論中已開始展開質的改造，其通說理論地位尚存疑問，我國不能照搬三階層體系理論。

九、量刑問題

2010年10月1日《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》和《人民法院量刑指導意見(試行)》的是我國量刑改革向前邁出的重要一步，也引發了理論界的關注和重視。

有學者認為，量刑在本質上不是“刑之量化”，而是“刑之裁量”。量刑要形式邏輯與辯證邏輯相結合。傳統的經驗量刑沒有融入現代科技手段的形式邏輯;而現代科技量刑方法又忽視了傳統的辯證邏輯規律。量刑方法的構建應把傳統經驗量刑與現代量刑手段相結合，以形成定量與定性相結合的量刑方法。

在量刑改革過程中，有對基準刑的確立主張采取中段論，對此有學者認為，基準刑應當針對具體罪行分別確定，而不能按照法定刑的中點抽象地、簡單地確定。適用量刑情節時，基準刑應當是起點刑，當從重從輕情節競合時，在量化的前提下，可以通過加減方式量刑，但是在適用減輕情節時，必須堅持減輕處罰優先。

十、網絡犯罪問題

由于與傳統犯罪在表現形式、應對措施等方面存在的差異，網絡犯罪近年來備受關注。2010年度，有學者認為，傳統犯罪網絡變異的直接誘因是網絡空間的技術性代際差異，表現為犯罪構成要件要素的變異、社會危害性的變異和犯罪形態的變異。面對網絡空間中傳統犯罪的變異態勢，將部分預備行為提升、獨立化為實行行為，將部分共犯行為加以正犯化，將會是未來刑事立法無法回避的兩個選擇。

也有學者認為，我國現行共犯制度在解決網絡共犯問題時存在兼容性和邏輯失效性難題。網絡犯罪超出了傳統的共犯制度邏輯的兼容范圍，應當改我國共犯制度的“主體間思路”為一種“單方化思路”。

還有論者專門研究了網絡誹謗問題，認為網絡誹謗具有傳播快、影響廣、低成本、高匿名性等特點，被害人往往難以自訴。要有效追究網絡誹謗的刑事責任，首先要正確認定網絡誹謗，準確區別罪與非罪，并明確其犯罪主體、犯罪對象與犯罪客觀方面的范圍，再進一步研究采用公訴解決應符合的條件。

總之，2010年度，學者們緊緊圍繞我國刑法立法、司法改革和理論發展等方面的熱點問題，綜合運用歷史與現實相結合、國內與國際相比較、歸納與演繹并重的方法，注重問題意識，深入研究，取得了較為豐碩的研究成果，有力地推動了我國刑法理論與實務的進一步發展。