從死刑文化看死刑的走向論文

導(dǎo)語：從死刑文化看死刑的走向論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

提要：關(guān)于死刑的存與廢的問題，在世界范圍內(nèi)已經(jīng)爭論了200多年。自從1764年意大利學(xué)者貝卡利亞提出廢除死刑的見解以來，人們從尊重生命權(quán)和天賦人權(quán)的角度，對廢除死刑進入了廣泛深入的論證。由于死刑有著久遠的歷史，它既是一個最古老的刑罰方法，又是一個被認為具有最大威懾力的刑罰方法，因此人們對于死刑的存與廢，產(chǎn)生了重大的分歧認識，始終沒有得出統(tǒng)一的廢除死刑的結(jié)論。就世界范圍的情況來看，歐盟各國事實上已經(jīng)廢除了死刑。筆者試圖沿著我國死刑文化的走向，分析我國對待死刑制度的應(yīng)有態(tài)度——“死刑限制論”，并予以論證。

關(guān)鍵字：死刑刑法文化死刑限制

（一）、中國死刑文化的梳理

一、刑法文化的概論

1、法律文化的詮釋

法律文化是法學(xué)的基本范疇和重要的論題，法律文化是法律現(xiàn)象的社會化、固定化、規(guī)律化，是法學(xué)研究的重要部分。法律文化是一個博大精深的法律概念，就如同人們對文化理解的多樣化，在理論上對于法律文化至今沒有一個統(tǒng)一和明確的定義。一般認為，法律文化就是法律現(xiàn)象的精神部分，即由社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)決定的、在歷史進程中積累下來的并不斷創(chuàng)新的有關(guān)法和法律生活，特別是權(quán)利和義務(wù)的群體性認知、評價、心態(tài)和行為模式的總匯。[1]

借助馬克思主義法學(xué)理論，法律文化含義的界定具有與其他定義不同的價值，擺脫了從形式上定義的窠臼，從本質(zhì)上闡述了法律文化的應(yīng)有內(nèi)涵。法律文化是一種重要的法律現(xiàn)象，具有歷史性、群體性，取決于社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)，是關(guān)于社會成員對于法律的認知、評價、心態(tài)和期待的行為模式。法律文化的特點決定了法律文化具有表征、溝通、選擇、指令、整合的功能，它（法律意識、價值、信念、心理、感情、習(xí)慣等）直接或間接、有形或無形地影響正社會主體的法律實踐和法律行為，進而很大程度上規(guī)制著一個國家的法律模式及其發(fā)展走向，對于法律的發(fā)展和完善有著不可忽視的作用。[2]

法律文化是文化的子系統(tǒng)，文化的豐富多樣性決定了法律文化的內(nèi)容多元化。法律是由多個法律部門組成，法律部門的文化構(gòu)成法律文化的大廈，如民商法文化、憲法文化，刑法文化等。筆者下文就將談及刑法文化，尤其是死刑文化。

2、死刑文化的探析

“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。”（馬克思語），刑法是一種極其復(fù)雜的社會現(xiàn)象。在一定意義上，則可以說是一種法律和社會文化現(xiàn)象。社會文化與刑法具有極為密切的關(guān)系，對刑法的產(chǎn)生和演變起著一定程度的制約作用，而刑法對社會文化的發(fā)展與變遷也起著一定程度的反作用。刑法文化是社會文化在刑法學(xué)科的反映，刑法文化源于社會文化，同時又對社會文化有一定的能動作用治理的方法，是隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，具有悠久的歷史。在人類歷史的長河中，刑法曾經(jīng)發(fā)揮過重要作用。這種作用在各種社會形態(tài)中是有所不同的，歸根到底是由一定的社會性質(zhì)和社會結(jié)構(gòu)所決定的。刑法文化是一個不斷與時俱進的文化，在不同的法系、歷史時代，刑法文化都力求與社會同步，刑法文化的每一步就是人類文化的邁開。刑法文化作為一種文化，是刑法社會化的結(jié)果，是人類認知、評價、感悟以及對待的態(tài)度，是一個法律元素的綜合。

死刑作為刑法文化中的一個古老而不衰的組成部分，一直是人類孜孜探索的對象，死刑文化基本上是與刑法同時產(chǎn)生的。所謂“死刑文化”是法律文化的組成部分，指由死刑立法、司法、行刑法構(gòu)成的死刑法律制度及其活動過程形成的關(guān)于死刑的認知、死刑禮儀、死刑存廢價值觀、相關(guān)社會理念及倫理基礎(chǔ)、有關(guān)社會心理特征、民族風習(xí)及習(xí)慣法等精神產(chǎn)品及精神本身的總和。廣義的死刑文化還包括死刑制度賴以發(fā)展或生存的物質(zhì)經(jīng)濟基礎(chǔ)及社會政治基礎(chǔ)、審決和執(zhí)行死刑的機構(gòu)、相關(guān)物質(zhì)設(shè)施、設(shè)備、場合等。本文所謂死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理論文化、風習(xí)文化、觀念文化、道德文化等。[3]

中國的死刑文化從某種角度上看也就是包含了上述的內(nèi)容，關(guān)于死刑的存廢也就必然與刑法文化中的死刑文化有著不可分割的聯(lián)系。梳理我國的死刑文化，有助于認清我國死刑文化的歷史邏輯，有助于分析當前社會的死刑觀，推動我們建立當代中國應(yīng)然的死刑文化，確定我們應(yīng)該堅持的死刑態(tài)度。

二、我國死刑文化的變遷

1、古代死刑觀略

死刑是國家刑罰權(quán)的產(chǎn)物。是經(jīng)由國家立法機關(guān)制定、司法機關(guān)判定、行刑機構(gòu)執(zhí)行的、全面剝奪受刑人生命的刑罰。就死刑的起源看，最早的死刑固然與社會的物質(zhì)經(jīng)濟基礎(chǔ)有著最直接、最根本的關(guān)系。但另一方面，眾所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的產(chǎn)生，也與當時的神權(quán)政治、戰(zhàn)爭、同態(tài)復(fù)仇的報應(yīng)觀念有很大關(guān)系，我國的死刑文化有著自身的特點。

據(jù)考證，各國死刑，大凡源自國家主權(quán)者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”，我國的死刑制度的起源也不可能擺脫這一規(guī)律。從我國的法的起源看，就有“法起于刑”或“法起于兵”的說法；從文獻記載看，夏代就把“躬行天罰”的神權(quán)法思想作為立法的指導(dǎo)思想；從《禹刑》的記載看，也都是關(guān)于刑的規(guī)定，其中死刑的規(guī)定居多。

這種“神授”的生殺予奪權(quán)，承載于神權(quán)與君權(quán)合一的人間法律制度之中，這在我國奴隸制社會是非常明顯。這種“合一”，在我國古代，則是身為“天子”的人君，秉負著神授權(quán)力在凡間的世俗行政管理大權(quán)，在歷代的中國封建社會，死刑的作用是不可忽視，其地位也是顯而易見。從這個角度說，我國的刑法文化就是以死刑文化為主要組成部分。我國學(xué)者李海東把歷史上的刑法，根據(jù)國家與公民在刑法中的地位劃分為兩種類型：國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法。以國家為出發(fā)點，而以國民為對象的刑法，稱之為國權(quán)主義刑法。國權(quán)主義刑法的基本特點是，刑法所要限制的是國民的行為，而保護國家的利益。以保護國民的利益為出發(fā)點，而限制國家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義的刑法。[4]我國古代的刑法無疑就是國權(quán)主義刑法，君主是一切權(quán)力的集合，人民只是刑法的作用對象，在義務(wù)本位的時代，死刑是統(tǒng)治階級的一個重要的威懾工具。數(shù)千年的重罰主義及其絕對報應(yīng)刑主義的影響，已使“殺人抵命”成為中國民間、官方共同認可的公理所在、公義所在。據(jù)此，長期以來，對殺人犯、包括其他罪大惡極者判處死刑，在中國絕大多數(shù)公眾心目中可謂公平的等義、正義的化身。中國古代死刑制度，雖經(jīng)歷了由野蠻到文明的曲折演變過程；夏至秦，其執(zhí)行方式以殘害人的肉體為主，種類繁多，非常殘酷；漢以后開始了輕刑化過程，但有反復(fù)。中國古代死刑制度的思想基礎(chǔ)是：同態(tài)復(fù)仇思想、維護中央集權(quán)的儒家倫理綱常思想、重刑思想（慎刑思想也是存在的）等，但是死刑作為一種核心的刑罰種類，歷代為統(tǒng)治者所青睞。同時，從周代開始就從“躬行天罰”轉(zhuǎn)而“以德配天”，開始慎用死刑并把它作為維持統(tǒng)治的重要手段，重德輕型成為歷代的常例，典型就是漢代的死刑改革，體現(xiàn)了輕型化的思想，踐行了“慎行”理論和這一傳統(tǒng)的死刑文化。[5]

總之，中國歷來就有“殺人者死”的法律文化傳統(tǒng)，因而對最嚴重的犯罪適用死刑是理所當然的。尤其是春秋時期的法家，主張“以殺去殺，雖殺可也”（《商君書·畫策》），由此賦予死刑以某種正當性。在近二千年的封建專制社會，此種死刑觀念被歷代統(tǒng)治者奉為圭臬。[6]同時，慎用死刑又為歷代統(tǒng)治者所慣用，既是緩和階級矛盾的要求，也是我古代死刑文化的一個特點，對于今天的死刑觀有著深遠的影響。

2、近現(xiàn)代死刑變革

中國的近現(xiàn)代是被迫提前步入歷史的舞臺，鴉片戰(zhàn)爭的失敗使中國社會開始主動的走向世界，并反思自己的文化的定位。從封建地主學(xué)習(xí)西方為起點，如魏源、林則徐等放眼看世界，中國的法律也面臨這一個全新的變革。近現(xiàn)代中國的法律文化開以清末變法為歷史起點，標志著中華法系的解體，預(yù)示著中國法律步入近現(xiàn)代化的歷程。

回顧清末變法，一個引人注目的立法亮點就是應(yīng)歐美列強的要求開始改變刑律中關(guān)于死刑的規(guī)定，其中《大清新刑律》廢除了一些殘酷的刑法方法，如刪除了凌遲、梟首、戮尸等。作為中國歷史上第一步近代意義的專門刑法典，對歷代死刑立法予以改革，一方面是出于收回治外法權(quán)，一方面也是清政府屈服和取樂于列強的體現(xiàn)。這一次立法，極大地改變了我國古代幾千年的死刑立法模式，借鑒了西方的文明刑法，但是在關(guān)于“暫行章程”中又有一些新的死刑立法（其直接來自“禮法之爭”中法理派的退讓）。[7]

此外，從清末改革后，在南京政府、北洋、民國時期，刑法中關(guān)于死刑的立法分別呈現(xiàn)出：南京政府在推翻了幾千年的封建統(tǒng)治后，在建立西方民主國家的理想下，對死刑表現(xiàn)出弱化的思想，保障人權(quán)成為立法指導(dǎo)，禁止刑訊被明文規(guī)定；而北洋、民國政府則略顯重用死刑的態(tài)度，出于鎮(zhèn)壓革命和維護統(tǒng)治的需要，死刑又一次搬上了歷史的舞臺，重演了歷史的劇目。

三、中國當代的死刑觀

1、死刑政策的檢索

1949年新中國建立，我國的法律文化又步入了一個全新的時代，刑法文化尤其是死刑文化也呈現(xiàn)出新的界面。從建國至今，我國的死刑進程的主要脈絡(luò)一般說來經(jīng)歷了以下幾個階段：

第一、在建黨之初和戰(zhàn)爭年代，處于特殊的歷史條件下，出于鞏固政權(quán)的需要，適用的死刑較多，這是可以理解的；

第二、當解放初期的“大鎮(zhèn)反”結(jié)束后，中國共產(chǎn)黨便立即改變死刑的立法政策。一直強調(diào)“堅持少殺、慎殺，嚴禁亂殺，殺的越少越好”，“可殺這著可不殺著可不殺，殺了就是犯錯誤”，申明了我們不是靠殺人來統(tǒng)治的。1956年，劉少奇在八大的政治報告向全世界鄭重宣布：將通過逐步限制和控制死刑以達到“逐步完全消除死刑的目的”，這是我黨對死刑的基本態(tài)度。

第三、時期，一切法律被廢止，宣揚法律虛無主義。的“群眾專治，群審群判”，許多死刑被適用，死刑的基本制度遭到了摧殘和破壞。

第四、推翻“”后，總結(jié)教訓(xùn)，制定了79刑法，其中關(guān)于死刑的規(guī)定有有科學(xué)的規(guī)范。

第五、從1983年“嚴打以來，接連通過了幾十個補充規(guī)定，不斷擴大了死刑的適用，同時放松了死刑的核準和審核程序，死刑案件數(shù)量上升，體現(xiàn)了重型思想。[9]

我國歷來堅持“少殺、慎殺”的刑事政策，主張在國情可以的前提下，逐步限制死刑的適用，在適當?shù)臅r候完全廢止死刑。所以，我們在初級階段，不應(yīng)該走在兩個極端，死刑的限制是必然的舉措和態(tài)度。

2、死刑的立法略述

縱觀中華人民共和國成立以后死刑立法的發(fā)展，可以分為三個階段。

第一階段是1979年刑法典頒布時始至1981年我國第一部單行刑法頒布之前。1979年刑法將死刑作為一個獨立的刑種規(guī)定在刑法典之中，但是，規(guī)定了許多限制其適用的條件。體現(xiàn)在：（1）死刑適用罪種上，規(guī)定只能適用于罪大惡極的犯罪分子；（2）死刑適用對象上，規(guī)定犯罪的時候不滿18歲的人和審判的時候懷孕的婦女不使用死刑。已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行；（3）死刑適用程序上，規(guī)定死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當報請最高人民法院核準；（4）規(guī)定了死緩制度，它的設(shè)立可以說是1979年刑法的最大貢獻。

第二階段是從1981年第一部單行刑法頒布時至1997年刑法出臺之前。自從1981年頒布了我國第一部單行刑法——《關(guān)于懲治軍人違反職責罪暫行條例》之后，截止刑法修訂以前，立法機關(guān)總共頒布了23個單行刑法，增加的可判處死刑的犯罪已達46種，從1981年到1991年十年間，平均每年增加4.2個死罪，這23個單行刑法使我國的死刑立法朝著更嚴厲的方向進一步發(fā)展。主要表現(xiàn)在：（1）死刑適用程序放寬。1981年全國人大常委會頒布的《死刑案件核準問題的決定》和1983年《人民法院組織法》對死刑核準權(quán)作了重大修改，將部分死刑案件的核準權(quán)下放到高級人民法院。（2）出現(xiàn)了以死刑作為絕對確定刑的法定死刑條款。如1991年《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》第一條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪，第二條規(guī)定的綁架婦女、兒童罪，綁架勒索罪等罪的死刑。（3）適用死刑的章數(shù)和罪名明顯增多。隨著23個單行刑法的陸續(xù)頒布，適用死刑的章數(shù)由1979年刑法的4章擴大到6章，增加了破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪；單行刑法對46個罪名規(guī)定可以適用死刑，從而這一時期刑法規(guī)定的死刑罪名數(shù)達到74個，占罪名總數(shù)的26％。總之，這一階段的死刑立法急劇膨脹，死刑的適用普遍增加。1979年刑法體現(xiàn)的刑罰重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了進一步的體現(xiàn)，刑事立法和刑事司法都出現(xiàn)了一股泛死刑化的危險趨勢。

第三階段是1997年刑法出臺至今。1997年刑法對舊刑法中的有關(guān)死刑犯罪的規(guī)定作了一些修改。（1）修改了適用死刑犯罪的規(guī)定，將1997年刑法規(guī)定的死刑只適用于“罪大惡極”的犯罪分子修改為“罪行極其嚴重”的犯罪分子。（2）修改了死刑適用對象的規(guī)定，刪除了1997年刑法中“已滿16歲不滿18歲的人，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定。（3）修改了死緩變更條件。1997年刑法將死緩減刑條件由1979年刑法規(guī)定的死緩確有悔改或確有悔改并有立功表現(xiàn)修改為沒有故意犯罪，將死緩期滿立即執(zhí)行的條件由抗拒改造情節(jié)惡劣變更為故意犯罪。（4）修改了分則罪名適用死刑的條件，一是提升死刑適用條件，如故意傷害罪、貪污罪、受賄罪；二是明確了死刑適用的標準，如盜竊罪、強奸罪、搶劫罪、集資詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪和信用卡詐騙罪。（5）死刑罪名比例發(fā)生變化。1997年刑法的死刑罪名是68個，與以前的74個相比，在量上似乎有所下降。但是，這種變化純屬形式上的變化，并不是死刑罪名的實際減少。總體來說，1997年刑法的實質(zhì)死刑罪名數(shù)與舊刑法基本一致，純粹量的減少是立法技術(shù)的變化所致，在實質(zhì)上并無大的變化。[10]

從上述的數(shù)據(jù)和立法概況，79刑法對待死刑的態(tài)度比較適中，規(guī)定了比較全的死刑限制條件。1979年刑法分則總共就有8章，規(guī)定可以判處死刑的就有4章，占總章數(shù)的50％，這個比例應(yīng)該說是驚人的高。刑罰重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初現(xiàn)端倪。而第二階段的死刑立法急劇膨脹，死刑的適用普遍增加。1979年刑法體現(xiàn)的刑罰重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了進一步的體現(xiàn)，刑事立法和刑事司法都出現(xiàn)了一股泛死刑化的危險趨勢。但是97刑法關(guān)于死刑立法的修改變化，充分體現(xiàn)出其主導(dǎo)方向是限制死刑：（1）對死刑適用對象的修改，徹底實現(xiàn)了對未成年人不適用死刑的國際社會上的通行做法。（2）對死緩變更條件的修改，大大縮小了死刑的實際適用范圍。（3）對分則罪名適用條件的修改，也縮小了死刑的實際適用范圍。（4）摒棄了死刑化與犯罪化同步進行的既往做法。雖然1997年刑法的死刑罪名數(shù)在實質(zhì)上并沒有減少，但是，1997年刑法比1979年刑法新增了100多個罪名的情況下，已經(jīng)很不容易了。沒有增加死刑罪名本身就是一種進步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的態(tài)度，并徹底扭轉(zhuǎn)了死刑立法的進一步擴張的趨勢。

（二）、中國死刑文化的向度

一、死刑文化下——實然的死刑觀的基礎(chǔ)

1、民意與死刑

關(guān)于死刑存廢，按照日本學(xué)者西原春夫的說法，迄今已經(jīng)成了一個枯竭的問題，所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已。的確，死刑存置論與死刑廢止論在刑法學(xué)界的爭論自1764年貝卡里亞首次挑起以來已經(jīng)長達240年，各自所能想到的理由幾乎已經(jīng)窮盡。

在我國，對于死刑的態(tài)度主要有保留論、廢止論、有限廢止論。至于死刑廢止的理論，則一般是從：一、“生命的神圣性”“能否作為死刑廢除的根據(jù)；二、”自然權(quán)利“能否作為死刑廢除的根據(jù)；三、人的”基本權(quán)利“能否作為死刑廢除的根據(jù)；四、”報應(yīng)理念“能否作為保留死刑的根據(jù)；五、”社會契約“能否作為死刑廢除的根據(jù)；六、死刑究竟有沒有”犯罪遏制力“；七、死刑在邏輯上是不是荒謬的；八、死刑是不是殘忍的，還有一些類似的理論，在此筆者不再贅述。[11]

此外，還有一些學(xué)者認識到刑法文化中死刑文化的重要性，并探討死刑文化中如民意、社會倫理和道德以及國情等歸于死刑態(tài)度的影響。[12]筆者總結(jié)，關(guān)于死刑民意主要涉及以下幾個：

第一、“殺人償命”的文化情結(jié)。殺人償命是一個古老的正義法則，是深入人心的法律精神。對于廣大的中國人而言，殺人償命是刑法保障功能的一個核心要義，否定殺人償命是難以為廣大群眾所接受。

第二、“殺一儆百”的威懾期望。殺一儆百是至古慣用的手段，既是統(tǒng)治階級的統(tǒng)治口號，也是百姓安全的維系。國民信仰它的作用如同認同刑法存在的必要，是對犯罪分子的懲罰，對有犯意的人的警告，是刑法的價值體現(xiàn)。

第三、刑法的認同感。實施犯罪的人是我們中的一員，對他的懲罰是需要獲得公眾的認同。要保持刑法與市民感覺或國民規(guī)范意識之間的一致性或張力，獲得公眾對刑法的認同感，使刑事司法活動不會成為一個脫離公眾的“異物”。我們必須考慮一個社會的現(xiàn)實，考慮國民的規(guī)范意識或刑法認同感，以尋求結(jié)論的合理性，從而肯定國民的經(jīng)驗、情理、感受的合理性、生活利益的重要性。[13]

2、政治選擇、國情與死刑

民意是死刑走向的一個重要因素，同時文化不是虛構(gòu)的，獨立于整個社會，而是建立在這個現(xiàn)存社會的基礎(chǔ)上。文化作為上層建筑，刑法文化中的死刑文化也是必須是其所處社會的反映。根據(jù)馬克思哲學(xué)原理，上層建筑一般由兩個部分組成：政治和觀念上層建筑，并形成社會的政治和文化結(jié)構(gòu)。[14]死刑的態(tài)度也是受到國情和政治選擇的左右，目前在中國，決策者的死刑政策和國情下的犯罪形勢是決定死刑走向的一個重要的文化因素。

3、文化心理與死刑

所謂文化心理，是指一個民族在漫長的歷史長河中形成的相同或相似的生活習(xí)慣、思維習(xí)慣以及行為準則、一個民族的文化心理決定、該民族的審美心理等。這是從文化角度下的定義，上文筆者已經(jīng)論述了刑法文化的結(jié)構(gòu)中就有文化心理，死刑作為一種刑法文化，其心理結(jié)構(gòu)也是我國確定死刑態(tài)度的又一個內(nèi)容。文化心理是一個潛意識的引導(dǎo)，對死刑的心理態(tài)度必然是我們要研究的課題。

二、死刑文化的解碼——應(yīng)然的死刑觀的重構(gòu)

1、死刑文化與與時俱進的契合

文化是社會物質(zhì)的精神表達，社會是不斷變化的，決定了文化具有易變性，此外文化還具有區(qū)域性、倫理性、多樣性、兼容性等。這是文化的表明特征，其本質(zhì)特征就在于文化永遠是社會生產(chǎn)方式的體現(xiàn)和再現(xiàn)。

顯而易見，刑法文化也具有同樣的性質(zhì)，是社會對法律作用后的能動反應(yīng)。死刑文化是一個與時俱進的文化子元素，是與社會的歷史邏輯相契合的。中國傳統(tǒng)刑法文化的發(fā)生學(xué)形態(tài)隱含了權(quán)力本位和人治主義的價值取向和注重實質(zhì)合理性的形式特征，并造就了刑法刑罰化、倫理化、道德化的契機。[15]但是死刑文化是隨著時間的推移而不斷的變化，在上文中筆者簡單的梳理了我國死刑文化的輪廓，總體趨勢是減少和廢止死刑，但不乏其中的曲折，而這正是社會發(fā)展的需要和體現(xiàn)。

與時俱進是哲學(xué)上運動觀點的現(xiàn)代詮釋，文化作為一種存在的物質(zhì)，其同樣是不斷運動和變化的，這是與哲學(xué)的契合，也是我們研究的立足點和邏輯基礎(chǔ)。死刑文化應(yīng)該是與時俱進的，從貝卡利亞提出死刑廢止以來，世界各國雖然經(jīng)濟、政治、文化、國情、地理等都不同；但是，對待死刑的態(tài)度確有趨同的現(xiàn)象。

我國的死刑文化具有民族性、封閉型、落后性：一方面經(jīng)歷了漫長的封建統(tǒng)治，死刑文化根深蒂固，一些落后的死刑態(tài)度如殺一儆百、殺人償命等難以短時間消除；一方面中國自明清開始就封閉自守，沒有和先進的西方法律文化溝通和交流，呈現(xiàn)出死刑殘酷、改革緩慢、癡迷死刑等。同時，文化具有交流和兼容性和開放性，當代的中國死刑文化應(yīng)該開放，拋棄傳統(tǒng)的糟粕，繼承傳統(tǒng)的精華如慎刑、德治等。

文化一定會被改變，這是社會現(xiàn)實的要求，死刑文化的轉(zhuǎn)變是一種必然趨勢。與時俱進的中國社會，在面對法律移植和傳統(tǒng)保持的博弈中，必須清醒而且明確的認識到：死刑文化必須是社會的真實反應(yīng)，在死刑廢止的問題上，要適當考慮“民意”，但絕不能盲從，更不能以“民意”公投來決定死刑的存廢。以死刑“平民憤”是對民眾原始報復(fù)本能的放縱。國家不僅需要聆聽民眾的聲音，更負有引導(dǎo)民意循著理性方向發(fā)展之職責。[16]此外，死刑的存廢應(yīng)該是與國情相符合的，是犯罪控制需要范圍內(nèi)的合理選擇，是決策者高瞻遠矚的適時回答。

2、死刑文化觀念的轉(zhuǎn)變

死刑文化是于是俱進的產(chǎn)物，因此，當下的死刑文化就必須轉(zhuǎn)變。針對實然的死刑觀建立的基礎(chǔ)，筆者將一一做做出合理的反駁和解釋，死刑文化觀念的轉(zhuǎn)變也就應(yīng)運而生。

第一、民意的地位。民意，從字面的意思就是人民或大眾、社會的集體或共同的意思，在《現(xiàn)代漢語詞典》中民意是指人民共同的意見和愿望。[17]民意是一個共同的愿望，但是這并不意味則會民意就是理性和正確的。

對于殺人償命，這是一個過時的等害報應(yīng)論的遺留，是建立在一個虛幻的價值平衡上，是缺位的人道關(guān)懷，是具有爭議的正義。它企圖達到被害人的完全補償，通過簡單和樸素的等量報復(fù)來實現(xiàn)是不可思議的，也是不現(xiàn)實的。對于殺一儆百，這是封建統(tǒng)治下的心里強制措施，是沒有科學(xué)根據(jù)的。事實上，它并沒有真正實現(xiàn)威懾的效用反而激起了民憤和反抗，農(nóng)民起義就是代表。它也不是遏制犯罪的法寶，單純的威懾是不可能從根本上解決犯罪問題，確有可能導(dǎo)致相反的結(jié)果。[18]

對于刑法的認同感，也不應(yīng)該機械的理解，走形而上學(xué)的錯誤途徑。刑法的認同感不僅是一個集體法多數(shù)人的看法，同時也應(yīng)該是理性的，是符合社會發(fā)展趨勢和客觀需求的。也應(yīng)該是民主的，要尊重少數(shù)人的聲音和觀點，而不應(yīng)該在虛偽和形式的民主下抹殺了民主的實質(zhì)和精神。

長久以來，我們似乎已經(jīng)習(xí)慣了“以人民的名義”、“群眾擁護和支持”來證明某一項政策的合法性。許多司法機關(guān)往往被“民憤”——包括“受害人親友之憤”、“官憤”乃至“輿論之憤”等等所左右。所謂“不殺不足以平民憤”即充分彰顯了其中之意蘊。事實上，民意要適當考慮，但絕不能盲從，更不能以民意公投來決定是否廢止死刑。以死刑“平民憤”不啻是對民眾原始報復(fù)本能的放縱。

第二、政治選擇、國情。

選擇就是一種與時俱進的命題，政治選擇就是立法者、決策者的價值定位和行為模式傾向。死刑存廢，從根本上來說是一個刑事政策問題，而刑事政策又是由政治家根據(jù)一定的犯罪現(xiàn)實作出的某種決策。在某種意義上說，刑事政策可以解析為刑事政治。既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽視的。

在我國，重視死刑作用的觀點一定程度上在領(lǐng)導(dǎo)層盛行，79刑法以及之后的文件（具體參見上文關(guān)于我國死刑立法現(xiàn)狀的論述），就體現(xiàn)了重刑的政治選擇。事實上，“少殺、慎殺”是我國建國以來關(guān)于死刑的刑事政策，在多次會議和重要文件中有所重申和體現(xiàn)。因此，限制死刑是應(yīng)然的政治選擇。

作為立法者的民意代表乃至國家決策領(lǐng)導(dǎo)層，更應(yīng)把握社會進步的脈搏，對法治發(fā)展、人權(quán)進步乃至死刑所固有的弊病有清醒的認識，竭力推動中國廢止死刑的進程。尤其是國家決策領(lǐng)導(dǎo)層，對于死刑廢止無疑具有舉足輕重的作用，如南非廢止死刑的進程可能對我國廢止死刑有很好的啟迪。南非在結(jié)束種族隔離制度后，先是暫停所有死刑的執(zhí)行，后又通過憲法法院裁決死刑違憲，最后終于在1997年修改刑法時廢除了所有犯罪的死刑。[19]

目前，我國的犯罪形式不容樂觀，社會轉(zhuǎn)型時期犯罪控制具有其特殊性，這就是如何處理國家權(quán)力在社會控制中的作用。隨著社會轉(zhuǎn)型，國家權(quán)力將逐漸地從某些社會領(lǐng)域中退讓出來，通過賦予公民以更大的權(quán)利，國家權(quán)力應(yīng)當限縮。但同時在社會轉(zhuǎn)型時期，由于社會失范效應(yīng)的發(fā)生，各種社會問題包括犯罪現(xiàn)象就會突顯。為保證社會的穩(wěn)定性與秩序性，國家權(quán)力又需要強化，使之在犯罪控制中發(fā)揮應(yīng)有的作用。這樣，就出現(xiàn)了一個二律背反的悖論：我們能不能使國家權(quán)力在對社會整合發(fā)揮正面功效的同時防止其濫用？我認為，一個社會的管理能力與對刑罰的依賴程度是成反比的。換言之，一個社會的管理能力越強，那么對刑罰的依賴度越低，反之亦然。在某種意義上說，刑罰，尤其是死刑是對社會管理不善的一種不得已的補償。[20]在這個層面上，國情是死刑立法和決策的引線，死刑限制論是具有可采性的。化心理的作用是不可忽視的，是長期死刑觀念的沉積。但是文化心理是擅變的，從心理學(xué)角度看，文化心理是一個相對波動的狀態(tài)，具有可塑性，也即文化心理是可以后天培養(yǎng)的。隨著人們認識水平的提高，大家會發(fā)現(xiàn)死刑并不能對嚴重犯罪產(chǎn)生有效的威懾力，用死刑來減少甚至消滅犯罪，只是人們的一種迷信。我舉個簡單的例子，我國1997年刑法廢除了普通盜竊罪的死刑，在這之前和之后，盜竊罪的犯罪率并沒有明顯的變化。

3、應(yīng)然死刑觀的重構(gòu)

第一、傳統(tǒng)文化的德治、慎刑。文化具有承繼性，中國的傳統(tǒng)刑法文化中有很多我們今天可以借鑒的。在中國文化思想史上，德政與刑罰的融合是一個核心的演變邏輯。雖然有法家的“以刑去刑”的思想，但是秦朝的迅速滅亡是一個很好的歷史見證。隨后的歷代統(tǒng)治者，幾乎都把“慎刑”作為一個施政方案，并被個朝代所發(fā)揚。[21]因此，限制死刑是刑法文化的應(yīng)然體現(xiàn)，是繼承傳統(tǒng)的必要性，也是反映現(xiàn)實的可行性。

第二、人文關(guān)懷的和諧追求。死刑是一種古老而又嚴厲的刑罰手段，自古以來，“治亂世用重典”，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”就是人們根深蒂固的觀念。然而在人類走向文明與和諧社會的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來越多的人們的質(zhì)疑，死刑正因缺乏人類應(yīng)有的人文關(guān)懷而受到評判。當今世界，已經(jīng)有124個國家和地區(qū)完全廢除或者實際上不再執(zhí)行死刑。公務(wù)員之家:

人權(quán)保障是人類最基本的人文關(guān)懷，死刑的殘酷性事實上把死刑犯看成是懲罰和防止犯罪的工具。死刑是一種原始的報應(yīng)，是等量懲罰的價值體現(xiàn)，是樸素甚至在今天看來是不理性的簡單正義。和諧社會的中國，死刑應(yīng)該別有一番情景，但筆者不是主張極端的對立，而是合適的修正——限制死刑。

第三、死刑文化與死刑文明的銜接

在文化學(xué)者的眼里，文化和文明還是有區(qū)別的，文明史文化的一種更高的升華基本上達成了一致。在世界文明不斷進步的今天，在人類不斷的通過自己的主觀能動力去征服外界的時候，我們?nèi)ピ谒佬痰淖呦蛏线t疑，這確實讓人費解。筆者認為，在全世界限制和廢除死刑的大浪潮下，中國也要做出回應(yīng)，與世界文明的銜接，限制死刑是國情的使然，是與世界同進步的要求，是刑法文化進步的保障。

三、“限制死刑”——死刑觀的走向

中國的死刑問題，歷來就是一個敏感而復(fù)雜的問題，死刑的多寡與存廢、野蠻與文明、殘酷與人道，所涉及的遠不只是個法律問題，更不單純是個刑法問題。死刑政策、死刑制度、死刑觀念、死刑的理論與實踐，蘊含著一個國家深刻的文化背景，體現(xiàn)了一個國家、一個民族對生命價值的認知態(tài)度。

死刑問題，是當代刑法難以回避的難題，是一個關(guān)系國計民生、社會穩(wěn)定的大問題。死刑的存廢問題是一個已經(jīng)爭論了幾百年的話題，對于其各自的理論都是充分合理的，但是時代的步伐和歷史的回答告訴我們，限制或廢除死刑是一個必然的趨勢。