變更條款完善司法實踐論文

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編者按：本文主要從股東優先購買權概念和創設的必要性；股東優先購買權的起源與發展；我國股東優先購買權的立法缺陷；股東優先購買權的司法保護進行論述。其中，主要包括：對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為、我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制、利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和、股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在、不購買的，視為同意轉讓、這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資、全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳、關于股東主體的合法性、關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定、同等條件下對優先購買權的認定、要對股東優先購買權進行多重保護、合理加強對股權的強制執行等，具體請詳見。

論文摘要：股東優先購買權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實中，由于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導致有些股東的優先購買權難以實現。

論文關鍵詞：股東優先購買權立法缺陷司法保護股東

一、股東優先購買權概念和創設的必要性

股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。

我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：

二、股東優先購買權的起源與發展

追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設立之初，通常是由數個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創業而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業維持的理念，公司自設立后非法定事由將會長久存續；而股東的感情卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經歷一段時期之后，利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現辦法就是轉讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉讓給其他股東。韓國《商法》也規定：(股東)之問相互轉讓持份(資份額)依意思表示來進行。

誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權利一祥，股權的自由轉讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預料的。正是由于預見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉性，以阻止這種情況的發生。

可是，擁有大多數股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優先購買權如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協議或者股東與公司之同簽訂的協議中規定相應條欲，為股東或公司創設了股份優先購買權。

三、我國股東優先購買權的立法缺陷

縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權利?公司對股權轉讓應否承擔義務?雖然我國《公司法》股權轉讓限制的法條包含了股東的轉讓同意權和優先購買權，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。此款明文規定了股東的股份轉讓同意權，作為保護股東優先購買權的第一道防線，遺憾的是該規定過于粗淺，不夠周密，導致在執行時無所適從。

首先，這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉讓出資，這對于其他股東行使轉讓同意權極有妨礙。

其次，全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規定與該法第二十四條的規定存在沖突。前者只求滿足股東人數的比例，不問股份的大小；后者則規定對股東向股東以外的人轉讓出資的事項，應經股東會作山決議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權。這種立法沖突導致在股權轉讓操作巾，難免會發生理解分歧。例如實踐中如果某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉讓，而股東會議又依資本多數表決的原則作山了同意轉讓的決議，,股份是應當南不同意轉讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?

同時，該條第三款規定，經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優先購買權。款雖然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導致現有些股東的優先購買權難以實現。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐fJ1，在一起股權轉讓合同侵權糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結果導致法院判決無法認定被告侵權。

四、股東優先購買權的司法保護

談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，如果發現公司章程出現了限制股東權利的條款，法官們也許會以其與法律法規相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優先購買權被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應當是對于股權轉讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實、程序合法公正，就應當確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效。可以采取補救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發表幾點淺見：

(一)關于股東主體的合法性

當事人對于股權轉讓合同合法性的爭議焦點，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應當注意把握以下要點：

一是尊重登記，即主要根據工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權取得方式屬于原始取得還是繼受取得。

二是兼顧事實，對雖未經過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權利的受讓人，在不違反法律和行政法規有關股東身價的禁止性規定的前提下，亦應認定其具有股東資格。

三是定格歷史，堅持以股權轉讓合同成立為基準點來確定股東資格，不受時空變化左右。

(二)關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定

國有資產流失，是最近幾年股權轉讓糾紛中，當事人提出確認轉讓合同無效之訴訟請求的經典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業的股權轉讓在簽約時未經國有資產管理部門批準并對轉讓股權進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權轉讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉讓合同無效，使得股東的優先購買權一朝付諸東流。

筆者認為，國資轉讓批準和國有資產評估的目的在于限制股權的流向、防止價格的偏低：前者對丁．公司內都的股東應當并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權轉讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業股權無償劃撥者。轉讓雙方依據公司賬而資產或注冊資本商定股份價格。

(三)同等條件下對優先購買權的認定

依照法律規定，股東的優先購買權應當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉股份的售價格、轉讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權價格的確定方法未作規定：值得注意的是，欲行轉讓的股東與股東以外的受讓人應當事先向其他股東披露轉讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優先購買權。對其故意隱瞞條件訂立的股權轉讓合同，其他股東有權要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優先購買的義務，并無股權善意取得之法律依據或法律基礎。

司法實踐應當注意防止合同欺詐和限制權利的濫州：譬如欲行轉i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權股東優先購買權的行為，筆者認為其他股東發現后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。

(四)要對股東優先購買權進行多重保護

除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產法、刑法及行政法規、司法解釋、部門規章等等。所以在處理侵犯股東優先購買權案件時，應當結合適用各種法律法規，全方位地保護股東的合法權益司法實踐中已經現過享有優先購買權的股東先依據《公司法》的規定，提出了保護股東優先購買權的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據《合同法》的規定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。

(五)合理加強對股權的強制執行

股權轉讓行為的履行方式較為特殊，除了受讓方支付轉讓價款具有給什}生質之外，出計方交付股權的義務較難強制執行。被執行對象看似出讓方股東，執行的標的如股東名冊的變更記載、公司章程的修改、股權的變更登記等確實涉及到公司。這些問題不加以解決，股東的優先購買權仍然會難以落到實處。雖然目前我們在股權轉讓侵權糾紛案件時未將公司列為當事人，但其仍負有協助執行法院生效判決的義務，可以責成其協助完成股東變更登記等所有相關事項。對于其怠于協助甚至設置障礙的行為，可依妨害民事訴訟予以處罰。如此則可使審判的空白得以彌補平¨延伸，從而切實保護當事人的合法權益。