推定與刑事證明關系論文

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一、推定概念的界定

盡管學界關于推定的概念沒有形成統一的認識，但在推定涉及兩個事實即基礎事實與推定事實方面上基本能夠達成共識。比如，有的學者認為：“所謂推定，是指借助于某一確定事實A，而合理地推斷出另一相關事實B存在的（或不存在）的假定。”⑵有的學者認為：“所謂推定，乃指由法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的前提事實推斷未知的結果事實存在，并允許當事人舉證推翻的一種證據法則。”⑶還有的學者認為：“推定是指通過對基礎事實與未知事實之間常態聯系的肯定來認定事實的特殊方法。”⑷上述有關推定概念的共同之處均在于認識到推定涉及兩類事實之間的關系，但分歧在于：第一，推定所涉及的兩類事實之間的關系究竟是推斷、推論還是直接認定?第二，這兩類事實之間的推斷、推論抑或認定關系的依據究竟是法律規定還是經驗法則，抑或二者均具?

推定不同于刑事證明中的推斷或推論。推斷或推論是指依據一定的證據對待證的案件事實是否存在做出判定，其所遵循的從證據到事實的思維模式完全不同于推定中的從基礎事實到推定事實的思維模式：前者需遵循經驗法則和邏輯法則，運用歸納法，從已知的證據事實推理得出待證事實，后者則不存在這樣的推理過程，只要基礎事實得到證明，推定事實就被視為得到證明，并產生相應的法律后果，因此基礎事實與推定事實之間不是推理關系，而是直接認定關系。⑸當然，基礎事實與推定事實之間之所以能夠建立起推定關系，與它們之間存在著符合經驗法則的常態聯系不無關系，但這種常態聯系并非推定存在的唯一根據，推定的設立除了要考慮兩種事實之間的常態聯系之外，更是基于一定的刑事政策考量，從而體現著設立者的刑事法律價值觀念和一定時期內的價值選擇。

推定作為一種特殊的案件事實認定機制，其在刑事司法中的價值在于通過降低某些案件的證明難度，從而達到對某一類或某幾類具有嚴重的社會危害性但難以通過證據加以證明的行為進行認定并對被告人予以定罪量刑的效果。因此，推定從本質上而言是一種定罪機制，其一旦被適用，必然不利于刑事被告人。從這一點來看，作為被告人利益保護機制的無罪推定并非真正意義上的推定。由于推定的確立和適用必然不利于刑事被告人，其與無罪推定原則存在一定程度的背離，故應當嚴格予以限制。根據法律保留原則，凡涉及到可能剝奪或限制公民自由、財產權利的事項，必須由法律進行規定。推定的設立和適用雖然并不必然導致被告人被定罪和科刑，但卻會將被告人陷于這種危險之中，故也應當由法律加以明確規定，司法人員不能根據經驗法則任意創設和使用推定。所以我國許多學者認為的推定既包括法律上的推定，也包括事實上的推定，或者說既包括立法推定，也包括司法推定（或稱審判上的推定）是不正確的，這種觀點會導致推定的濫用和對被告人權利的任意侵犯。

基于以上分析，筆者認為推定的概念應界定為：為解決證明上的困難，由法律明確規定的，通過對基礎事實的證明從而達到認定推定事實效果的一種案件事實認定機制。推定是一項立法技術，而非司法技術，是立法者在總結司法經驗的基礎上，基于一定的刑事政策考量和訴訟價值選擇而制定出來的法律規范。這種法律規范具有強制性，只要基礎事實得到證明且被告人的反駁未能達到法律的要求，裁判者必須認定推定事實的成立。

推定的根本特征就是通過一定的方法降低刑事證明的難度。我國學界普遍認為推定降低證明難度的方法就是轉移證明責任、降低證明標準，如認為“在達到證明標準的問題上，推定要求較低而推論要求較高。在刑事訴訟中，前者無需達到排除合理懷疑的程度，而后者則必須達到這一標準。”⑹“推定轉移了證明責任，而推論并未轉移證明責任。”⑺筆者認為，以轉移證明責任、降低證明標準作為推定區別于推論的主要特征，并沒有真正揭示出推定發揮作用的機理，因為推定中既包含了裁判者對基礎事實與推定事實的認定問題，也包含了指控方對基礎事實的證明問題和當事人對推定的反駁問題，這就使推定中的證明責任分配和證明標準設定具有了區別于一般刑事證明的復雜性，僅僅以證明責任轉移和證明標準降低根本無法說清推定與推論、證據裁判、自由心證之間的關系。羅森貝克的以下論述或許可以幫助我們領會推定的真諦：“我們的證明責任原則，即每一方當事人均必須將對其有利的規范的前提條件作為在事實上已經實現來予以證明，證明是正確的；受益于推定的當事人應當承擔推定規范的前提條件的證明責任，因為如果不加以確認，推定是不能直接適用的。但是鑒于‘理想的’要件，法律推定并沒有構成通常的證明責任分配的例外，因為需要加以證明的推定的前提條件，完全不同于推定所產生的法律效果的‘理想的’前提條件。至多在涉及反面的證明的方面，才可能談及例外的問題。也就是說，推定改變的是證明主題，而不是改變證明責任的分配原則。”⑻筆者認為，羅森貝克的這段論述深刻地揭示了推定的作用機理，即推定是通過改變證明主題（或稱證明對象，即把證明主題從推定事實改為基礎事實）而降低證明的難度，所謂證明責任的轉移和證明標準的降低只是推定改變證明主題后的外在表現。因此，欲揭示推定與刑事證明的關系，必須先研究推定與證明對象的關系，其次才會涉及推定與證明責任、證明標準的關系。

二、推定與證明對象之間的關系

證明對象是指證明活動中需要用證據加以證明的事實。刑事訴訟的證明對象包括實體法事實和程序法事實兩類，其中實體法事實又包括法律構成要件事實和有關量刑情節的事實。由于推定只與實體法上的法律構成要件事實有關，故其他證明對象不在本文討論的范疇之內。有關推定與刑事證明對象之間的關系，之前我國學界尚無人予以關注。實際上，推定的本質就在于改變了實體法上的犯罪構成要件，將訴訟的證明對象從推定所欲產生的法律效果的“理想”要件（即推定事實）改變為推定的前提要件（即基礎事實），從而達到降低證明難度的效果。以下筆者即以我國法律和有關司法解釋中的推定規范為例對此進行分析。

我國《刑法》第395條有關巨額財產來源不明罪的規定是學界公認的推定規范之一。根據本條規定：“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”立法者之所以規定本罪，其主要目的是加大我國打擊腐敗犯罪的力度，因為腐敗犯罪具有高度隱蔽性、秘密性特點，對這類犯罪的偵查、取證極為困難，許多犯罪行為因偵控機關無法收集到足夠的證據而不能以貪污、賄賂等罪名被定罪。立法者在規定巨額財產來源不明罪時使用了推定的方法：本罪的推定事實本來應當是“巨額財產來源非法”，其構成要件至少應包括：（1）國家工作人員。（2）其財產或支出明顯超過合法收人。（3）超過合法收人部分的財產或支出為非法所得。為證明這部分財產為非法所得，偵控機關必須查清其取得財產的非法途徑，比如說是貪污所得還是受賄所得。但由于前述原因，立法機關通過推定改變了上述要件事實，將本罪的構成要件改為：（1）國家工作人員。（2）其財產或支出明顯超過合法收入。（3）本人不能說明該差額部分的財產來源是合法的。如此一來，控訴機關只需提出證據證明：國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且其本人不能說明該財產來源合法。相對于推定事實所要求的理想要件而言，這一構成推定基礎事實的前提要件要容易證明得多。

再比如，在我國最高司法機關所的一系列針對以“明知”作為犯罪構成要件的罪名所作的司法解釋中，將對“明知”的證明改變為對外在客觀行為的證明，也屬于推定規范。最高人民法院于2000年11月的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“《刑法》第345條規定的‘非法收購明知是盜竊、濫伐的林木’中的明知是指知道或者應當知道，具有下列情形之一的，可以視為應當知道，但有證據表明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或銷售單位收購木材的。（2）收購以明顯低于市場價格出售的木材的。（3）收購違反規定出售的木材的。”類似的規定還有最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2002年7月的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條和最高人民法院、最高人民檢察院于2007年5月的《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條。上述司法解釋均將《刑法》中所要求的犯罪主觀方面的“明知”要件改變為客觀的行為要件，并賦予其推定的效力，即允許控訴方通過證明這些客觀行為（基礎事實）來代替對主觀“明知”（推定事實）的證明，從而緩解證明的困難。但是，正如筆者在前文提出的，由于推定的確立和適用必然不利于刑事被告人，甚至導致被告人在刑事訴訟中的處境的惡化，因此應當由法律予以明確規定。上述司法解釋雖然符合推定的形式，但其效力有所欠缺，自身面臨著“合法化”的問題。筆者主張將這些推定規范納入到《刑法》的調整范圍。

推定改變證明對象不但是推定的本質，而且是判斷某一法律規定是否是推定的標準。以此為標準來判斷推定，比以證明責任是否轉移為標準更科學、更明確。以我國《刑法》中所規定的一系列以“明知”為要件的犯罪為例，由于“明知”屬于被告人的主觀心理狀態，很難通過證據加以證明，因此，我國理論界與實務界很多人都主張可以對“明知”進行推定，即通過客觀實際情況來認定被告人是否具有主觀上的“明知”。比如有學者認為，在窩贓、銷贓罪中，被告人明知是犯罪所得的贓物是構成本罪的要件之一，但在被告人否認明知的情況下，控訴機關直接證明其明知狀態是極為困難的，因此“司法機關完全可以根據嫌疑人接受物品的時間、地點、品種、數量、價格、嫌疑人與本犯之間的關系、對本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知是犯罪所得的贓物。”⑼筆者認為，這種以客觀情況推斷明知的做法并不構成推定，因為這類犯罪在實踐中如何操作并不能改變法律上對此類犯罪的構成要件的要求，故控訴機關無論提供的證據是口供還是其他諸如嫌疑人接受物品的時間、地點、品種、數量等客觀方面的證據，都只能視為是對“明知”的證明，裁判者在認定“明知”時，必須對這些證據的充分性進行評價，而不能僅僅通過這些被證明的客觀情況就直接認定被告人具有主觀上的“明知”。也就是說，在法律和司法解釋對此類犯罪的構成要件加以改變之前（即以客觀行為要件代替明知要件），在此類犯罪的認定中并不存在推定的問題，更不應以推定的效力來解決證明中的困難，否則將會對被告人的權利造成極大的侵犯。

三、推定與證明責任之間的關系

推定通過改變證明主題而對證明責任的分配產生一定的影響。但是，這種影響不能簡單地以證明責任倒置或證明責任轉移加以概括。推定雖然從總體上區別于證據證明，但其內部結構中同樣存在著證明的問題。推定中的證明主要涉及到控訴機關對基礎事實的證明以及被告人對反駁的證明。

（一）證明責任概念的厘清

對于什么是證明責任，我國訴訟法學界并無統一的認識。有關證明責任的理論在大陸法系國家與英美法系國家之間存在著一定的區別。大陸法系證明責任的理論深受德國訴訟法理論的影響，認為證明責任包含雙重含義：一是當事人在具體的訴訟過程中，為了避免敗訴的風險而向法院提供證據的必要性，這一層面的證明責任通常被稱為主觀的證明責任；二是指在口頭辯論結束之后，當事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實符合法律的構成要件而承擔的訴訟上的不利的結果，這一層面的證明責任通常被稱為客觀的證明責任。英美法系的訴訟理論和實踐中也認為證明責任分為兩個層面：一是提出證據的責任，指在訴訟的早期階段，當事人必須提供足夠的證據使法官認為有理由將爭點事實交給陪審團認定的行為責任，也被稱為通過法官的責任；二是說服責任，指當事人對交付陪審團進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點事實真偽不明而承擔的訴訟的不利的結果，也被稱為通過陪審團的責任。

對于兩大法系在證明責任上的理論分類，我國有學者認為具有一致性，即大陸法系的主觀證明責任相對應于英美法系的提出證據的責任，大陸法系的客觀證明責任相對應于英美法系的說服責任。⑽筆者認為這實際上是對兩大法系證明責任理論的誤解，大陸法系的主觀責任與客觀責任是從行為與結果兩個角度來對證明責任進行的分類。主觀責任強調的是當事人的舉證行為，而不涉及到訴訟后果的問題，因此又被稱為行為意義上的證明責任，簡稱為行為責任；客觀責任強調的是訴訟的結果，即當訴訟程序終結時，如果案件的要件事實仍然處于真偽不明的狀態時，由證明責任的承擔者承擔敗訴風險，因此，被稱為結果責任。⑾在大陸法系的職權主義訴訟模式下，法官主導庭審，負責對案件事實進行調查核實，雖然當事人為避免敗訴風險也會主動提供證據，但其提供證據的行為與案件的實體處理結果之間并沒有必然聯系，即如果他不提供證據也不必然承擔敗訴風險，因此，在大陸法系的證明責任理論中才會出現與結果并無關系的行為責任。就責任與后果的對稱關系而言，大陸法系證明責任理論中的主觀證明責任（行為責任）從嚴格意義上來講并非責任。而英美法系的提出證據的責任與說服責任是從訴訟的階段上以及接受證明的主體上對證明責任進行的分類，提出證據責任發生在訴訟的開始階段，是當事人對法官所承擔的責任，即當事人為使法官將案件交由陪審團審理，必須提出“表面上充分的證據”，否則將承擔請求被駁回的不利后果，因此，提出證據責任本身既包括行為責任也包括結果責任；說服責任是當事人對陪審團承擔的責任，即法官將案件交由陪審團審理之后，當事人必須運用證據說服陪審團確信待證事實真實存在并達到排除合理懷疑的程度，否則將承擔起主張不能成立的敗訴結果，因此，說服責任本身既包括行為責任也包括結果責任。

我國許多學者在研究推定對證明責任的影響時，缺乏對證明責任概念的細致分析，機械地引進美國學者有關推定效力的學說，比如塞耶的“轉移舉證負擔說”和摩根的“轉移說服負擔說”，⑿以舉證責任和說服責任來分析我國刑事推定對證明責任的影響。這種對證明責任的理解和用法不符合我國刑事訴訟的特點，由于我國刑事訴訟法保留了合議庭的部分證據調查權，因此從訴訟模式上更接近于大陸法系，故筆者主張以大陸法系的主觀證明責任（或稱行為責任）和客觀證明責任（或稱結果責任）為框架來分析推定中的證明責任問題。

（二）推定對證明責任的影響

在刑事訴訟中，根據無罪推定原則，控訴方承擔證明責任是分配證明責任的一般原則。推定在改變證明主題之后，并沒有改變這一原則，控訴方仍需承擔證明責任，只不過其所證明的對象從推定事實改變為基礎事實。控訴方在推定中的證明責任既體現為主觀證明責任，也體現為客觀證明責任，即控訴方既有義務提出證據對基礎事實加以證明，也有義務承擔案件事實真偽不明時的敗訴風險。當控訴方對基礎事實履行了主觀證明責任之后，如果被告人不予以反駁，則法官可直接認定推定事實的成立；但如果被告人提出了反駁，此時主觀證明責任便轉移到被告人一方，被告人需就反駁的主張提出證據加以證明。這里值得提出的是，反駁并非推定所獨有的特征，在所有的刑事案件中，被告人均有權提出反駁，推定中反駁的特殊性表現在被告人既可以針對基礎事實提出反駁，也可以針對推定事實提出反駁，比如在巨額財產來源不明罪的證明中，被告人提出的反駁既可以是自己的財產或支出沒有明顯超過合法收入，也可以是自己的財產或支出有合法的來源。總之，在被告人提出反駁的情況下，其對反駁應負提供證據證明的主觀責任，但這種主觀責任的承擔與訴訟后果之間并無必然聯系，即便被告人的反駁不能推翻基礎事實或推定事實，但只要其使案件陷入真偽不明的狀態，敗訴的不利后果仍需由承擔客觀證明責任的控訴方承擔。由此觀之，推定并沒有從根本上改變或轉移證明責任的分配，其與普通案件的區別僅在于在被告人不提出反駁的情況下，裁判者可以直接依據被證明的基礎事實認定推定事實。

四、推定與證明標準之間的關系

（一）普通案件中的證明標準

證明標準與證明責任關系密切，是法定證明責任的卸除標準，即指承擔證明責任的一方當事人運用證據證明其所主張的事實所需達到的程度和要求。在刑事訴訟中，控訴方對客觀證明責任的承擔必須達到定罪的標準，方可卸除其所承擔的證明責任，得到勝訴的判決（即被告人有罪的判決），這一標準在我國被稱為“案件事實清楚、證據確實充分”，在英美法系被稱為“排除合理懷疑”，在大陸法系則被稱為“高度蓋然性”。控辯雙方對主觀證明責任的承擔則依訴訟的不同進程而有所區別：在訴訟開始階段，控訴方有責任就其指控主張提出證據加以證明，其證明程度應達到“案件事實清楚、證據確實充分”（或排除合理懷疑、高度蓋然性）程度；其后如果被告方提出反駁，則主觀證明責任轉移到被告方，此時被告方對反駁事實的證明只須達到使案件事實不清、證據不足（或存在合理懷疑）的程度即可，要達到這一程度，被告方須提出“優勢證據”對己方主張加以證明；隨后，主觀證明責任又回到控訴方，控訴方針對已經被被告方動搖的指控主張仍需繼續提供證據加以證明，從而使指控事實回到“案件事實清楚、證據確實充分”的程度。如此循環往復，直到控辯雙方提不出新的證據，此時訴訟如果停滯在控方無法提出新證據的階段，則案件陷入真偽不明的狀態，由控方承擔敗訴風險；如果停滯在被告方無法提出新證據的階段，且合議庭認為控方的證明已經達到“案件事實清楚、證據確實充分”的程度，無需再對證據和事實進行調查，即可作出被告人有罪的判決。因此，控訴方對主觀證明責任的承擔需始終達到“案件事實清楚、證據確實充分”（或排除合理懷疑）的程度，被告方對主觀證明責任的承擔則只須達到“優勢蓋然性”即可。

（二）推定案件中的證明標準

我國學界普遍認為推定降低了刑事案件的證明標準。有學者認為，推定一來通過轉移證明責任降低了控方的證明難度，二來通過允許裁判者將不足以得出推定結論的基礎事實視為待證事實存在的充分證據，從而將低了證據的充分性要求。⒀也有學者認為，推定從證據的量、證明的內容和證明的質這三個方面降低了證明的要求，推定無需達到排除合理懷疑的標準。⒁筆者認為，上述觀點具有一定的合理之處，但概括性地認為推定降低證明標準存在著將復雜問題簡單化之嫌。從推定適用的結果來看，運用基礎事實直接認定推定事實確實比以證據證明推定事實存在更大的或然性，因此就同一案件事實而言，推定的適用的確會在總體上降低證明的程度。然而，這并不等于在推定案件中不存在證明標準的界定問題。正如筆者在前文所言，推定中的證明包括控訴方對基礎事實的證明和被告方對反駁的證明，雙方當事人欲卸除其所承擔的證明責任，理應達到相應的證明標準。

控訴方對基礎事實承擔的主觀責任和客觀責任決定了其對基礎事實的證明必須達到“事實清楚、證據確實充分”（或排除合理懷疑）的程度。這是因為在被告人不提出反駁的情況下，基礎事實將成為認定推定事實的依據，故必須由控訴方以確實充分的證據加以證明。而被告人對反駁的證明應達到何種程度，在理論上則是存在爭議的：美國學者塞耶認為，盡管司法實踐中存在著排除合理懷疑，優勢證據等證明標準可資利用，但并不需要就此作出特別的規定，更無須達到那么高的證明程度。從推理的一般情況來看，相反的證據只要使人感到與推定事實相對立的觀點是“合理可能的”，推定的效果就不應再存在了；⒂而另一美國學者摩根則認為，推定的訴訟價值其實與證明責任分配所依據的法理基礎并無實質上的區別，因而沒有必要將推定僅僅視為一種轉移舉證負擔的機制，而應當增強它的效力，即一旦基礎事實得以確立，不僅要求對方當事人承擔關于推定事實不存在的舉證負擔，同時也應當要求他就此承擔說服負擔。如果案件審理終結時，他不能使陪審團確信推定事實的不存在，那么，他將就此問題承擔不利的訴訟后果。⒃在美國，當事人預說服陪審團作出有利于己的判決，在民事訴訟中必須達到優勢蓋然性標準，在刑事訴訟中則必須達到排除合理懷疑標準。因此，從表面上看，盡管兩位學者爭議的問題是推定轉移的究竟是舉證責任還是說服責任，實質上二者的分歧之根本在于反駁推定的證明究竟應該達到什么程度才能抵消推定的效力。

筆者認為，由于刑事推定的適用不利于被告人，故不應對反駁設定較高的證明標準，在刑事訴訟中，被告人反駁推定只須達到優勢蓋然性程度即可，即被告人只要提出證據證明其反駁事實存在的可能性超過不存在的可能性，從而使案件事實陷入真偽不明的狀態，就應視為已履行了證明責任。在這種情況下控訴方仍需繼續對基礎事實或推定事實加以證明，直到達到“案件事實清楚、證據確實充分”的程度，才能得到有利于己的判決，否則應承擔敗訴的風險。

注釋:

⑴[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第206頁。

⑵席建林：《試論推定證據規則》，《政治與法律》2002年第3期。

⑶劉金友主編：《證據法學（新編）》，中國政法大學出版社2003年版，第263頁。

⑷裴蒼齡：《再論推定》，《法學研究》2006年第3期。

⑸我國有學者認為推定的基礎事實是一項具有蓋然效力的證據，基礎事實與推定事實之間是一種證明與被證明的關系，這混淆了推定與推斷、推論之間的關系，不利于揭示推定的本質。同上注。

⑹龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學研究》2008年第1期。

⑺同上注。

⑻同前注⑴，萊奧·羅森貝克書，第224頁。

⑼楊迎澤主編：《檢察機關刑事證據適用》，中國檢察出版社2001年版，第109-110頁。

⑽參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第17頁。

⑾參見何家弘：《新編證據法學》，法律出版社2000年版，第349頁。

⑿參見秦策：《美國證據法上推定的學說與規則的發展》，《法學家》2004年第4期。

⒀參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007年第2期。

⒁同前注⑹，龍宗智文。

⒂JamesB．Thayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheConlinollLaw,p．336；同前注⑿，秦策文。

⒃同前注⑿，秦策文。